STS 1037/2012, 27 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Diciembre 2012 |
| Número de resolución | 1037/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 19 de enero de 2012, dictada en el Rollo de Sala 8/2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente Florinda , representada por el procurador Sr. Villegas Ruiz; y, como recurrido, Donato , representado por la procuradora Sra. Fernández Rodríguez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez
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- El Juzgado de instrucción número 28 de Madrid instruyó sumario número 1/2011, por delito de homicidio en grado de tentativa contra Donato y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoséptima dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2012 con los siguientes hechos probados:
"El día 1 de octubre de 2010, sobre la 1.30 horas, aproximadamente, Donato -persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1992, de 18 años en ese momento, titular del NIE NUM001 , individuo carente de antecedentes penales- puesto de común acuerdo con otra persona a quien no alcanza esta resolución -por ser la jurisdicción de menores la competente para el examen de la misma- se escondió detrás de unos matorrales observando lo que hacían Florinda y su amiga Amanda , que se encontraban conversando en las inmediaciones de la casa de la primera, en la CALLE000 nº NUM002 de esta villa de Madrid.
Como los cuchicheos que se dirigieran los jóvenes entre sí y la actitud desplegada por tales individuos acabara por resultar inquietante para las chicas, decidieron éstas abandonar el lugar para ir hacia casa de la primera.
Cuando lo hacían y, una vez que habían acabado, prácticamente, de cruzar la calle, abordaron a Florinda los dos individuos mencionados y mientras uno, Donato -que llevaba una camiseta del Real Madrid- le cogía del brazo y el otro - que llevaba una camiseta blanca de tirantes- del cuello, Donato sacó una navaja y, sin abrirla totalmente, golpeó con la parte de la empuñadura a Florinda en tres lugares diferentes del tórax para seguidamente abrirla y lanzar un golpe con la punta de la mencionada navaja al cuello de la chica alcanzándole en tal lugar causándole, de tal modo, lesiones que pusieron en peligro su vida tirándole, además, otro puntazo al codo ocasionándole, en definitiva, lesiones consistentes en herida por arma blanca en región latero cervical izquierda con afectación de la glándula submaxilar izquierda y herida incisa en codo, lesiones de las que tardó en curar 13 días, necesitando para ello tratamiento quirúrgico consistente en sutura e imposición de terapia a través del consumo de fármacos, necesitando para ello tres días de hospitalización y quedando incapacitada para sus ocupaciones habituales durante 13 días, quedándole, como secuela, cicatriz horizontal de 2,5 cm en región latero cervical izquierda y cicatriz lineal de 0,3 cm en codo izquierdo." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que, absolviendo a Donato de la calificación de asesinato que se ha sostenido respecto de él, debemos condenar y condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de causa, estuvo privado de libertad, habiendo de indemnizar a Florinda en la cantidad de 2180 y debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento incluyendo, en las mismas, expresamente, las generadas por la acusación particular.
Será de abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por la presente causa." [sic]
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- Por auto de 22 de febrero de 2012 se aclaró la sentencia anterior, en el sentido de que el fallo debería quedar de la siguiente forma:
"Que, absolviendo a Donato de la calificación de asesinato que se ha sostenido respecto de él, debemos condenar y condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio a la víctima o a su familia durante seis años, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de causa, estuvo privado de libertad, habiendo de indemnizar a Florinda en la cantidad de 3180 y debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento incluyendo, en las mismas, expresamente, las generadas por la acusación particular.
Será de abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por la presente causa." [sic]
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- Posteriormente, por auto de 20 de marzo de 2012, se aclaró nuevamente la sentencia dictada, de forma que la parte dispositiva debe decir:
"Que, absolviendo a Donato de la calificación de asesinato que se ha sostenido respecto de él, debemos condenar y condenamos a Donato como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse y comunicarse a menos de 500 metros por cualquier medio a la víctima o a su familia durante seis años, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de causa, estuvo privado de libertad, habiendo de indemnizar a Florinda en la cantidad de 3180 y debiendo satisfacer las costas procesales causadas en el presente procedimiento incluyendo, en las mismas, expresamente, las generadas por la acusación particular.
Será de abono al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo que el acusado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por la presente causa."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Florinda que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º Lecrim , por vulneración del art. 139.1º Cpenal .
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE .
Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º Lecrim , por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.
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- Instruido el Ministerio fiscal apoya los motivos primero y segundo e interesa la inadmisión del tercer motivo; la representación procesal del recurrido, una vez instruida, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, impugnando subsidiariamente los tres motivos. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de diciembre de 2012,
Primero . Con apoyo del art. 849,1º Lecrim , se ha denunciado la indebida aplicación del art. 138 Cpenal y la inaplicación, asimismo indebida, del art. 139,1º del mismo texto legal , al entender que la acción por la que Donato ha sido condenado fue cometida con alevosía y tendría que haber sido penada como asesinato intentado. El argumento es que la víctima del apuñalamiento fue abordada por la espalda.
El Fiscal ha apoyado el motivo.
Del relato de lo sucedido que hace la Audiencia resulta que, cuando aquélla, inquieta por los cuchicheos percibidos del ahora recurrente y su acompañante, trataba de alejarse del lugar donde se hallaba junto con una amiga, fue abordada por los dos sujetos, de los cuales, Donato , la cogió del brazo, mientras el otro lo hizo del cuello, momento en el que el primero, tras golpearla con la empuñadura de la navaja en tres lugares del tórax, la hirió dos veces con la punta de la misma, en el cuello y en el codo.
La sala de instancia reconoce que el ataque fue más o menos súbito y que estuvo precedido de la inmovilización de la agredida; pero entiende que ésta se hallaba prevenida y no confiada, por la actitud que había observado en ambos sujetos. La defensa del recurrente funda su oposición al motivo en este aspecto
Lo que resulta de los hechos probados es que, en efecto, las dos muchachas advirtieron que los dos individuos cuchicheaban en su proximidad, lo que les intranquilizó; indudablemente al pensar que el asunto podía tener que ver con ellas, de ahí que trataran de poner distancia. Pero lo cierto es que la experimentada fue una sensación, inespecífica, de alarma, que las llevó a ausentarse del lugar, ni siquiera se dice que corriendo, y sin adoptar una actitud defensiva. Pensando, es obvio, que bastaba con poner alguna distancia, por lo inimaginable de un ataque como el producido de inmediato.
Así las cosas, lo ocurrido es que Florinda -según admite el propio tribunal- fue abordada de un modo imprevisto o repentino, e inmediatamente inmovilizada por sus agresores, que la redujeron a una situación de objetiva inermidad, pues, es claro, no tuvo ninguna oportunidad de reaccionar. Por tanto, fue gravemente herida mientras se hallaba indefensa. E incluso, hay que decirlo, desprevenida, frente a un acometimiento como el que padeció, pues ningún motivo había en lo sucedido hasta entonces, ni en general, en términos de experiencia, para esperar el brutal acuchillamiento.
El art. 22,1ª Cpenal exige para la concurrencia de la alevosía que la acción criminal esté reflexivamente orientada a evitar el riesgo constituido por la eventual reacción defensiva de la víctima. Pues bien, el caso a examen es ciertamente de libro . Por lo inesperado de un acometimiento de esa clase; porque el mismo se produjo sobre quien, en la huída, ofrecía la espalda; y porque, en fin, el apuñalamiento fue precedido de la inmovilización.
En consecuencia, y por todo, debe estimarse el motivo.
Segundo . Invocando el art. 5,4 LOPJ y el art. 24,1º CE se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse dado respuesta a la solicitud acusatoria consistente en que el fallo incluyese la prohibición al acusado de aproximarse a la víctima y a su familia; y una condena al abono de 3180 euros (y no de 2180) en concepto de responsabilidad civil; razón por la que bajo el ordinal tercero se denuncia también quebrantamiento de forma.
El Fiscal ha apoyado la impugnación en el primer aspecto.
Pero ocurre que -como también lo hace ver la defensa del recurrente- la sentencia de instancia fue objeto de aclaración mediante dos autos, de 22 de febrero y de 20 de marzo de 2012, respectivamente, con el resultado de imponer al condenado la medida de alejamiento y el pago de la cantidad que ahora se solicita como indemnización, motivo por el que ambos motivos carecen de fundamento.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Florinda contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 19 de enero de 2012 dictada en la causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil doce.
En el sumario número 1/2011, del Juzgado de instrucción 28 de Madrid, seguida por delito de homicidio en grado de tentativa contra Donato , la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2012 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se consideran como hechos probados los de la sentencia de instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, Donato debe ser condenado como autor de un delito de asesinato intentado, del art. 139,1º en relación con los arts. 16,1 º y 62, todos del Código Penal , siguiendo en este punto el mismo criterio de la Audiencia, a la pena de siete años y seis meses de prisión.
La estimación del recurso obliga a acomodar la duración de la medida de alejamiento a la de la pena ahora impuesta, del modo que prescribe el art. 57,2º Cpenal , por lo que se fija en nueve años.
Condenamos a Donato por el delito de asesinato intentado a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la prohibición de aproximarse y comunicarse a menos de 500 metros por cualquier medio a la víctima o a su familia durante nueve años, manteniéndose en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente anulada en lo que no se oponga a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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