STS 827/2005, 24 de Junio de 2005

Este motivo busca su amparo por la vía del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con los delitos imputados, especialmente con los que se estimaron sucedidos en 27-3-1994, es decir, allanamiento de morada, detención ilegal, lesiones y robo con violencia.

Para el recurrente la única prueba de que ha dispuesto el Tribunal es la declaración testifical de la víctima en el juicio oral, la cual es insuficiente para sustentar el cargo, dadas sus contradicciones, modificaciones, ambigüedades y lapsus de memoria injustificados, y porque, dado el tiempo transcurrido y la situación mental del testigo en el momento de su declaración en el juicio oral hay que dudar de la credibilidad subjetiva de la incriminación.

Ciertamente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Esta Sala ha señalado en innumerables sentencias de cuyo criterio es exponente la STS de 3-12-2004, nº 1305/2004, que la declaración de la víctima es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), lo que se cumple sobradamente en el caso de autos, pero siendo también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

El recurrente en realidad pretende que se efectúe una distinta valoración de la prueba que la realizada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas.

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Tras oir la versión de los denunciados, dispuso de las manifestaciones del denunciante que analizó en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, destacando su coherencia y solidez interna y total fiabilidad, exactamente diciendo que relató los hechos Moshine con la constancia y firmeza de una persona que no miente. Debiendo significarse, que, en contra de lo insinuado por el recurrente, Moshine mantuvo con firmeza su versión, desde su comparecencia ante la Guardia Civil (fº 20), pasando por su declaración ante el Juez de instrucción (fº 94, 96 y 129) y en la Vista (fº 8 y ss) donde precisó que recordaba que identificó en rueda a uno que llevaba una venda en la mano y que le pegaba, y que el otro era el dueño del coche, Donato. ...Era el dueño del coche blanco, sabe que era el dueño porque era quien lo conducía... esta persona le pegó con el martillo. Esta persona se llama Donato.

Además, la Sala de instancia pudo apreciar las manifestaciones prestadas de modo directo, con total inmediación y contradicción y en consonancia con lo antes dicho durante la fase de instrucción, por los numerosos testigos comparecidos en la Vista, tales como los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Nacional, que aunque se explayaron sobre los hechos ocurridos el día 28, lo que explicaron corrobora periféricamente, por las implicaciones que ineludiblemente comporta, la versión del denunciante respecto de lo acontecido el día anterior.

Igualmente el informe prestado por el médico forense (fº 1 de la continuación del acta de la Vista) sobre la naturaleza y características de las lesiones inciso-contusas que presentaba la víctima compatible con la versión dada por la misma.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

El segundo de los motivos se configura por la vía del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 241.1 CE por falta de motivación de la sentencia sobre la extensión de la pena, utilizando una insuficiente fórmula tipo, e imponiéndose en el mínimo del grado medio en casi todos los casos (lesiones, robo con violencia y allanamiento de morada, y el máximo del grado mínimo (detenciones ilegales) en otro, y en el mínimo del grado mínimo en el restante (robo en casa habitada) cuando se declara, además, la existencia de una atenuante muy cualificada, debiendo haberse compensado la agravante con la atenuante muy cualificada, conforme al art. 61.3 CP de 1973.

Es cierto que, en el último párrafo de su fundamento de derecho quinto, la Sala de instancia no es muy explícita cuando se refiere a la individualización de penas que procede a imponer, limitándose en tal apartado a indicar que en consecuencia, atendiendo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrente, gravedad de los hechos enjuiciados y circunstancias procesales de los acusados, se considera como suficiente la imposición de las penas expuestas en la parte dispositiva de la presente resolución. No obstante, no puede olvidarse -como apunta el Ministerio Fiscal- que los delitos cometidos por el recurrente fueron tanto graves como numerosos, demostrando una peligrosidad evidente. Tal gravedad se pone de manifiesto a través del relato que el Tribunal de instancia efectúa en los hechos probados de su resolución y en los razonamientos que con carácter general efectúa, en relación con la concurrencia de los elementos típicos integrantes de los respectivos delitos, y los elementos probatorios que sustentan el cargo contra el acusado.

Finalmente, el examen de las sanciones penales asociadas a cada una de las figuras criminales apreciadas por la Sala de instancia revela que no se ha infringido el precepto penal sustantivo (art. 61.3 ACP) invocado.

En efecto, al delito de Allanamiento de morada con violencia o intimidación (art. 490.2 ACP) le corresponde la pena de prisión menor y multa, y como, a diferencia del supuesto -que no concurre- de la regla nº 5 de art. 61 ACP, no es preceptivo el descenso en grado de la pena, la compensación de circunstancias puede efectuarse, graduando el valor de unas y de otras, sin bajar de prisión menor, gozando de arbitrio el Tribunal para imponer la pena privativa de libertad como ha efectuado, en el límite mínimo del grado medio, que se extiende desde los dos años cuatro meses y un día a los cuatro años y dos meses. Tanto más cuanto añade la regla nº 7 del art. 61 que dentro de los límites de cada grado, los Tribunales determinarán la extensión de la pena en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito.

En cuanto al delito de Detención ilegal (art. 480 ACP) la pena señalada es la de prisión mayor. La pena de ocho años impuesta, se encuentra en el máximo del grado mínimo que se extiende desde los seis años y un día a los ocho años.

Por lo que se refiere al delito de Lesiones, con armas (arts. 420.1 y 421.1 ACP), la pena imponible es prisión menor, pero no en toda su extensión, sino en sus grados medio a máximo, es decir, de dos años, cuatro meses y un día, a seis años, con lo que la pena de dos años, cuatro meses y un día, se ha impuesto en su límite mínimo.

Y en cuanto al delito de Robo con violencia (art. 501.5 y párrafo último ACP) correspondiéndole la pena de prisión menor en su grado máximo, es decir entre los cuatro años, dos meses y día y los seis años, se ha impuesto tan sólo la de dos años cuatro meses y un día.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo correlativo, así como el cuarto, el quinto y el sexto se formulan por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 10.13 CP de 1973, circunstancia agravante de "cuadrilla", en primer lugar por entender que ha desaparecido como circunstancia agravante en el nuevo CP, siendo de aplicación, conforme al art. 2.2 CP la disposición penal más favorable; por no concurrir la exigencia de "más de tres" malhechores armados, dados los hechos declarados probados; y por no tener los acusados la cualidad de "malhechores" y por no tener la igualmente requerida "organización jerárquica, planificación y estabilidad temporal".

Por lo que se refiere al primer aspecto, aún cuando la Sentencia que el recurrente invoca de esta Sala (STS 31-5-2003, nº 782/2003) parece reconocer que, dado que tal agravante ha desaparecido en el CP 95, ha habido una despenalización parcial que determina la aplicación del CP actual como más favorable en este punto concreto, lo cierto es que la disposición Transitoria Primera del CP de 1995 dispone que: Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas.

Y, por su parte la Disposición Transitoria Segunda señala que: Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a todos los condenados conforme al Código derogado y no podrán gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo.

En nuestro caso, los hechos se cometieron en marzo de 1994, por tanto, con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código, por lo que el Ministerio Fiscal, ya calificó en la instancia -sin objeción alguna de parte- con arreglo al antiguo Código, expresando que en todos los delitos el nuevo texto resultaba, más desfavorable para los acusados.

Por otra parte, si bien la circunstancia agravante 13ª del art. 10 CP 73, consistente en "ejecutar el delito de noche, en despoblado o en cuadrilla", precisando que "hay cuadrilla cuando concurren a la ejecución del hecho más de tres malhechores armados", ha desaparecido en su sustantividad en el nuevo Código, sin embargo, realmente lo que ha acontecido es que se han recogido con una sistemática y descripción distintas varias de las agravantes del Código derogado (Cfr. STS nº 309/2003, de 26 de febrero), especialmente la que examinamos (13ª) y las comprendidas como 12ª del mismo texto: Ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad; así como 11ª: cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia; como 8ª, abusar de superioridad o emplear medio que debilite la defensa; y como 7ª empleando... disfraz.

En efecto, la "superioridad" inserta en estas agravantes (STS de 1-3-1935) ha dado lugar a su refundición en una sola circunstancia (2ª) del art. 22 del nuevo CP consistente en ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

La aplicabilidad de la agravante de referencia a los hechos enjuiciados, anteriores al nuevo Código no ofrece dudas, como tampoco la hubo en el supuesto contemplado en la STS de 10-2-1998, nº 145/1998, que vino a indicar que "La agravante de cuadrilla está también debidamente perfilada en el relato fáctico, al recoger que concurrieron a la comisión del hecho más de tres malhechores armados que, previamente, se habían concertado para ejecutar el delito y portaban todos ellos armas de fuego".

En cuanto al resto de las cuestiones que plantea el recurrente porque entiende que no concurre la exigencia de "más de tres" malhechores armados, dados los hechos declarados probados; por no tener los acusados la cualidad de "malhechores"; y por no tener la igualmente requerida "organización jerárquica, planificación y estabilidad temporal", del mismo modo han de ser rechazadas.

Así, el factum que necesariamente ha de ser respetado describe que los dos acusados, puestos de común acuerdo, y en compañía de otras personas, sin poder especificar cuantas eran y cuya identidad se desconoce, se dirigieron a la CALLE000 nº NUM000 de Villalba donde reside Lucas. Una vez allí entraron violentamente en la vivienda golpeando brutalmente a Lucas que se encontraba en su interior. Después le sacaron de la vivienda y se lo llevaron en el vehículo... propiedad de Donato, llevándolo, no sin agredirle, hasta la Casa de Campo, donde le bajaron, ataron y amordazaron golpeándole de nuevo para que les dijera donde se encontraba Carlos Miguel. Después lo introdujeron en el maletero del coche. Pasado un cierto tiempo, aprovechando un descuido de sus captores consiguió darse a la fuga. Los citados agresores le sustrajeron documentación personal y una tarjeta de crédito... consiguiendo extraer 25.000 pts. de un cajero automático.

Y la Sala de instancia, añade en su fundamento de derecho quinto, con incorrecta técnica, pero con evidente valor fáctico, que en el caso enjuiciado Lucas relató en las forma coherente y sin contradicciones tal y como se dijo en párrafos precedentes, como sus agresores en un principio fueron seis o siete personas, todos ellos armados de pistolas o navajas, llevándoselo posteriormente en un vehículo donde se introdujeron tres personas, uno delante y dos detrás, quienes le agredieron tapándole la cabeza.

EL Tribunal a quo consideró aplicaba la agravante a todos los delitos llevados a cabo el 27-3-94. El único supuesto que pudiera plantear alguna reserva es el del robo con violencia, no constando con claridad de la anterior transcripción, que el despojo de objetos y dinero del cajero automático perteneciente a la víctima se hubiere llevado a cabo estando presentes más intervinientes que los tres ocupantes del automóvil en que fue introducida la víctima. Para el Ministerio Fiscal de acuerdo con el tratamiento que el art. 502 CP de 1973 da a los malhechores en los delitos de robo efectuados en cuadrilla, y con la interpretación jurisprudencial de los supuestos de autoría y complicidad, tampoco debe existir duda.

No obstante, fuere como fuere, ya vimos que la pena tipo que legalmente corresponde a este delito es la de prisión menor en el grado máximo (de cuatro años, dos meses y un día a seis años), habiéndose impuesto la misma en el mínimo de su grado medio (dos años, cuatro meses y un día), aunque se estimara que no concurría la agravante de referencia, la pena estaría justificada, con arreglo a la regla 5ª del artículo 61 CP, de modo que no podría ser acogida, tampoco, esta queja del recurrente, pues no tendría ninguna consecuencia práctica la estimación en el fallo de la sentencia recurrida que, en definitiva, es contra el que deben deducirse los motivos de casación. (Cfr. SSTS de 2-4-1998, nº 478/1998; de 9-3-1999, nº 366, y de 23-9-2003, nº 1178/2003).

En consecuencia, los motivos han de ser desestimados.

RECURSO DE D. Franco:

El primer motivo se formula por la vía del art. 852 LECr. y art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con los delitos imputados.

El recurrente pone su énfasis en considerar contradictorias las declaraciones prestadas por el perjudicado, y carente de las garantías legales la identificación del primero.

Cuanto dijimos con relación al motivo correlativo del otro recurrente es aplicable aquí.

El recurrente en realidad pretende que se efectúe una distinta valoración de la prueba que la realizada por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas.

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Tras oir la versión de los denunciados, dispuso de las manifestaciones del denunciante que analizó en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, destacando su coherencia y fiabilidad, exactamente diciendo que relató los hechos Moshine con la constancia y firmeza de una persona que no miente. (Y sin que resultara empañada por la exhibición, previa a sus declaraciones, de fotografías, como elementos de investigación preliminar a la práctica de pruebas, tal como repetidamente ha señalado esta Sala).

Debiendo significarse, que, en contra de lo insinuado por el recurrente, Moshine mantuvo con firmeza su versión, desde su comparecencia ante la Guardia Civil (fº 20), pasando por su declaración ante el Juez de instrucción (fº 94, 96 y 129) y en la Vista (fº 8 y ss) donde precisó que recordaba que identificó en rueda a uno que llevaba una venda en la mano y que le pegaba, y que el otro era el dueño del coche, Tomás. En relación con el que tenía una venda en la mano, este estaba pegándole en el coche. Estaba situado a la derecha del declarante. Este tenía una navaja en la mano y le pegaba en la cara. Que cuando hizo el reconocimiento de esa persona estaba muy seguro.

Además, la Sala de instancia pudo apreciar las manifestaciones prestadas de modo directo, con total inmediación y contradicción y en consonancia con lo antes dicho durante la fase de instrucción, por los numerosos testigos comparecidos en la Vista, tales como los miembros de la Guardia Civil y de la Policía Nacional, que aunque se centraron sobre los hechos ocurridos el día 28, lo que explicaron corrobora periféricamente, por las implicaciones que ineludiblemente comporta, la versión del denunciante respecto de lo acontecido el día anterior.

Igualmente, ha de contarse al efecto con el informe prestado por el médico forense (fº 1 de la continuación del acta de la Vista) sobre la naturaleza y características de las lesiones inciso- contusas que presentaba la víctima compatible con la versión dada por la misma.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, alega el recurrente infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 10.13 CP de 1973, circunstancia agravante de "cuadrilla".

Dada su total coincidencia con los motivos tercero a sexto del recurrente anterior, nos remitimos a lo con respecto a ellos expresado.

El motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, esgrime el recurrente infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr. por aplicación indebida del art. 61.3 CP por falta de motivación de la sentencia sobre la extensión de la pena.

Atendida su identidad con el recurrente anterior, nos remitimos a lo más arriba expuesto.

El motivo se desestima.

La desestimación de los recursos de casación interpuestos por D. Donato y D. Franco, por infracción de ley y de preceptos constitucionales, conlleva la imposición a los mismos de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.