STS 893/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
| Número de resolución | 893/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Daniel contra sentencia de fecha veintinueve de mayo de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo novena, en causa seguida al mismo por delito de tentativa de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Estrugo Lozano.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Leganés, instruyó Sumario con el Nº 1/2011, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que con fecha veintinueve de mayo de 2.012, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"En la mañana del día 27 de noviembre de 2010, en el domicilio de la CALLE000 , Nº NUM000 , NUM000 NUM001 , de Leganés, se celebraba una fiesta de cumpleaños familiar, iniciada la tarde precedente, a la que asistían la titular del domicilio Azucena ; sus hijas Felicidad y Maite ; sus maridos Nazario y Secundino , así como varios menores, hijos de Dª Azucena y Dª Felicidad . Sobre las 04:00 horas se incorporó a la fiesta el compañero sentimental de Dª Azucena , Daniel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales, cancelados, no son computables en esta causa, quien llegó ligeramente bebido y siguió consumiendo bebidas alcohólicas, junto al resto de los presentes, hasta que sobre las 07:00 horas, mientras Daniel bailaba con las hijas de su pareja, empujó bromeando a una de éstas - Maite -, que cayó sobre Felicidad , quien se hizo daño, por lo que intervino el marido de Maite , Secundino , recriminando de Daniel su conducta, ante lo que éste reaccionó arrojándole a la cara unos discos CD y fue luego empujado por Secundino , interponiéndose Azucena , quien empujó a Daniel hacia la salida de la vivienda, cuya puerta se encuentra junto a la puerta de la cocina, recriminándole su conducta.
Momentos después, tras regresar al salón, donde había ocurrido el incidente, Azucena se dirigió Secundino diciéndole que Daniel le esperaba en el baño para "arreglarse" (hacer las paces), accediendo aquél, ante la insistencia de su suegra y de su esposa Maite , a dirigirse al encuentro de Daniel con tal fin.
Una vez entró en el baño, Daniel echó el pestillo y cuando Secundino se dirigía hacia él tendiéndole las manos para abrazarle, le propinó un golpe en el costado izquierdo con un cuchillo chuletero de filo de sierra, con mango de madera y 10 centímetros de hoja, que había cogido en la cocina de la casa, y cuando sacó el arma, Secundino le propinó a Daniel un cabezazo y sujetó la mano antes de recibir un nuevo golpe, iniciándose un forcejeo, logrando finalmente Secundino salir del baño tras abrir el pestillo, a cuya puerta se habían arremolinado los presentes, quienes entraron en el baño recriminando a Daniel lo que había hecho.
Finalmente, quedó Daniel encerrado en el baño mientras los restantes ocupantes de la casa asistían a Secundino y llamaban a la Policía que, a su llegada a la vivienda requirió a aquél para que saliera de su encierro, lo que hizo tras insistentes avisos de los agentes, haciéndolo con las manos en alto y sin ofrecer resistencia a su detención.
En el posterior e inmediato registro del baño, los agentes encontraron el cuchillo escondido detrás del bidé, donde lo había colocado Daniel .
Daniel se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos.
A consecuencia de la cuchillada sufrida, Secundino , quien ha renunciado a ser indemnizado por ello, sufrió lesiones consistentes en traumatismo por herida de arma blanca en hemitorax izquierdo a nivel del 7º y 8º espacio intercostal, laceración pulmonar, ligero neumotórax y traumatismo craneoencefálico leve, que precisaron para su sanidad, además de primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en sutura quirúrgica, analgesia y antibióticos; tardó en curar veintiún días, estando hospitalizado uno e impedido para sus ocupaciones habituales todos ellos, restándole secuela consistente en cicatriz en hemitórax izquierdo a la altura de 7º y 8º espacio intercostal, que causa un perjuicio estético leve.
En el momento del apuñalamiento, Daniel se encontraba bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica que alteraba moderadamente tanto su capacidad de comprender como la de obrar conforme a lo comprendido".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO : "Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor penalmente responsable de un delito intentado de asesinato, ya definido, en la persona de Secundino , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de intoxicación etílica, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximarse a Secundino o comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de diez años, y a que abone las costas procesales causadas.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiese aplicado en otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente, recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación del recurrente, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 138 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista e impugnó sus dos motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos ocho de noviembre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 29 de mayo de 2012 , condena al recurrente como autor de un delito de Tentativa de Asesinato a la pena de ocho años de prisión. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos por infracción de ley.
El primer motivo, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación del art 139 1º CP , al estimar que no concurre el elemento subjetivo de la alevosía, por lo que el hecho debió sancionarse como tentativa de homicidio tipificada en el art 138 CP .
El cauce casacional elegido impone el respeto del relato fáctico. En éste se expresa, en síntesis, que el recurrente, después de tener un incidente menor con su víctima en el curso de una fiesta familiar, se encontraba en el baño al que acudió la víctima, convencido por otros familiares para hacer las paces. Cuando la víctima se dirigía a él con los brazos abiertos para abrazarle, el recurrente le propinó un fuerte golpe en el costado izquierdo con un cuchillo chuletero de filo de sierra y unos diez centímetros de hoja que había cogido al efecto en la cocina de la casa, causándole lesiones en el hemitorax izquierdo al nivel del 7º y 8º espacio intercostal, potencialmente mortales.
Alega el recurrente que en los hechos probados no se declara acreditado que cuando la compañera sentimental del condenado pidió a la víctima (que era su yerno) que acudiese al baño para hacer las paces con el condenado, lo hiciese por iniciativa de éste, por lo que no consta que fuese él quien atrajese deliberadamente a la víctima al baño para poder acuchillarle, lo que excluye el requisito subjetivo de la alevosía.
El motivo carece de fundamento. El acusado se proveyó previamente de un cuchillo de unos diez centímetros de hoja en la cocina y aprovechó el momento en que su víctima acudió desprevenida a "hacer las paces", abriendo los brazos para abrazarle, para clavárselo sorpresivamente en la zona del corazón. La concurrencia de alevosía es manifiesta. Resulta absolutamente irrelevante que fuese el acusado quien solicitase a su compañera sentimental que atrajese a la víctima al baño o esta actuación se realizase de buena fe por ella para que "hiciesen las paces", lo cierto es que el acusado se había proveído previamente del cuchillo, esperó a su víctima y la atacó cuando se encontraba absolutamente desprevenida y desarmada, conducta que integra todos los requisitos de la alevosía conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala.
La agresión alevosa denota una mayor peligrosidad del hecho que se revela por la especial facilidad de su comisión y la consiguiente indefensión que ocasiona a la víctima, exigiendo la alevosía que los medios estén orientados directa y especialmente al aseguramiento de la ejecución, disminuyendo, aunque no necesariamente eliminando, las posibilidades de defensa del agredido. Para la apreciación de esta circunstancia es precisa la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional del agente, de suerte que con su conducta busque o se aproveche de la indefensión de la víctima, representándose de esa forma la facilidad de su perpetración, elemento subjetivo que es manifiesto en el caso actual, pues el recurrente se aprovechó de la indefensión de la víctima, que se dirigía con los brazos abiertos a hacer las paces, para clavarle un cuchillo, que éste ignoraba que tenía, buscando con ello asegurar la ejecución y eliminar cualquier riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa del agredido.
La alevosía según la conocida definición legal consiste en el empleo por el autor de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
En nuestra doctrina jurisprudencial las SSTS 1429 / 2011, de 30 de diciembre y 519/2012, de 15 de junio , entre las mas recientes, recuerdan los presupuestos de su concurrencia: "En lo normativo que se trate de un delito contra las personas. Objetivamente que el modo o forma de actuar o los medios empleados resulten realmente funcionales para neutralizar cualquier defensa del ofendido y el correlativo riesgo para el autor. Subjetivamente que el autor determine su comportamiento incluyendo esa funcionalidad en su estrategia criminal con voluntad de aprovechamiento de los modos o formas y de los medios. Aún suele añadirse un cuarto requisito de mayor antijuridicidad en el caso concreto derivada del modo de operar y de su consciente aprovechamiento para blindarse el agente frente a la eventual reacción defensiva de la víctima".
Asimismo nuestra doctrina suele distinguir las modalidades de alevosía: " a) se califica de proditoria o traicionera la alevosía si el autor del delito utilizó la emboscada o la trampa para acechar a la víctima por el agresor; b) es, más genéricamente, sorpresiva cuando el ataque se efectúa en condiciones que sorprenden a la víctima y c) también se considera alevoso el ataque a la víctima en situación de desvalimiento, de la que se aprovecha el autor, sin que la víctima, por su desamparo, (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc.)... se encuentre en condiciones de articular defensa".
En el caso actual concurre la modalidad de ataque por sorpresa, como hemos puesto de manifiesto y se deduce de modo claro del relato fáctico, por lo que el motivo carece del menor fundamento.
El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración por falta de aplicación de la eximente incompleta del art 21 1º, en relación con el art 20 2º CP , al haber apreciado la Sala sentenciadora la atenuante analógica de embriaguez y no la eximente incompleta.
El motivo debe ser estimado. En efecto, la Sala sentenciadora declara acreditado que el acusado se encontraba cuando cometió el hecho " bajo los efectos de una fuerte intoxicación etílica " (hechos probados, párrafo final). Esta declaración fáctica es plenamente congruente con lo expresado en el resto del relato fáctico, en el que se relata que el acusado llegó a la fiesta familiar, cuando ya se encontraba "ligeramente bebido", es decir embriagado, y que continuó consumiendo bebidas alcohólicas hasta las siete de la mañana.
La eximente completa prevista en el párrafo segundo del art 20 exige que el acusado se encuentre en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, y cuando esta intoxicación no es plena, pero se declara acreditado que concurre una "fuerte intoxicación etílica", como sucede en el caso actual, es decir una intoxicación semiplena, lo procedente es la aplicación de la eximente incompleta, siempre que concurran, como sucede también en el caso actual, los demás requisitos legales, es decir que la intoxicación no se halla buscado con el propósito de cometer el delito, o no se hubiese previsto o debido prever su comisión.
En el caso enjuciado, la propia dinámica de los hechos pone de relieve una fuerte intoxicación etílica, que ni se buscó con el propósito de cometer el delito, ni pudiendo prever su comisión, pues fue consecuencia de la concurrencia a una fiesta familiar a la que el acusado llegó ya algo embriagado, a las cuatro de la madrugada, incorporándose a la fiesta y bebiendo durante tres horas más. El propio incidente inicial, que se produjo durante el baile, empujando el acusado a una de las jóvenes, la recriminación de que le hizo objeto la víctima, esposo de la joven a la que había empujado, y lo absolutamente desproporcionado de la reacción el acusado, en un ambiente familiar, cogiendo un cuchillo de la cocina y clavándoselo a la víctima cuando ésta iba a abrazarlo para "arreglarse" o hacer las paces, pone de relieve la concurrencia de una fuerte intoxicación etílica, como el propio Tribunal sentenciador declara acreditado, que determina la aplicación de la eximente incompleta interesada, y no de la mera atenuante analógica, procedente en supuestos de menor entidad.
En nuestra doctrina jurisprudencial se destaca que si bien la intoxicación etílica puede canalizarse también por la vía analógica del art. 21.7ª en relación con los arts. 21.1 y 20.1, procede la eximente incompleta en los casos, como el presente, en que no exista una anulación total de las facultades, pero sí importante ( STS 519/2012, de 15 de junio , entre otras).
La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión.
Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta, como se prevé expresamente en el art 21 1º, que califica como eximentes incompletas los casos en los que concurriendo las causas expresadas en el artículo anterior no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos . Por tanto,estos dos supuestos de eximente completa e incompleta son los expresamente previstos por el Legislador para hacer frente a la aminoración de responsabilidad penal en supuestos de intoxicación etílica, siempre que no se haya buscado de propósito.
En la doctrina de esta Sala (STS 60/2002, de 28 de enero y 1001/2010, de 4 de marzo ) se asume que los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, pueden reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.7ª, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que alcanza el nivel de fuerte intoxicación etílica y que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal .
No es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación de embriaguez que no alcance la condición de fuerte intoxicación etílica propia de la eximente incompleta pero que si suponga un aminoramiento de la imputabilidad. Pero la admisión de la posibilidad de apreciar la atenuante como analógica, no debe conducir a resucitar el régimen normativo anterior a la reforma de 1995, en el que la embriaguez no habitual figuraba expresamente como atenuante ordinaria, ni a vaciar de contenido los supuestos de eximente incompleta, aplicables a casos como el actual, en el que el Tribunal sentenciador declara expresamente acreditado que concurre una intoxicación de fuerte intensidad, que sin llegar a ser plena, debe calificarse como semiplena.
Por ello carece de sentido en la aplicación del Código Penal 1995 continuar refiriéndose a la embriaguez como una atenuante ordinaria, incluso con la posibilidad de apreciarla como muy cualificada, pues en el régimen establecido por este Código, la intoxicación etílica solo puede ser eximente completa o incompleta, y en casos mas atenuados de embriaguez, solo cabe la atenuante analógica del art 21 7º, que nunca debe apreciarse como muy cualificada, pues para estos supuestos es para los que el Código Penal prevé la eximente incompleta.
Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, dictando segunda sentencia conforme a derecho, y sin expresa imposición de costas dada la resolución positiva del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEGUNDO, con desestimación del primero, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Daniel , contra sentencia de fecha veintinueve de mayo de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo novena , en causa seguida al mismo por delito de tentativa de asesinato; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Leganés y seguida ante la Audiencia Provincial de Madríd, Sección Vigésimo novena, con el Nº 1/2011 , por delito de asesinato en grado de tentativa contra Daniel , nacido el NUM002 de 1968 en Lima (Perús), de nacionalidad peruana, con NIE Nº NUM003 , hijo de Jua Alberto y Jacinta, de ignorada solvencia, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa; y en cuya causa se dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2012, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
UNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.
Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de intoxicación etílica, del art 21 1º en relación con el 20 2º CP .
El art. 68 CP establece que cuando se aprecie la circunstancia primera del art. 21 " los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados", estimando procedente en el caso actual reducir la pena en un grado (la pena resultante es la que media entre 3 años y 9 meses y 7 años y 6 meses), e imponerla en una medida próxima al límite inferior, dadas las circunstancias concurrentes en el hecho y en el culpable, y atendiendo también a la renuncia a cualquier indemnización de la víctima, que pone de relieve una voluntad de reconciliación, reduciendo también proporcionalmente la medida de alejamiento establecida en la sentencia de instancia.
Debemos condenar y condenamos al acusado Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, del art. 139 1º en relación con el 62 del Código Penal , CON LA CONCURRENCIA DE LA EXIMENTE INCOMPLETA DE INTOXICACIÓN ETÍLICA, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercamiento prevista en la sentencia de instancia por un período de CINCO AÑOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...por parte del ofendido. En nuestra doctrina jurisprudencial las SSTS 1429 / 2011, de 30 de diciembre , 519/2012, de 15 de junio y 893/2012, de 15 de noviembre , entre las mas recientes, recuerdan los presupuestos de su concurrencia: " En lo normativo que se trate de un delito contra las per......
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