STS 1518/2005, 19 de Diciembre de 2005

Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a D. Felipe por unos hechos ocurridos el 21 de diciembre de 2003 en el domicilio de Dª Lorenza:

1. Por un delito de allanamiento de morada ejecutado con violencia e intimidación ( art. 202.1 y 2 CP ) en concurso medial (art. 77) con un delito de robo también con violencia e intimidación y además uso de armas (arts. 237 y 242.1 y 2) con la circunstancia agravante de disfraz (art.22.2) y atenuante analógica por drogadicción (art. 21.6º en relación con el 21.1º y 20.2º), le impuso la pena única de cuatro años y tres meses de prisión.

2. Por un delito de agresión sexual en su modalidad de violación con agravación específica de uso de armas (arts. 178, 179 y 180.5º), con la mencionada agravante de disfraz, fue sancionado a trece años y seis meses de prisión.

3. Por un delito de lesiones del art. 147.1 con la misma agravante de disfraz se le castigó a un año y nueve meses de prisión.

Se le acusó por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular también por un delito de detención ilegal que la Audiencia Provincial consideró absorbido o consumido (concurso de normas del art. 8.3º CP ) en el de robo ya referido.

Ahora recurren en casación el citado condenado y la acusación particular, mediante catorce y cuatro motivos respectivamente.

Ya anticipamos que hay que rechazar en su totalidad el recurso del condenado y estimar uno de los cuatro de la acusación particular, pues entendemos que, además, hubo delito de detención ilegal.

Recurso del condenado D. Felipe.

Comenzamos examinando el motivo 1º relativo a quebrantamiento de forma en el cual, al amparo del art. 850.1º LECr , se alega denegación de prueba por no haberse atendido la petición de esta parte relativa a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia del testigo D. Lucio, que había sido propuesto y admitido como tal. La defensa del acusado protestó ante esta denegación y ahora pretende la vuelta del procedimiento al momento del juicio oral para la práctica de tal prueba que habría tenido por objeto acreditar el trastorno antisocial que padecía el acusado, así como el tratamiento necesario para rehabilitar su toxicomanía.

Como bien dice el escrito de impugnación de la acusación particular, a D. Lucio, psicólogo, se le intentó citar en el domicilio que facilitó la propia parte que propuso la prueba, Centro de Acogida Zikuñaga en Hernani (Guipúzcoa), donde resultó ser desconocido -folios 77 y 126-. Ante la mencionada incomparecencia en el juicio oral, la defensa del procesado pidió su suspensión a lo que se opusieron el Ministerio Fiscal y la acusación particular (folio 164 vto.). Al final del trámite de prueba se acordó la no suspensión ante lo cual se produjo la preceptiva protesta.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 6º (pág. 19), justificó su acuerdo de no suspensión del juicio oral en dos razones de carácter formal, al haber sido facilitado el domicilio, donde resultó desconocido este testigo, por la propia defensa que lo había propuesto, y al no haber concretado en qué sentido podía causar indefensión la no práctica de esta prueba; así como por otra razón de fondo, por no haberse considerado necesario este testigo, al parecer el psicólogo que venía tratando al acusado antes de los hechos aquí examinados.

Entendemos que son adecuadas las mencionadas razones esgrimidas en la sentencia recurrida en pro de la no suspensión del acto solemne del plenario; y que asimismo fue correcto el trámite seguido al respecto: su admisión "a priori" como prueba pertinente cuando fue propuesta, y la denegación de su práctica "a posteriori", cuando, correctamente citado el testigo en el domicilio indicado por la parte que lo propuso, se valoró este testimonio como innecesario, en esos momentos finales del procedimiento, cuando ya se habían practicado una pericial con dos peritos médicos forenses (f. 165), más adecuados que un psicólogo para dictaminar al respecto, quienes, por otro lado, reconocieron la existencia de un trastorno de personalidad antisocial que, según el propio escrito de recurso, era el tema principal sobre el cual se pretendía interrogar a este testigo frustrado.

Estimamos que fue conforme a derecho el uso de la facultad de no suspensión del acto por parte del tribunal de instancia.

Hay que desestimar este motivo 1º.

Vamos a referirnos aquí a dos temas de fondo planteados en este mismo recurso sobre esta misma materia, uno al amparo del art. 849.2º LECr (motivo 4º) y otro por la vía del 849.1º (motivo 13º).

1. En el motivo 4º, con la pretensión de justificar error en la apreciación de la prueba, se aducen los siguientes documentos:

   1. Pericial de los folios 183 a 185, que revela un resultado positivo de consumo de cocaína, anfetamina y heroína, procedente del Instituto Nacional de Toxicología.

   2. Otra pericial obrante a los folios 177 y 178 emitido por la Clínica Médico Forense de Vizcaya, por D. Marcelino sobre la drogadicción del joven Felipe (18 años) y sus efectos, así como sus antecedentes familiares y sociales.

   3. Folios 44 a 46 donde consta la comparecencia de un agente relativa a la detención de Felipe, que carece de validez a estos efectos del art. 849.2º, pues se trata de una declaración en principio sólo valorable por el tribunal de instancia si se realiza en su presencia en el acto del juicio oral.

   4. Folios 89 a 91, donde aparece una declaración del propio Felipe ante la policía, que tampoco sirven a estos efectos del art. 849.2º, por la razón que acabamos de exponer.

   Con referencia, pues, únicamente a esas dos pruebas periciales, sólo hemos de decir aquí que ninguna de las dos contradice en nada lo reconocido como hechos probados en la sentencia recurrida, aparte de que al respecto existieron una pluralidad de pruebas que el Tribunal de instancia valoró de modo adecuado en el citado fundamento de derecho 6º (págs. 18 y 19) para aplicar una circunstancia atenuante analógica por la mencionada drogadicción, habida cuenta de sus efectos leves, sobre los que ya dictaminó el propio médico forense citado, D. Marcelino, que habló de una "leve alteración de sus capacidades volitivas al disminuir el freno inhibitorio para la comisión de actos antisociales pero de manera poco importante", consecuencia de un trastorno disocial de la personalidad con inmadurez afectiva y del abuso de tóxicos.

   Sobre todas estas cuestiones declararon en el juicio oral el perito mencionado en unión de otro médico forense, D. Jose Carlos.

   Cuando existen una pluralidad de dictámenes periciales sobre el mismo objeto, máxime cuando alguno de ellos se ha producido en el juicio oral, no hay posibilidad de aplicar el art. 849.2º, pues esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que no ha tenido contacto directo con la prueba practicada ante la Audiencia Provincial, salvo caso de arbitrariedad ( art. 9.3 CE ) que ciertamente aquí no existió, no está autorizada para revisar las conclusiones adoptadas por el tribunal de instancia.

2. Luego, en el motivo 13º de este mismo recurso, se alega infracción de ley por la vía del art. 849.1º LECr , por entender que se aplicó indebidamente la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el nº 1º del art. 21 y 2º del art. 20, así como también con el 21.2º CP , todos citados en tal fundamento de derecho 6º, cuando, a juicio del recurrente, tendría que haberse apreciado la correspondiente eximente incompleta, en atención a esa toxicomanía y al referido trastorno disocial de la personalidad.

   En realidad, lo que acabamos de decir en el apartado A) sirve para argumentar sobre el rechazo de este motivo 13º. La pericial referida, particularmente por lo dicho en el juicio oral por los dos peritos mencionados, deja claro que la incidencia de los trastornos psíquicos sufridos por el joven Felipe en su imputabilidad respecto de los hechos aquí enjuiciados fue de orden leve, como se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida en su penúltimo párrafo. A lo dicho en tal resolución, en las citadas páginas 18 y 19, nos remitimos.

Y para terminar con este tema de la circunstancia atenuante, pasamos a tratar del motivo 14º, en el cual, también por el camino del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por no aplicación de esa circunstancia atenuante analógica, apreciada para el concurso medial entre el delito de allanamiento de morada y el de robo, a las otras dos infracciones por las que también sancionó la sentencia recurrida: la violación y las lesiones.

Entendemos que la cuestión aparece bien resuelta en la sentencia recurrida donde, por un lado, en el relato de hechos probados, en su párrafo penúltimo (pág. 6), se habla de disminución leve de las capacidades volitivas del acusado "para la comisión de los hechos relacionados con los medios para la obtención de dichas sustancias", con referencia a la cocaína y anfetaminas; al tiempo que, por otro lado, en el ya citado fundamento de derecho 6º, particularmente en el último párrafo de la página 18 se hace referencia expresa al art. 21.2ª que dice así:

"Son circunstancias atenuantes:

2. La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2º del artículo anterior"

Se aplicó la circunstancia analógica del nº 6º de este art. 21 y no directamente la 2ª debido a la no concurrencia del requisito de la gravedad en la adicción, exigido en el propio texto legal que acabamos de reproducir.

Si bien había una relación de causa a efecto entre la toxicomanía y el robo para conseguir las sustancias a las que era adicto, tal relación causal no existió respecto de estos otros dos hechos delictivos: la agresión sexual y las lesiones.

La sentencia recurrida actuó correctamente al excluir de la atenuante estas dos últimas infracciones. Cabe entender que la disminución de las capacidades volitivas de Felipe operó en este procesado para la comisión del delito de robo, incluso también para el allanamiento de morada, medio necesario para dicho robo; pero en modo alguno tuvo nada que ver ni con la violación ni con las lesiones.

Hay que desestimar también este motivo 14º.

El motivo 8º se refiere a esta misma cuestión de la tan repetida circunstancia atenuante. Se plantea al amparo del art. 5.4 LOPJ con denuncia del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo varias pruebas de orden personal, las declaraciones en el juicio oral de los doctores Marcelino y Jose Carlos, la testifical de D. Juan Antonio y las manifestaciones del propio Felipe, a fin de hacernos ver que este último se encontraba drogado cuando ocurrieron los hechos objeto del presente procedimiento.

Contestamos diciendo que el derecho a la presunción de inocencia tiene que ver con los hechos constitutivos de las diferentes infracciones penales y con aquellos de los que pudiera derivarse la existencia de una circunstancia agravante genérica o específica, pues tal derecho fundamental de orden procesal hace referencia siempre a estos últimos hechos, en cuanto que han de quedar acreditados siendo las acusaciones quienes tienen la carga de la prueba al respecto. Nada tiene que ver este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, con los hechos constitutivos de las eximentes o de las circunstancias atenuantes, cuya carga probatoria en principio incumbe a la parte que la alega.

Hay que rechazar este motivo 8º.

Examinado ya el motivo 1º relativo a quebrantamiento de forma, así como las de fondo referidos al tema de la circunstancia atenuante analógica (motivo 4º, 13º, 14º y 8º), pasamos ahora al otro motivo de la misma clase (quebrantamiento de forma), el 2º que aparece fundado en el art. 851.1º LECr , concretamente en relación con sus dos primeros incisos, lo que nos obliga a hacer dos apartados para su debida contestación:

1. En primer lugar se alega contradicción entre los hechos probados (inciso 2º), contradicción que, según se deduce de la propia norma procesal citada (art. 851.1º) ha de ser interna, esto es, ha de existir entre los propios términos del relato de lo ocurrido que toda sentencia condenatoria ha de contener como base para la posterior tarea de aplicación de la norma sustantiva. Por ello, hemos de rechazar, en primer lugar, lo que aquí se dice a propósito del acta de denuncia, de la declaración judicial de la víctima y de lo dicho por ésta en el acto del juicio, como elementos en contradicción con la narración de hechos probados de la sentencia recurrida. Dicho esto, pasamos a lo que constituye el verdadero objeto de esta primera parte del motivo 2º.

   Alega aquí el recurrente que hay contradicción entre la última parte del párrafo 3º de la página 4 de la sentencia recurrida, donde se dice que la ofendida abrió una caja fuerte y sacó de allí un joyero con joyas que metió en una bolsa de supermercado que le proporcionó la propia Lorenza, y aquel otro apartado (principio de la pág. 5) donde se dice que después de la felación el acusado se percató de que había un joyero de plata sobre la mesilla conteniendo con varias joyas de esta clase (plata) que el procesado introdujo en la misma bolsa, para lo cual dejó la navaja sobre la cama, llegando a cogerla dicha señora.

   Dice el recurrente que la contradicción se encuentra en que hubo un solo joyero que fue el que se hallaba en la caja fuerte.

   Aparte de la irrelevancia de este hecho -es indiferente para la condena aquí recurrida que hubiera uno o dos joyeros-, es lo cierto que en los hechos probados no hay ninguna contradicción entre estos dos párrafos. Queda claro, según el relato de la sentencia recurrida, que hubo un primer joyero que sacó la víctima de la caja fuerte y otro segundo que el propio Felipe cogió de la mesilla del dormitorio, siendo en este posterior episodio cuando él, para alcanzar el joyero de plata, tras la felación, dejó la navaja sobre la cama, momento en que la coge Lorenza y se produce el forcejeo entre ambos en el cual se ocasionaron las lesiones en la mano de ella.

2. En la segunda parte de este motivo 2º, se alega el vicio de forma del inciso 1º del art. 851, diciendo que hubo falta de claridad, con referencia a las lesiones sufridas por la ofendida, cuando en la página 6 de la sentencia recurrida se dice "precisando para su curación tratamiento médico consistente en rehabilitación en inmovilización".

   Hay un error mecanográfico al utilizar la palabra "en" donde debía haber dicho "e" -rehabilitación e inmovilización-, y además ciertamente, como alega el recurrente, no se aclara en el texto que acabamos de entrecomillar en qué consistió esa rehabilitación. Pero, queda suficientemente claro que hubo un tratamiento médico, posterior a la primera asistencia en que la herida en el pulpejo del tercer dedo quedó suturada e inmovilizada la fractura de la primera falange del quinto dedo, consistente (el tratamiento médico), al menos, en esa rehabilitación, sin duda la necesaria para recuperar el movimiento de ese dedo quinto tras la mencionada inmovilización, imprescindible para corregir tal fractura.

   Entendemos que no hubo falta de claridad en esta parte del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

   Hay que desestimar este motivo 2º.

Examinados los motivos relativos a quebrantamiento de forma y aquellos otros relacionados con el primero de éstos (4º, 13º, 14º y 8º), pasamos a tratar de los relativos a las cuestiones de hecho, los fundados en el nº 2º del art. 849 y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dejando para el final los referidos a infracción de ley propiamente dicha, esto es, los amparados en el art. 849.1º LECr , en los que se tratan cuestiones concernientes a la aplicación de la norma jurídica.

Comenzamos refiriéndonos al único motivo que nos queda de aquellos dos que aparecen basados en el nº 2º del mismo art. 849, el tercero, en el cual se alega error en la apreciación de la prueba que habría de llevar como consecuencia la eliminación, en el apartado de los hechos probados de la sentencia recurrida (pág. 5, final de su párrafo 2º), de la afirmación de que hubo penetración vaginal.

Se aducen al respecto, como pretendidos elementos de prueba que habrían de acreditar que tal penetración vaginal no existió, los folios 1 y 2, 167 y 168 referidos al informe médico emitido por dos médicos forenses, en la misma fecha de los hechos 21.12.2003, relativo a las lesiones sufridas por Dª Lorenza, en los que ciertamente consta que no se observan lesiones en los órganos genitales externos, ni en la vagina, ni en la región anal, ni perianal, obteniéndose unas tomas que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid para el correspondiente análisis biológico.

El otro informe pericial esgrimido aquí por el recurrente a los mismos fines de acreditar que no hubo la mencionada penetración vaginal es el elaborado precisamente por el mencionado INT (folios 186 y 187) que dictamina sobre los exámenes practicados con las mencionadas tomas, el cual concluye diciendo, efectivamente, como alega el recurrente, que "no se han detectado restos de esperma humano en los dos hisopos vaginales pertenecientes a Lorenza".

De todo lo expuesto cabe deducir que ninguna de estas dos pruebas tiene aptitud alguna para acreditar el hecho negativo aquí pretendido, la inexistencia de la tan repetida penetración vaginal.

El primero de tales dos informes médicos a lo sumo puede acreditar que no hubo uso de violencia física en los órganos genitales ni en sus proximidades para tal penetración, algo que no es en modo alguno contradictorio con el citado relato de hechos probados de la sentencia recurrida. En la mencionada parte final del párrafo 2º de la página 5 sólo se habla de amenazas, no del ejercicio de fuerza física en ese momento.

Y por lo que respecta al otro informe pericial, el del INT, la sentencia recurrida de modo repetido dice que no hubo eyaculación por parte del procesado en ninguno de los episodios de felación y yacimiento vaginal que se describen. Tampoco contradice este informe los referidos hechos probados.

Por último, hemos de añadir aquí que hubo prueba con relación a la existencia de tal penetración vaginal completa, consistente en las declaraciones de la propia víctima que aparecen en el acta del juicio oral al folio 149 del rollo de la Audiencia Provincial.

Con lo dicho rechazamos este motivo 3º, y también la segunda parte del 6º así como el 10º, de breve redacción, todos referidos a temas de prueba con la misma pretensión de hacernos ver que no existió tal penetración vaginal.

Pasamos ahora a tratar de la primera parte del motivo 6º en el que, con base en el art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE en relación a un tema muy concreto. Se pretende que hubo sólo una felación y no tres como dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º.

Nos hallamos ante una cuestión totalmente irrelevante, dado que, fueran una o tres las veces en que el pene se introdujo en la boca de la víctima, es lo cierto que la pena impuesta por el delito de agresión sexual en su modalidad de violación fue la de 13 años y 6 meses de prisión, el mínimo posible habida cuenta de que la sanción del art. 180 CP , para estos casos de acceso carnal por vía vaginal o bucal, es la de 12 a 15 años de prisión, que ha de imponerse en su mitad superior al existir la circunstancia agravante de disfraz del nº 2º del art. 22 del mismo código (regla 3ª del art. 66 ). Habría bastado la existencia de sólo una penetración vaginal o sólo una felación para que de modo obligado tuviera que imponerse esa pena de 13 años y 6 meses.

Hay que rechazar también esta primera parte del motivo 6º del recurso formulado por D. Felipe.

Ahora vamos a referirnos al motivo 5º en el que por el mismo cauce procesal del art. 5.4 LOPJ y en relación con el mismo derecho fundamental del art. 24.2 CE (presunción de inocencia), se queja el recurrente de que la sentencia recurrida no hubiera tenido en cuenta determinados datos que demuestran, a su juicio, haberse usado la navaja para el delito de robo, pero no para el de agresión sexual.

A continuación el escrito de recurso reproduce unas declaraciones de ella y de él para llegar a la conclusión antes referida, de que sólo se usó la navaja durante el episodio del robo y no para la agresión sexual.

Ya venimos diciendo que la prueba de cargo fundamental, en muchos extremos corroborada por las propias manifestaciones del acusado, se encuentra en la declaración de la víctima, particularmente válida en el caso presente conforme lo razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º (páginas 7 a 11) al que nos remitimos.

Pues bien, la declaración de Dª Lorenza en el acto del juicio oral también abarca este extremo del uso de la navaja en la agresión sexual, concretamente al folio 159 vto., página 12 del acta del juicio oral, podemos leer que ella, a preguntas de la defensa, dijo: "La apretaba en el cuello con la navaja en todas las felaciones". Antes, a preguntas del Ministerio Fiscal ella había dicho que "la navaja se la pasa por delante del pezón. No se lo corta porque ella se encoge. La corta muy superficial para atemorizarla" (folio 156 al final).

Desde luego tuvo prueba a su alcance la Audiencia Provincial de Bilbao para poder afirmar el uso de la navaja por parte de Felipe también en los actos libidinosos de que fue víctima Dª Lorenza, que culminaron en esa triple (o única, es irrelevante) felación en el dormitorio y después en la penetración vaginal en el suelo del vestíbulo.

Esta navaja, que tenía siete centímetros de hoja, cuya aptitud para producir la muerte o lesiones graves queda de manifiesto con el examen de la fotografía del folio 121 del sumario, encaja desde luego en el nº 5º del art. 180 CP , aplicado en la sentencia recurrida de modo adecuado, lo que impide que pueda ser acogido el motivo 9º de este recurso, en el que por la vía del art. 849.1º LECr se denuncia la aplicación indebida de esta norma sustantiva.

Hemos de desestimar estos dos motivos del recurso de D. Felipe, el 5º y el 9º.

1. Nos quedan sólo por examinar tres motivos, 7º, 11º y 12º, todos ellos relativos al delito de lesiones.

En síntesis, los hechos ocurrieron de la siguiente manera, según el relato de la sentencia recurrida: tras las felaciones y el apoderamiento del joyero de plata con su contenido que se encontraba en la mesilla del dormitorio, como la navaja se encontraba encima de la cama, donde la había dejado Felipe para alcanzar el referido joyero, Lorenza, al percatarse de esta circunstancia, la cogió con su mano izquierda iniciándose entonces un forcejeo entre ambos en el cual el acusado empleó fuerza con una intensidad importante para vencer la resistencia de ella que no quería soltar la navaja. Como consecuencia de tal forcejeo se produjeron dos lesiones, una en el pulpejo del dedo corazón de la mano izquierda de Lorenza, que necesitó una sutura, y otra, consistente en una fractura de la primera falange del quinto dedo de la misma mano, que precisó su inmovilización. Tales lesiones necesitaron tratamiento médico consistente, al menos, en tal inmovilización del dedo para curar su fractura y el consiguiente procedimiento de rehabilitación para recuperar el movimiento del dedo, quedando como secuelas una mínima cicatriz consecuencia de la herida en el pulpejo del dedo corazón y una ligera limitación de la flexión de la articulación interfalángica distal del referido quinto dedo.

2. En el motivo 7º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega otra vez infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , con relación a extremos muy concretos que contestamos a continuación:

1. Se dice que no hubo necesidad alguna para curar la herida del pulpejo del dedo corazón, mera afirmación sin acreditación alguna que carece de relevancia, pues lo importante es que tal sutura existió para aproximar los labios de una herida abierta por un corte de navaja, aunque no conozcamos el concreto procedimiento médico utilizado al respecto.

2. Se añade en un apartado II que, respecto de la fractura del dedo quinto de la mano izquierda, producido a consecuencia del mencionado forcejeo, para cuya corrección fue preciso colocar un mecanismo de inmovilización, no se concreta cuál fue ese mecanismo, lo que asimismo carece de relevancia.

3. A la vista de lo expuesto, es evidente que este motivo 7º ha de desestimarse: primero, porque lo que aquí se alega nada tiene que ver con el derecho a la presunción de inocencia; segundo, porque lo importante, a los efectos de precisar si hubo delito o sólo una falta de lesiones, es si hubo o no tratamiento médico además de la primera asistencia, tema al que nos referimos a continuación.

En el motivo 11º, ahora por la vía del nº 1º del art. 849 LECr , se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 147.1 CP , ya que los hechos, dice el recurrente, debieran haberse sancionado como falta del art. 617.1 ó 617.2 del mismo código .

Acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior cuáles fueron los resultados de las lesiones sufridas por Dª Lorenza en el mencionado forcejeo sobre la posesión de la navaja: una herida en el dedo corazón que precisó una sutura y una fractura de la primera falange del quinto dedo, ambas producidas en la mano izquierda.

Contestamos a lo que aquí alega el recurrente:

1. No cabe hablar de falta de imputación objetiva de esos resultados a la acción del procesado.

   Sabido es cómo, según la doctrina de esta sala de los últimos años, para que pueda haber una exigencia de responsabilidad criminal por un delito de resultado, son necesarios en el plano objetivo, dos elementos: 1º. Una relación de causalidad física o material entre esa acción y tal resultado. 2º. Que este resultado sea imputable (atribuible) a esa persona, elemento que en general concurre cuando se produce (ese resultado) en el ámbito de riesgo originado por la acción del sujeto enjuiciado.

   Estos dos elementos se hallan aquí presentes:

   1. Sin la acción del sujeto consistente en el uso de su navaja en los plurales hechos delictivos cometidos contra Dª Lorenza, completada con su intento concreto de arrebatar la navaja a dicha señora cuando ella la tomó en su mano en un descuido de su agresor, no se habría producido ese doble resultado: hubo relación material de causalidad.

   2. Y es en el riesgo creado por esa acción de Felipe donde se producen tales dos lesiones, sin que pueda atribuirse a la legítima acción defensiva de ella, cuando trató de quitarle a él la navaja con la que gravemente la estaba amenazando, la razón de ser de las lesiones que en ese forcejeo entre ambos en la disputa por la posesión se produjeron. Desde un punto de vista jurídico cabe atribuir a la ilegítima acción de él en el uso de la navaja con la que constantemente estuvo amenazando a su víctima y más concretamente en el forcejeo que provocó frente a una actuación de Dª Lorenza plenamente legítima en defensa de sus derechos que estaban siendo injustamente atacados.

2. Siguiendo en el plano objetivo, no cabe duda de que nos encontramos ante la realidad de un tratamiento médico separado de la primera asistencia, lo que sitúa los hechos en la órbita del delito de los artículos 147 y ss. y fuera del tipo de alguna de las faltas del 617, todos del CP . Basta, para apoyar esta afirmación, que nos fijemos en la más grave de las dos lesiones sufridas por la señora, la consistente en la factura, que precisó algo más que la simple vigilancia o seguimiento facultativo, pues hubo una inmovilización de los movimientos del dedo por un tiempo y esto llevó consigo la necesidad de un programa de rehabilitación para recuperar su normal funcionamiento: hubo un tratamiento que ha de calificarse como médico, a añadir a la primera asistencia, a los efectos de constituir, al menos, la figura del delito del artículo 147.1 CP por la que sancionó la sentencia recurrida, excluyéndose así, desde luego, la aplicación del 617.

3. Y pasando al plano de lo subjetivo, hemos de afirmar que existió dolo en la acción de forcejeo que inició Felipe cuando éste quiso quitar de la mano de Lorenza la navaja que ella legítimamente, repetimos, tomó en su mano para impedir que aquél pudiera continuar amenazándola con tal arma. El procesado, al actuar así, lo hizo con el conocimiento del peligro que se derivaba de su acción: necesariamente tuvo que pasarse por su cabeza que, al tratar de quitar la navaja a la señora agredida, particularmente con la importante violencia física que desarrolló en esa acción, importancia afirmada expresamente en la sentencia recurrida en su relato de hechos probados, era muy fácil que se produjeran esas lesiones, que concretamente consistieron, como venimos diciendo, en el corte en un dedo y la fractura de una de las falanges del otro.

   Ciertamente obrar con ese conocimiento en la forma en que lo hizo Felipe constituye sin duda un comportamiento a título de dolo eventual, título suficiente para justificar la aplicación de ese artículo 147.1 CP .

   Desestimamos así este motivo 11º.

De este recurso formulado por D. Felipe, sólo nos queda referirnos al motivo 12º, en el cual, con el mismo amparo procesal del art. 849.1º LECr , se vuelve a alegar infracción de ley, concretamente la no aplicación al caso del apartado 2 del mismo artículo 147, que ordena una pena inferior a la fijada en el apartado 1 cuando el hecho "sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

Replicamos diciendo simplemente que de esos dos criterios que impone el texto de esta norma, el medio empleado y el resultado producido, no cabe deducir en el caso presente esa menor gravedad que constituye el fundamento de esta rebaja de la pena.

No cabe decir que el resultado, consistente, no en una sola lesión, sino en dos, merezca esa calificación de menor gravedad. Por otro lado, hay que entender que la fractura de un hueso, cualquiera que éste sea, ha de excluir la posible aplicación de este art. 147.2.

Y en cuanto al medio utilizado, una navaja que podría haber encajado en la más grave figura de delito del art. 148.1º, no aplicada al caso sin que tal extremo haya sido objeto del recurso de la acusación particular que examinamos a continuación, aunque lo fuera a través no de un ataque directo, sino de una acción de forcejeo, no permite a nuestro juicio tampoco que pudiera considerarse el hecho como de una gravedad disminuida, dada la entidad de la violencia ejercitada para recuperar la navaja, extremo al que ya nos hemos referido.

Desestimamos también este motivo 12º.

Recurso de Dª Lorenza en calidad de acusación particular.

Comenzamos examinando el motivo 4º por denunciarse en el mismo error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º LECr , dado que lo fáctico es lógicamente anterior a lo jurídico: primero hay que conocer los hechos para después tratar los temas relativos a la aplicación de la norma.

En este motivo 4º se cita como documento con el que se pretende acreditar error en los hechos probados de la sentencia recurrida un concreto informe médico, el de fecha 4.1.2005 , referido a los trastornos sufridos por el procesado, del cual se destacan determinados extremos que favorecen la posición de la acusación particular sobre la inexistencia de justificación para la aplicación de la atenuante analógica apreciada en el caso en relación con el delito de robo en concurso medial con el allanamiento de morada.

Como ya hemos dicho al examinar varios de los motivos del recurso del condenado relativos a este tema, la circunstancia atenuante analógica citada la apreció la Audiencia Provincial de Bilbao con relación al nº 2º del art. 21, por considerar que hubo una alteración leve en las facultades volitivas del sujeto inculpado, que, por su drogadicción, le impulsaba a realizar sustracción de cosas ajenas para obtener los medios económicos necesarios para conseguir las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que consumía. Así lo dice ese informe antes citado que habla de la disminución de los frenos inhibitorios para la comisión de conductas antisociales previamente planificadas. La inexistencia de drogadicción grave no permitió aplicar directamente tal nº 2º del art. 21, razón por la cual y en base al carácter leve de la toxicomanía se aplicó la atenuante analógica referida.

Para rechazar este motivo 4º basta con que pongamos de relieve dos cosas: 1ª. Que el propio informe citado proporciona elementos en los que se puede fundar tal atenuante, como acabamos de decir. 2ª. Que en el informe oral de los propios autores de tal dictamen pericial, prestado en el plenario, tales elementos quedan repetidos y más especificados, como también ocurre en el remitido por escrito por uno de los dos médicos forenses que informaron en el juicio oral, en el que consta a los folios 177 y 178. Es decir, hay varios informes sobre los mismos hechos y en todos ellos hay base suficiente para considerar correcta la apreciación del tribunal de instancia respecto de esta circunstancia atenuante.

Con lo dicho y con lo expuesto en los fundamentos de derecho 3º y 4º de esta misma resolución queda suficientemente contestado este motivo 4º, y también el 1º relativo al mismo tema por la vía del nº 1º del mismo artículo 849 en el que se denuncia infracción de ley por aplicación indebida de tal atenuante.

En el motivo 2º de este recurso de la acusación particular, por esta misma vía del nº 1º del art. 849 LECr , se denuncia de nuevo infracción de ley, en esta ocasión por no haberse aplicado la circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1º CP .

Se funda la recurrente en lo que se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida cuando, en su párrafo 2º, tras narrar la bajada de ella al portal engañada por Felipe, nos habla de que "en el momento en que la puerta del ascensor se abría en la planta baja, el acusado (...) se introdujo en el habitáculo esgrimiendo en su mano una navaja abierta (...) que colocó en el costado de Lorenza".

Ciertamente hubo aquí un componente de sorpresa que habría podido constituir alevosía si hubiera sido seguido de la comisión de algún delito contra las personas de modo inmediato. Pero no ocurrió así, porque todo parece indicar que en esos momentos primeros la intención criminal del sujeto sólo iba dirigida al robo tras el previo allanamiento de morada, delitos que no forman parte de la clase a la que únicamente cabe aplicar esta circunstancia agravante, expresamente limitada a los "delitos contra las personas". En todo caso, los ataques que se produjeron en unos momentos posteriores, que pudieran tener un componente personal de orden penal, las agresiones sexuales y las lesiones, por su modo concreto de comisión, ya en el interior del piso, con la víctima habiendo sufrido otras agresiones anteriores, no cabe hablar en modo alguno de ataque alevoso, de acuerdo con la definición que al respecto nos ofrece el mencionado artículo 21.1º.

Rechazamos también este motivo 2º.

Sólo nos queda por examinar el motivo 3º de este recurso de la acusación particular, en el que, al amparo del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 163.1 CP que sanciona el delito de detención ilegal.

Ocurrió que, tras la comisión de los delitos por los que la Audiencia Provincial condenó, el acusado hizo que la señora se sentara en una silla, con un cordón que él mismo llevaba en un bolsillo, le ató las manos por detrás del respaldo y luego la colocó una almohada en la boca a guisa de mordaza para que no gritara, marchándose del piso con la bolsa donde portaba el dinero y las joyas sustraídas. Cuando Lorenza pensó que el acusado se había definitivamente ausentado, ella misma consiguió desprenderse de la mordaza y de las ligaduras, operación en la que tardó unos diez minutos, pudiendo así llamar por teléfono a la policía que acudió de inmediato al domicilio para auxiliarla.

En el fundamento de derecho 5º de la sentencia recurrida se razona sobre la absolución que por esta infracción penal acordó el tribunal de instancia, aplicando el art. 8.3º CP que regula el llamado concurso de normas por absorción, al considerar que este delito de detención ilegal había quedado consumido en los otros más graves, violación y robo, que siempre llevan consigo una privación de libertad del sujeto pasivo, estimando que ese periodo de tiempo en que ella estuvo privada de su libertad deambulatoria era una prolongación de la antijuricidad propia de los otros delitos, habida cuenta de la intención del sujeto que no era otra que impedir que pudiera ser descubierto o aprehendido antes de alejarse del lugar de los hechos.

El escrito de recurso pretende que hubo, no un concurso de normas, sino un concurso real de delitos al haber ocurrido la detención ilegal una vez que ya se habían consumado los otros delitos.

La norma esencial que sirve para distinguir estas dos clases de concursos radica en la valoración que debe hacerse respecto de la necesidad o no de aplicar las diferentes normas tipificadoras de los hechos delictivos para abarcar la totalidad de la significación antijurídica del suceso punible.

Si para abarcar tal antijuricidad basta la sanción por uno solo de los delitos, nos encontramos ante un concurso de normas. Caso contrario, cuando es necesario acudir a la pluralidad de preceptos penales en juego, pues de otro modo hay una parte de esa antijuricidad que queda sin cubrir, nos hallamos ante un concurso de delitos; siendo esto último lo que ocurre en el caso presente, en el que, de no penarse la detención ilegal, además de la agresión sexual y el robo, quedaría impune ese evento final de los hechos consistente en la privación de libertad de la víctima por haberla dejado sujeta a la silla antes de abandonar el lugar.

Ninguna duda puede caber respecto de la concurrencia de los elementos objetivos de esta infracción del art. 163 CP : hubo un acto de privación de libertad al haber dejado detenida a la víctima mediante ese acto de dejarla atada a la silla.

Los argumentos de la sentencia recurrida parecen orientados al plano de lo subjetivo, cuando nos dice, en el párrafo penúltimo de este fundamento de derecho 5º, que esta acción de Felipe tuvo como finalidad lograr la paralización de la señora durante el tiempo necesario para permitirle la huida, la que podría haberse frustrado si ella inmediatamente después de la marcha del acusado hubiera pedido auxilio a los vecinos, intención que queda de manifiesto por el hecho de haber colocado una almohada tapando la boca de Dª Lorenza para que no pudiera gritar.

Pero lo que está recogiendo la sentencia recurrida en el párrafo al que acabamos de referirnos no excluye la existencia del dolo propio de este delito, consistente en haber actuado con el conocimiento de que se priva a una persona de su libertad para trasladarse de un lugar a otro. Basta tal conocimiento, seguido de la conducta objetivamente vulneradora de esa libertad de la víctima, para configurar el dolo en estos delitos, único elemento subjetivo en esta clase de infracciones. Lo demás, lo relativo a cuál fuera la intención última del autor del hecho, afecta al móvil del infractor, algo que queda más allá de los elementos configuradores del delito.

En conclusión, hubo un verdadero y propio delito de detención ilegal, cuya punición es necesaria para cubrir la total ilicitud del comportamiento antijurídico del procesado.

Con los hechos probados de la sentencia recurrida la Audiencia Provincial tenía que haber condenado también por este delito del art. 163.1 CP en concurso real con los demás que fueron sancionados.

Hemos de estimar este motivo 3º del recurso formulado por Dª Lorenza.

III.

Los de la sentencia de instancia, salvo que debió condenar también por el delito de detención ilegal del art. 163.1 CP con la circunstancia agravante de disfraz, circunstancia por nadie discutida, todo ello conforme a lo argumentado en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la citada sentencia de casación.

Por tal delito del art. 163.1 con la mencionada circunstancia agravante, hay que aplicar la pena prevista en dicho precepto en su mitad superior por lo dispuesto en la regla 3ª del art. 66 CP , al existir una circunstancia agravante, pena que acordamos imponer en el mínimo legal permitido, 5 años de prisión, en atención a la poca duración de la privación de libertad de la víctima.

Por lo dispuesto en el art. 76.1 CP , se señala como límite máximo de las penas impuestas el de 20 años de prisión, dado que la suma total excede de ese límite.

CONDENAMOS A D. Felipe como autor de un delito de detención ilegal con la circunstancia agravante de disfraz a la pena de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Se señala como límite máximo para la totalidad de las penas impuestas el de veinte años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.