STS 425/2003, 31 de Octubre de 2003

El Juzgado de Instrucción número 3 de Mostoles, instruyó sumario con el número 1 de 1998, contra Carla , Bernardo , Alonso , Luis , Carlos José y Consuelo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección X, con fecha dos de abril de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Sobre las 1:30 horas del día 10 de octubre de 1997, el procesado Alonso -mayor de edad y sin antecedentes penales-, en unión de Imanol -fallecido de muerte violenta el 10 de julio de 1998- y de otras tres personas cuya identidad se desconoce que iban encapuchadas, fueron al chalet ubicado en la CALLE000 número NUM000 de Móstoles, domicilio habitual de Carla y Bernardo -también acusados en esta causa, mayores de edad y sin antecedentes penales-, y, al llegar éste último y abrir la puerta del garaje, comenzaron a golpearle y le obligaron a subir a las habitaciones de la vivienda, donde siguieron dándole puñetazos y patadas, le pusieron unas "esposas", le apretaron el cuello con la corbata que llevaba puesta haciéndole perder momentáneamente el conocimiento y le cortaron parte del pelo con unas tijeras, al tiempo que uno de ellos le apuntaba a la cabeza con una pistola y le decían que le iban a tirar por un barranco o un pozo y que iban a ir por su mujer y su hija. Tras prolongar esa situación durante varios minutos, finalmente esos individuos le quitaron las esposas y le ataron las manos y los pies con cinta de embalar, marchándose de allí.- Liberado Bernardo de esas ataduras, llamó por teléfono a su compañera, la también acusada Carla , poniéndola al corriente de la agresión que había sufrido, lo que motivó que la misma llamara a la policía -personándose sobre las 5 horas del mismo día dos agentes en ese domicilio y trasladando al lesionado a un centro hospitalario- y que aquélla presentara denuncia en la Comisaría de Policía de San Blas a las 6:15 horas, en la que expresó que varias personas les habían encargado desde hacía un tiempo la custodia de unas bolsas con varios kilos de droga y que esa agresión venía motivada por la desaparición, el día 2 del propio mes de diciembre de 1997, de algunas de esas bolsas. Posteriormente, tanto Carla como Bernardo acudieron a la misma Comisaría de Policía, donde el mismo día 10, a las 11:30 horas y 12:30 horas respectivamente, ampliaron esa denuncia diciendo que un individuo -identificado como Alonso , vigilante jurado de la empresa ESABE, en la que trabajaba Carla , y que tenía un vehículo Opel Kadett GSI, modelo cabriolé descapotable- les había ofrecido seis meses antes pagarles el alquiler de la vivienda a cambio de que le guardasen cocaína y que desde entonces le habían entregado varias bolsas de basura que contenían 5 kilogramos de esa droga cada una, así como dos bolsas de deportes con unos 50 kilos de hachís, y que el día 7 de octubre un tal Imanol al parecer DIRECCION000 del anterior, le había llamado para que llevasen 5 kilos de droga, momento en el que comprobaron que faltan otros 35 kilos, desaparición que motivó posteriormente la agresión realizada por esos dos individuos en unión de otros tres encapuchados.- Ratificadas esas manifestaciones en el juzgado de instrucción, donde se les recibió declaración en calidad de imputados y en presencia del letrado el 30 de octubre de 1997 (a Carla ) y el 3 de noviembre del mismo año (a Alonso ), quienes precisaron que habían depositado en dos ocasiones droga en esa vivienda - cocaína en una de ellas y cocaína y hachís en la otra-, se iniciaron las correspondientes investigaciones judiciales y policiales, que permitieron la localización de Alonso , sometiéndole a vigilancia y acordándose judicialmente la intervención de varios teléfonos. En el curso de esas investigaciones, sobre las 20 horas del día 28 de enero de 1998, varios agentes de policía que vigilaban la vivienda sita en la CALLE001 número NUM001 , NUM002NUM003 de Madrid, alquilada por Alonso y frecuentada también por otras personas de nacionalidad colombiana, vieron salir a éste acompañado de otra persona, posteriormente identificada como el también procesado Luis -natural de Colombia, mayor de edad y sin antecedentes penales- quienes introdujeron dos bolsas de deporte en el maletero del vehículo Opel Kadett GSI Cabrio, matrícula I-....-RI , a bordo del cual se desplazaron por varias calles de Madrid hasta finalmente llegar al aparcamiento en superficie del Centro Comercial HIPERCOR de Pozuelo de Alarcón, donde estacionaron el automóvil permaneciendo en su interior. Pocos minutos después, estacionó junto a ese vehículo el Audi 100 matrícula PA-....-H , y se bajaron de él los también acusados Carlos José y Consuelo -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, tras lo que se bajaron los ocupantes de ambos vehículos, abriendo los respectivos maleteros y trasladando al Audi 100 las dos bolsas de deporte que había en el otro, una vez lo cual todos ellos se subieron en los automóviles en los que había llegado y emprendieron la marcha, alejándose del lugar el primer turismo y siendo interceptado el Audi por los policías que habían presenciado esa entrega. Detenidos los ocupantes de este automóvil, diligencia en la que mostró gran estado de nerviosismo Consuelo , al registrar las indicadas bolsas de deporte los agentes hallaron en su interior 135.000.000 de pesetas, incautando además a los detenidos un teléfono móvil de la marca Motorola, una cartera personal con diversa documentación propiedad de Consuelo y una libreta roja perteneciente a la misma con numerosas anotaciones.- En vista de la anterior intervención de dinero, el Inspector DIRECCION000 del Grupo de Delincuencia Urbana de la Comisaría de San Blas solicitó al Magistrado-Juez de instrucción de guardia autorización para entrar y registrar el citado domicilio de la CALLE001 , lo que fue concedido por la Magistrada del Juzgado de instrucción número 21 de Madrid por auto dictado el 29 de enero de 1998, practicándose la diligencia de entrada y registro el mismo día -concluida a las 12:30 horas-, en presencia de los dos ocupantes eses momento de la vivienda Luis y Vicente , y hallando en su interior los siguiente: -En el salón, una bolsa de deporte que contenía un total de 36.682.000 pesetas, agrupadas en paquetes de billetes de 10.000, 5.000, 2.000 y 1.000 pesetas; en un mueble de la misma dependencia, un revólver marca Smith & Wesson (aunque la marca estaba borrada), con número de serie AHL8058, con 5 cartuchos en su interior, en correcto estado de funcionamiento; una balanza electrónica de precisión marca Tanita, también funcionando; una "papelina" con 1,37 gramos de cocaína y una riqueza de 80,6%; y una libreta con anotaciones. - En el dormitorio, un envoltorio con 28 esmeraldas; un reloj Rolex, dorado, con correa marrón; dos pasaportes de las personas antes señaladas; una agenda de 1997 con anotaciones; una agenda negra pequeña, que contenía 7 tarjetas; un sobre con 19 billetes American Expres de travel cheques de 100 dólares USA cada uno y una nota; 7.270 marcos alemanes; 329.191 bolívares de Venezuela; 41 dólares USA; otras 21.000 pesetas en una camisa; otros 8 billetes American Expres travelers cheques de 100 dólares cada uno; una hoja de papel cuadriculado con anotaciones; un billete de avión Madrid-Nueva York; 8un documento a nombre de Vicente con foto; una máquina de contar dinero; y una bolsa con gomas elásticas introducidas en un sobre.- Asimismo, en la misma fecha se solicitó autorización judicial para el registro de la vivienda sita en la CALLE002 nº NUM004 ,NUM002 derecha interior, de Madrid, utilizada por Imanol , lo que también fue concedido por la misma Magistrada, practicándose la correspondiente entrada y registro domiciliario, con intervención, al igual que en el otro, de Secretario Judicial, y en presencia del interesado y de su Letrado, a las 22:45 horas del mismo días, hallando en su interior lo siguiente: En el dormitorio, dentro de una caja fuerte, una pistola semiautomática, marca Titán, con el número de serie B30140, recamarada para cartuchos metálicos de 6,25 x 15 mm, Browning Court (6,35 mm. ACP), con funda y cargador y varios cartuchos en su interior apta, para el disparo; una funda de otra pistola más grande; 19 cartuchos de munición del 38; 5 cajas de 25 cartuchos para cada una de 9 mm. Corto, una de ellas, y las otras cuatro de 9 mm. parabellum; otra caja con 24 cartuchos del 38 especial; un reloj Rolex, plateado; 780.000 pesetas en billetes de 10.000, 50.000 y 1.000 pesetas; y un billete de Iberia a Bogotá a nombre de Constantino .- En una habitación pequeña, un puñado de gomas elásticas y una bolsa llena de gomas.- En el salón, una agenda con anotaciones; un ordenador portátil Toshiba; un comprobador de billetes falsos; una agenda electrónica personal; un permiso de conducir a nombre de Luis María ; un documento de FREMAP; otra agenda conteniendo un carnet a nombre de Bernardo y otro a nombre de Carla , ambos de las piscinas "Conjunto Residencial Nuevo Móstoles"; 3 diskettes de ordenador; un comprimido verde con 0,15 gramos de MDMA y una riqueza del 62,4%; 14 pastillas con un total de 3,5 gramos de anfetamina al 10,4% de riqueza; un pasaporte a nombre de Matías ; y una llave de Volkswagen y de garaje con mando.- A consecuencia de la agresión sufrida por Bernardo , relatada al principio, sufrió hematomas en cráneo, región frontoparietal derecha y nariz, inflamación en la muñeca derecha, dolor en tórax y abdomen y dolor en ambas rodillas, lesiones que precisaron de la primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar ocho días; habiendo renunciado este lesionado a toda indemnización".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Absolvemos a los acusados Carla , Bernardo , Alonso , Luis , Carlos José y Consuelo del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio seis octavas partes de las costas procesales.- Condenamos al acusado Alonso , como autor responsable de un delito de amenazas y de un delito de tenencia ilícita de armas, así como de una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes: Dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito.- Un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo.- Multa de un mes, con una cuota diaria de 2.000 pesetas, sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falta.- Asimismo le condenamos al pago de dos octavas partes de las costas procesales.- Para el cumplimiento de las penas se abonan al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.- Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas respecto de los acusados absueltos, devolviendo a los mismo los objetos de su propiedad de lícita posesión, salvo el dinero intervenido al que luego se hace mención.- Dedúzcase testimonio de esta sentencia y de las declaraciones prestadas por Luis (folios 179, 390, 391, 991 y 992 del sumario, y las que aparecen en el acta del juicio oral) y, en unión de la documentación presentada por la defensa del mismo en el juicio oral, remítase al Juzgado Decano de Madrid para que proceda a su reparto al Juzgado de instrucción correspondiente al objeto de que inicie el correspondiente procedimiento por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública, tal y como figura en el fundamento tercero de esta sentencia, poniendo a su disposición el dinero intervenido cuya propiedad se atribuye al citado Luis (135.000.000 de pesetas, más 36.682.000 de pesetas, así como el contravalor en pesetas de la moneda extranjera: 608.393 pesetas).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados Luis y Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los acusados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

La representación de Luis basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio non bis in idem, previsto en el artículo 25.1 de la Constitución Española y por violación del artículo 24.2 en la parte que consagra el derecho a la presunción de inocencia.- Segundo. Formulado con carácter alternativo y subsidiario al anterior, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 120.3, 24 y 25.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero. Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter alternativo y subsidiario, para el supuesto de no admisión del anterior, y por infracción del artículo 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter alternativo y subsidiario para el caso de que no se admita el anterior.- Quinto. Al amparo del artículo 851.1º, inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter alternativo y subsidiario para el supuesto de no admisión del anterior.

La representación de Alonso basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 563 y siguientes del Código penal vigente.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos ha solicitado su inadmisión y subsidiariamente lo ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 13 de marzo de 2003.

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ, ha denunciado vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24,2 CE). El argumento es que no hay prueba alguna de la posesión del arma que se ha imputado al recurrente.

Como es bien sabido, pues resulta de copiosa y bien conocida jurisprudencia (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero), el principio de presunción de inocencia garantiza el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido objeto de valoración racional, expresa y motivada en la sentencia, y esté referida a los elementos principales del delito.

En el escrito de recurso se hace hincapié en el hecho de que el revólver pertenecía en exclusiva a Imanol , al que se atribuye la condición de ocupante actual de la casa, condición que -se dice- no concurría en Alonso . Pero se olvida que éste era el arrendatario de la misma cuya relación de uso con ella era tal como para resultar, según sus palabras, perfecto conocedor de la existencia del arma; mientras consta en la sentencia que Imanol utilizaba la vivienda de la CALLE002 , NUM004 , NUM002 , también registrada.

Pues bien el precepto aplicado (art. 564,1 Cpenal) sanciona la conducta que describe como tenencia de armas de fuego reglamentadas, sin licencia o permiso; donde "tenencia" equivale a gozar de la posesión actual de una cosa; y "poseer" consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso.

Siendo así, no cabe duda de que la relación de Alonso con el arma satisface plenamente las exigencias del tipo penal aplicado en este caso, puesto que, como esta sala tiene declarado, basta al efecto la posesión y disponibilidad. Condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene un objeto de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable.

Además, concurre la circunstancia, que también apunta la sala, de que un testigo habría visto al recurrente con un arma de fuego en la mano, cuando fue objeto de unas amenazas proferidas por él y otros.

De este modo, la indicada ubicación del revólver dentro del domicilio, aun admitiendo que pudiera haberse alojado allí también alguna otra persona, evidencia que aquél estaba, desde luego, a disposición del que recurre que, obviamente, pues ni siquiera se discute, era conocedor del carácter antijurídico de esa situación.

Por todo, el motivo debe ser desestimado.

Se ha alegado infracción de ley, de las del art. 849,1º LECrim, por indebida aplicación del art. 563 y siguientes del C. Penal. El argumento es que, en contra de lo razonado en la sentencia, en esta clase de delito no cabría la posibilidad de una tenencia a título de coautor.

La sala ha citado en apoyo de su decisión sobre este punto la sentencia de este tribunal 1734/1999, de 1 de diciembre, que admite que el delito de que se trata pueda ser cometido, aun en relación con un mismo arma, por varias personas, que pudieran considerarse poseedoras porque todas ellas lo tuvieran realmente a su disposición. Pues bien, aunque el recurrente lo cuestiona, lo cierto es que el precepto de referencia no ofrece ninguna dificultad de aplicación a la tenencia compartida, siempre que concurra, como es el caso, esa efectiva posibilidad de utilización por parte de los sujetos concernidos. Criterio éste que tiene precedentes asimismo en SSTS de 3 de abril de 1995 y 14 de mayo de 1993, entre otras. Por lo que el motivo no puede acogerse.

Recurso de Luis

Primero. El primer motivo se formuló por la vía del art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del principio "non bis in idem" previsto en el art. 25.1 de la CE., y también por violación del art. 24.2 de la misma Supraley, que recoge el principio de presunción de inocencia, debido a que en la sentencia absolutoria se acuerda deducir testimonio de particulares, a fin de remitirlo al Juzgado de Instrucción Decano de Madrid para su reparto, para que se abra otro procedimiento por hechos ya debatidos en un proceso penal, aunque con calificación jurídica diferente, promoviéndose ahora la persecución de un delito contra la Hacienda Pública. El objetivo del recurso es que se deje sin efecto la deducción del testimonio acordado en la sentencia absolutoria, el cual tiene una motivación algo unilateral en su fundamento jurídico tercero, cuando se refiere exclusivamente al Sr. Luis :

A) Entiende el recurrente que falta base fáctica en que apoyar el delito fiscal y que la Sala sentenciadora no precisó con claridad los hechos probados que tengan relación con el presunto delito contra la Hacienda Pública, ya que en la sentencia solo se afirma que hubo un incremento patrimonial, con lo que se vulneró el principio de presunción de inocencia, por cuanto se busca una culpabilidad en un delito contra la Hacienda Pública, que carece de sustento fáctico.

Se considera también en el recurso que es imposible la existencia de un delito fiscal, puesto que Luis no es sujeto pasivo del Tributo español, con arreglo a la Ley 18/91 sobre la renta de las personas físicas y la Ley 40/98, teniendo en cuenta que Luis solo estuvo en España del 18 de enero al 2 de febrero de 1998.

Al Ministerio Fiscal le correspondía aportar pruebas de cargo o incriminatorias, demostrativas del delito fiscal, y el Tribunal de instancia vulneró la presunción de inocencia al expresar en el Fundamento Tercero de la sentencia que Luis no aportó acreditación documental sobre la procedencia del dinero.

B) Pero también se entiende por el recurrente vulnerado el principio "non bis in idem" `por haberse acordado remitir testimonio al Juzgado para investigar la posible comisión de delito contra la Hacienda Pública, ya que se pretende enjuiciar a Luis por hechos incluidos en el proceso penal por el que fue absuelto.

Analizando los distintos trámites del procedimiento, llega el recurrente a la conclusión de que la incautación dineraria fue investigada en todos ellos:

1) En la fase instructoria se aprecia que en el oficio de 17 de diciembre de 1997, al folio 47, ordenando una intervención telefónica se menciona la finalidad de investigar ciertos hechos delictivos, entre los que se incluyen los que guardan relación con la incautación dineraria. Tal incautación se investiga durante 3 años y explícitamente su correspondencia con un delito de blanqueo o fiscal. En el atestado obrante a los folios 86 y 87 se hace referencia por la policía a la ocupación de la totalidad del dinero. En la comparecencia prevista en el art. 504 de la LECrim. el Ministerio Fiscal pidió la prisión para todos los detenidos por el manejo de grandes cantidades de dinero y por el tráfico de drogas y la petición fue acogida por la Autoridad Judicial y se decretó la prisión de Luis por la cantidad de dinero intervenido y por un presunto delito contra la salud pública.

2) Se indica en el motivo que el 5 de febrero de 1998 el Instructor incoó sumario para averiguar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias, por lo que el Ministerio Fiscal tuvo en cuenta todas las expectativas delictuales, y por tanto el posible delito monetario de blanqueo y el fiscal.

Señala el recurrente que la Autoridad Judicial y el Ministerio Público llegaron a la conclusión de que el dinero intervenido procedía del tráfico de drogas. El Juzgado practicó las diligencias adecuadas para esclarecer los delitos y entre ellas, las obrantes a los folios 299 a 301, referentes a la averiguación del posible ingreso del dinero de los inculpados en bancos y cajas.

3) Entiende el recurrente que obran en las actuaciones documentos que prueban la procedencia del dinero, como los que constan a los folios 912 a 917 del sumario, por lo que discrepa de la afirmación contenida en el Fundamento Tercero, relativa a que no estaba claro el origen del dinero.

4) Según el motivo, el Juzgado agotó la investigación de las distintas hipótesis delictivas y dictó auto de procesamiento el 29 de julio de 1998 imputando a Luis un delito contra la salud pública y subsidiariamente un delito de contrabando y de asociación ilícita y descartó el posible delito tributario. El Ministerio Fiscal no recurrió contra el auto de procesamiento y se aquietó y ahora, según el motivo, no cabe que proponga un nuevo enjuiciamiento de Luis por los mismos hechos. Antes del procesamiento, el Fiscal pidió tal medida por delito de tráfico de drogas y asociación ilícita.

Se citan también por el recurrente los escritos del Fiscal de 6 de febrero y 16 de marzo de 1998 en la pieza de situación en los que afirmó la posibilidad del delito de blanqueo de dinero, y el Juzgado dictó auto con fecha 1 de junio de 1998 en pieza de situación, en el que puntualiza que el dinero procede del tráfico de drogas, dejando al margen un posible delito monetario o tributario. Según el recurrente, el Tribunal de instancia en el auto de 2 de febrero de 1999 desestimando el recurso de apelación contra el auto de procesamiento analiza detalladamente las circunstancias del dinero.

Decretada la conclusión del sumario, el Ministerio Fiscal no solicitó la revocación del auto de conclusión, porque no creyó que había delito contra la Hacienda pública y se dio por instruido conforme al art. 127 de la LECrim. y la Sala acordó la apertura del juicio oral.

5) El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación de 2 de febrero de 2001 acusó a Luis del delito contra la salud pública, marginando otras opciones delictivas postuladas en el auto de procesamiento, afirmando que el dinero procedía del tráfico de estupefacientes. Las conclusiones provisionales fueron elevadas a definitivas.

Entiende, en resumen, el recurrente que el presunto delito contra la Hacienda Pública que el Tribunal de instancia objetivó en la sentencia, fue desechado por el Ministerio Fiscal en las fases de instrucción, intermedia y en el trámite de calificación provisional, en el que tenía la oportunidad procesal de plantear alternativas acusatorias, según el art. 653 de la LECrim.

6) En el informe final el Ministerio Fiscal pidió que se dedujera testimonio referente a la incautación de los 170.000.000 de pesetas y se remitiera al Juzgado Decano de Madrid, por un presunto delito contra la Hacienda Pública, por infracción de la Ley de control de cambio de 10 de diciembre de 1979 y de la normativa sobre transacciones económicas al exterior reguladas por Decreto de 20 de diciembre de 1991. Según el recurrente, las normas citadas se refieren a la prevención del blanqueo de capitales y nada tienen que ver con un presunto delito contra la Hacienda Pública.

La Audiencia accedió a lo interesado por el Fiscal, pero en el Fundamento Jurídico Tercero va más allá de lo solicitado por el Ministerio Público, vulnerando el principio acusatorio, al manifestar en dicho fundamento que, al no poder considerarse el dinero incautado proveniente de tráfico de drogas, procedía deducir testimonio para investigar la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública.

En el recurso se analiza la doctrina que prohibe el "non bis idem", esto es el enjuiciamiento nuevo de hechos ya resueltos en proceso anterior.

Cita sentencias de esta Sala con arreglo a las cuales la identidad de sujeto pasivo y de los hechos apreciados en un juicio impide una nueva acusación en otro proceso, por el cambio de fundamento o calificación jurídica, ya que el Tribunal debió haber acudido a la vía del art. 733 de la LECrim. Se entiende en el recurso que se vulneró el principio "non bis in idem" al ordenar un nuevo enjuiciamiento sobre un conflicto ya juzgado y sobre el que había recaído resolución final, con lo que se vulneró la "cosa juzgada".

Según el motivo, lo que se pretende ahora es buscar una condena fundamentada en los mismos hechos ya debatidos en el proceso.

Cítase también la sentencia del TEDA de 20-7-98, que prohibe que un individuo sea enjuiciado dos veces por la misma ofensa.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y con carácter alternativo y subsidiario, para el supuesto de la no admisión del motivo anterior, y por vulneración de lo prevenido en los arts. 120.3, 24 y 25.1 de la CE., en relación con el art. 733 de la LECrim., al disponer la sentencia impugnada que se deduzca testimonio, al objeto de iniciar el correspondiente procedimiento por la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública. El objetivo del recurso no es otro que anular o dejar sin efecto la orden de deducción del testimonio.

Se alega en el motivo la vulneración de varios principios constitucionales, "non bis in idem", presunción de inocencia, legalidad y seguridad jurídica, y la producción de una efectiva indefensión, haciéndose la prevención prevista en el art. 44 de la LO del Tribunal Constitucional.

Prácticamente, el segundo motivo supone una reiteración del primero, alegándose nuevas vulneraciones constitucionales, como la del art. 120.3º de nuestra Carta Magna.

Considera el recurrente que lo que se pedía por parte del Ministerio Fiscal, al solicitar la deducción del testimonio, era subsanar un error, omisión o descuido, al no incluir en la calificación el presunto delito por el que pidió la deducción de testimonio, señalándose en el recurso que nuestra Legislación impide que por unos hechos ya conocidos y juzgados se intente una calificación "ex novo" en un nuevo procedimiento. Entiende el recurrente que el Ministerio Fiscal debió haber usado los medios a su alcance para acusar del nuevo presunto delito contra la Hacienda Pública, así en el sumario, en la fase intermedia, o en el trámite de calificación, y no al final del juicio oral.

En el caso enjuiciado el Ministerio Fiscal consideró que había reunido los elementos suficientes para hacer la calificación de los hechos y a continuación procedió a calificar y determinó los delitos que correspondían, y entre ellos no estimó cometido el delito contra la Hacienda Pública, a pesar de que podía presentar sobre cada uno de los puntos que habían de ser objeto de calificación dos o más conclusiones alternativas, para que, si no resultara del juicio la procedencia de la primera, pudiera estimarse cualquiera de las demás en la sentencia, según lo prevenido en el art. 653 de la LECrim. También se indica en el motivo que, practicadas las diligencias de prueba, se pudieron modificar las conclusiones de los escritos de calificación, según autoriza el art. 732 de la LECrim. y además el Tribunal podía haber acudido al cauce del art. 733 de la misma Ley procesal penal y haber pedido a las partes que la ilustraran acerca de si los hechos constituían otro delito.

Señala el recurrente que en el caso enjuiciado da la impresión de que se busca de forma poco ortodoxa imputar a Luis un delito al parecer inexistente o someterlo a una serie interminable de juicios, con clara vulneración de lo previsto en el art. 24 de la CE., produciéndose de esta particular manera una inversión en la carga de la prueba, violentando la presunción de inocencia, dilatando indebidamente la resolución de los hechos y produciendo efectiva indefensión

Se critica también por el recurrente la falta de motivación de porqué se ha de admitir un nuevo análisis de unos hechos conocidos y profundamente investigados, violentándose de esta manera lo previsto en el art. 120.3 de la LECrim. Se indica en el recurso que la Sala debió motivar porque era posible y con arreglo a qué normativa la deducción de testimonio acordada. La falta de motivación produjo indefensión, al no razonarse sobre la medida que se adoptó de retener las cantidades intervenidas en esta causa para ponerlas a disposición del Juzgado de Instrucción que resultase competente.

El Ministerio Fiscal impugnó los motivos primero y segundo del recurso de Luis por entender que no operaba en el caso enjuiciado la cosa juzgada, en cuanto que la deducción de testimonio acordada sólo suponía abrir otras vías para la investigación de un hecho que no se identifica con el ya enjuiciado, cuyas vías pueden residenciarse en el cauce penal o en el administrativo-tributario.

Los motivos primero y segundo del recurso de casación de Luis deben ser desestimados, ya que no cabe apreciar que el pronunciamiento de la sentencia impugnada en el que se acordó deducir testimonio de las actuaciones para investigar un presunto delito contra la Hacienda Pública suponga vulneración del principio "non bis in idem", del derecho a la presunción de inocencia o de la exigencia de motivación de las sentencias establecida en el art. 120.3º de la CE:

I) Según la doctrina del Tribunal Constitucional, manifestada, entre otras, en las sentencias 2/81 de 30.1, 154/90 de 15.10, 234/91 de 10.12 y 204/96 de 16.12, el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, consignada en el art. 25 de la CE. y dentro del cual se ha considerado incluido el principio "non bis in idem", veda la imposición de una dualidad de sanciones por unos mismos hechos. La existencia de dos pronunciamientos condenatorios por una misma conducta integrada en un solo ilícito penal y con fundamento en éste, vulneraría el principio y se opondría al derecho fundamental consagrado en el art. 25.1 de la CE. Como consecuencia del mencionado principio prohibitivo del "bis in idem", la sentencia de esta Sala 759/2000 declaró que un sujeto no puede ser enjuiciado dos veces por hechos que han sido objeto de proceso penal.

Con arreglo a la doctrina expuesta, no cabe entender que se vulneró el principio "non bis in idem" por el pronunciamiento de la sentencia impugnada en el que se acuerda la investigación de un posible delito contra la Hacienda Pública cometido por Luis , puesto que el examen de las actuaciones revela que, con anterioridad, en el procedimiento, no se habían examinado los hechos integrantes de tal delito fiscal -consistentes básicamente en la omisión del pago de los Tributos que el citado Luis estaba obligado a satisfacer en relación con los más de ciento setenta millones de pesetas de que disponía- sino que se había investigado y enjuiciado su participación en un presunto delito de tráfico de estupefacientes, del que podía proceder la cantidad de dinero mencionada.

Así, en el auto de incoación del sumario de 5 de febrero de 1998, obrante al folio 245, se acordó que el mismo se dirigía a investigar delitos contra la salud pública, lesiones, amenazas y tenencia ilícita de armas.

En el auto de procesamiento de 29 de julio de 1998, obrante a los folios 1051 a 1058, se le imputa a Luis un delito contra la salud pública, y subsidiariamente un delito de contrabando o de asociación ilícita.

En el auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de 2 de febrero de 1999, desestimatorio del recurso de apelación contra el auto de procesamiento se hace un estudio acerca de la procedencia de las grandes cantidades de dinero ocupadas a los procesados, ponderando indiciariamente que podían provenir de las operaciones de tráfico de estupefacientes, sin que en la resolución analizada se examine la posible comisión de un delito fiscal.

En el escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, el Fiscal acusó a Raúl de un delito contra la salud pública, afirmando que el dinero ocupado procedía del tráfico de estupefacientes.

Y solamente en el informe final, el Fiscal, para el caso de que la Sala tuviera en cuenta las declaraciones prestadas por los acusados Bernardo y Carla en el acto del juicio, retractándose de lo manifestado en fase sumarial, pide que se deduzca testimonio para la investigación del delito contra la Hacienda Pública, según aparece reflejado en el acta del juicio de 30 de marzo de 2001.

Está claro que en el procedimiento no fue objeto de acusación y enjuiciamiento el posible delito contra la Hacienda Pública, por lo que al acordarse la deducción de testimonio para investigarlo, no se vulneró el principio "non bis in idem".

II) No se violó tampoco el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el apartado 2 del art. 24 de la CE., ya que, según doctrina constitucional y de esta Sala consolidada, tal derecho solo se vulnera al dictase sentencia condenatoria sin prueba de los hechos en que se hace la misma, y en el supuesto enjuiciado no se pronunció condena contra Luis por delito contra la Hacienda Pública, sino que se acordó investigar tal delito por el Juzgado al que por turno correspondiera, previa la deducción del correspondiente testimonio.

III) Tampoco cabe apreciar la violación del art. 120.3 de la CE., que exige la motivación de las sentencias, puesto que en el supuesto enjuiciado el Tribunal de instancia, expuso de forma extensa, en los cuatro últimos párrafos del Fundamento Tercero, las razones por las que debía averiguar la posible comisión de un delito contra la Hacienda Pública por Luis , y por las que acordó remitir un testimonio de las actuaciones al Juzgado Decano de Madrid.

Quinto. 1.- El cuarto motivo del recurso de casación se formuló al amparo del art. 849.2 de la LECrim., con carácter alternativo y subsidiario en el supuesto de que no se admitiera el anterior, para lo cual se invocó error de hecho en la apreciación de la prueba, con relación a lo previsto en el art. 741 de la LECrim., que atañe específicamente al dato objetivo del origen del dinero propiedad del Sr. Luis . El objeto del recurso no es otro que la anulación del pronunciamiento en que se acuerda la deducción del testimonio.

Se citan en el desarrollo del motivo numerosos documentos acreditativos del origen del dinero del recurrente sin cita de las declaraciones de ellos que se opongan a las de la resolución recurrida. Y así se señalan a los aportados en la pieza de situación personal desde la iniciación del procedimiento, los obrantes en el sumario, a los folios 888 a 909 y a los folios 912 a 936 y los aportados al Rollo de la Sala.

Se mencionan diversos documentos traídos en el acto del juicio oral, al amparo del art. 729.3º de la LECrim. demostrativos de las actividades comerciales lícitas del Sr. Luis , y que fueron impugnados por el Fiscal.

Concretamente, se señalan unos documentos obrantes en la pieza de situación y a los folios 912 a 936 del sumario, en los que constan: a) un reconocimiento de deuda por Arturo y otro de fecha 14 de noviembre de 1997 a favor de Luis de 58 millones de pesetas, habiendo abonado 34 millones y quedando pendientes de pago 24 millones; y b) una demanda presentada por Luis contra los deudores reclamando los 24 millones de pesetas.

Cítánse en el recurso otros documentos obrantes en la pieza de situación personal, orientadores del origen del dinero, como un carnet de comerciante de Luis , seis documentos de la cámara de comercio donde figura el mismo dado de alta cono comercializador de esmeraldas y de vehículos usados y doce certificaciones de compra de esmeraldas de diversas joyerías.

Entiende el recurrente que los documentos obrantes en la causa y no impugnados demuestran el error del Juzgador al decir que el dinero decomisado podría corresponder a otra operación ilícita o irregular.

2. - Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89, 2.2 y 21.5.93, 14.1293, 21.2.94, 23.2.95, 13.5.96, 11.11.97, 19.6.98, 3.11.99, 23.5.2000, 8.7.2000 y 2275 de 3.12.2001, para que puede utilizarse con éxito la vía del nº 2 del art. 849 de la LECrim. es preciso: 1º Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interceptaciones o razonamientos que los complementan -lo que se conoce por "litero suficiencia"-; 4º Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichas por otros elementos probatorios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia.

3. - El motivo cuarto del recurso debe ser desestimado, por las siguientes razones:

- Porque no se cumplió el requisito de mencionar las declaraciones de los documentos que se opongan a las de la resolución recurrida, exigido en el párrafo 2º del art. 855 de la LECrim. y en el apartado 6º del art. 884 de la misma Ley, en los supuestos en que la casación se basa en el nº 2º del art. 849 de la Ley Procesal Penal.

- Porque en el caso enjuiciado, no concurrió el dato exigido por la jurisprudencia de que los documentos invocados se opongan frontalmente a lo declarado probado, puesto que los documentos se dirigen a acreditar la solvencia y los ingresos económicos de Luis y en el relato de hechos probados no se afirma que dicho acusado careciera de solvencia y no tuviera ganancias, y en el párrafo 6º del fundamento de derecho de la sentencia se reconocen indicios de que Luis había realizado transacciones por más de 170.000.000 de pesetas.

1.- El quinto motivo del recurso de casación de Luis se formuló al amparo del art. 851.1º inciso primero de la LECrim., y con carácter alternativo y subsidiario, para el supuesto de no admisión del anterior motivo, al no expresar la sentencia de forma clara y terminante los hechos probados con relación a la deducción del testimonio, no habiendo surgido hechos nuevos que precisaran tal deducción para otro enjuiciamiento, distinto al ya debatido.

Entiende el recurrente que existe un relato algo confuso de los hechos y las explicaciones en lo que se refiere al delito contra la Hacienda Pública, así como de la Legislación aplicable relativa a la entrada de dinero en España.

Menciona el recurrente los razonamientos de la sentencia en que se analizan las distintas declaraciones de Luis sobre el origen del dinero que trajo a España, con versiones distintas y discrepantes.

Se señala en el recurso como muestra de falta de claridad la expresión -en el Fundamento Tercero de la sentencia- de que "Por tanto, no estando claro el origen de ese dinero -carente totalmente de una justificación documental digna- no cabe reducir la cuestión como plantea la defensa de este acusado, a una mera importación de dinero, liberalizada ..."".

Se hace referencia también por el recurrente a la cita en la sentencia recurrida de las normas aplicables sobre transacciones económicas en el exterior y sobre el impuesto de la renta de las personas físicas, entendiendo el recurrente que ninguna de tales disposiciones era aplicable a Luis .

Se pone de relieve en el recurso que en la sentencia no se especifican los hechos, transacciones o conductas sujetas a declaración y se afirma por el recurrente que el Sr. Luis , que apenas llevaba 10 días en nuestro País al momento de su detención, no es sujeto pasivo del tributo en España.

En conclusión, termina el recurrente afirmando, no haber quedado señalados siquiera indiciariamente los hechos por los que Luis tuviera que tributar en España.

2. - El quebrantamiento de forma de falta de claridad en el relato fáctico, comprende, según la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 21º.12.82, 11.3.83, 21.11.87, 23.5.88, 2.10.90, 17.7.92) los supuestos en que en la narración histórica se produce cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por el uso de juicios dubitativos o por carencia absoluta de supuestos fácticos.

   El vicio denunciado, según exponen las sentencias de 20.1 y 21.6.93, 16.5 y 28.10.96, se produce no solo cuando gramaticalmente resulta incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por deficiente redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de datos o circunstancias importantes se impide conocer la verdad de lo acontecido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere entrar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva.

   Estima la Sala que concurre el quebrantamiento de falta de claridad en el supuesto de ausencia de los datos preciso e imprescindibles para la subsunción, y la carencia de los presupuestos necesarios para la concreta e individualizada tipificación del comportamiento activo u omisivos (STS. de 20.10.88, 8.6.92, 9.6.93, 9.5.94, 31.10.95, 22.2.96 y 3.4.98).

   Claro está que no integrarán quebrantamiento de forma las omisiones relativas a algunos extremos del "factum", derivadas de la falta de sustento probatorio de los mismos.

3. - Con arreglo a la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo quinto del recurso de casación de Luis debe ser desestimado, en cuanto en él en realidad se denuncia, más que la falta de claridad de las conclusiones fácticas de la sentencia, la aplicación indebida de las normas fiscales a las operaciones realizadas por Luis .

   En todo caso no cabe apreciar en el relato fáctico y en los cuatro últimos párrafos del Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, y en relación al tema del dinero ocupado a Luis , oscuridades o ambigüedades, determinadoras de la falta de claridad que denuncia el art. 851.1º inciso 1º de la LECrim.

   III.