STS, 5 de Febrero de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Denia instruyó Sumario con el núm. 2/97 contra Lorenzo , Luis Miguel y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 5 de Mayo de 1999 dictó Sentencia núm. 322/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Lorenzo , con 50 años, sin antecedentes penales, y con domicilio en Denia, con intención de satisfacer sus lascivos deseos y aprovechándose de que conoció, en el mes de marzo de 1997, a Luis Miguel , (con 18 años entonces y sin antecedentes penales), se introdujo en el círculo de un grupo de chicos también residentes en dicha población y mayoritaria y socialmente marginados, de los que se ganó su amistad y confianza, con sus repetidas invitaciones a comidas y discotecas, sin disimulo alguno de su homosexualidad (puesto que, apenas conoció a Luis Miguel , mantuvo -o intentó mantener- relaciones sexuales con él).

Ya en aquel mes de marzo, en indeterminada fecha, estando, una tarde, en un Bar, llamado "Baret", invitando a los menores Bartolomé , con 15 años y Pablo , también con 15 años, trató de llevárselos a dar una vuelta con su turismo, a lo que se negó Bartolomé (porque no se fiaba de Lorenzo ), pero a lo que se prestó Pablo , llevando a éste hacia Jávea y deteniendo, luego, su vehículo, "en una subidita", donde le instó y consiguió, después de tocarle por todo el cuerpo y meterle un dedo en el culo -que le masturbara y, posiblemente, también, que le hiciera una felación, con su anuencia; por todo lo que le dió 5000 ptas., antes de que ambos regresaran a dicho "Baret", a reunirse de nuevo con Bartolomé , normalmente.

En la tarde del viernes 19 de abril de 1997, Lorenzo recogió, en el Paseo Saladar de Denia, a Luis Miguel , a Gaspar (con 19 años, entonces y sin antecedentes penales), a Raúl (nacido el 10-7-1985, con 11 años) y a Alvaro (nacido el 15-6-1983, con 13 años) y se los llevó a una fiesta de toros embolados, que se celebraba en Teulada, invitándolos, a todos a cenar, al pasar por Gata de Gorgos, en un bar; que estando allí y separándose de Luis Miguel y de Gaspar , Lorenzo (con sus 50 años) se llevó a Raúl (con sus 11 años) y a Alvaro (con sus 13 años), en su turismo, a un descampado próximo y solitario, en el interior de dicho vehículo, les estuvo chupando el pene a los dos, para volver a reunirse, después, con Gaspar y Luis Miguel , y seguir la fiesta que acabó, aquella madrugada, en el domiclio de Lorenzo , en Denia, (sito en la CALLE000 núm. NUM000 -NUM001 piso), en una juerga, no esclarecida.

Días después, Raúl se fue con Lorenzo a una playa próxima y allí también en el interior del mismo turismo Lorenzo hizo objeto a Raúl de una penetración anal; dándole 2000 ptas.

El sábado 26 de abril de 1997, Rodrigo (nacido el 27.6.1985, con 11 años) coincidió con Luis Miguel y Ildefonso , y aquél le animó a que les acompañara, con Lorenzo -quien los iba a invitar a cenar- y que lo único que tenía que hacer era dejarse tocar por el alemán; habiendo aceptado Rodrigo , se trasladaron, en el mismo turismo, los cuatro hasta una venta, donde cenaron; ya en el recorrido, Lorenzo tocó a Rodrigo -sentado en asiento delantero- en sus piernas y genitales y, más tarde, separándose de los otros dos, dentro del turismo, le chupó su pene y le dio 2000 pesetas, de las cuales le pidió mil Luis Miguel , sin que se las diera a éste.

En la tarde noche del viernes 2 de mayo de 1997, el antes citado menor, Raúl ( de 11 años), después de cenar juntos, se fué con Lorenzo a su domiclio, donde se desnudaron los dos y, por segunda vez, le penetró analmente; aquello concluyó, cuando, a medianoche, llegó allí la Policía buscando a Raúl (a instancia de su hermano Ildefonso ) al cual se localizó escondido en la escalera, a la altura de la terraza, por anterior indicación de Lorenzo .

Antes de esa segunda penetración anal y en dicho domicilio de Lorenzo éste le proyectó a Raúl un vídeo pornográfico.

No quedó acreditado que, Luis Miguel y Gaspar , colaboraran para las felaciones a Raúl y Alvaro (referidas en el anterior "hecho tercero")."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado, en esta causa, Lorenzo , como autor criminalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los tres delitos de abusos sexuales con penetración bucal, de los dos delitos de abusos sexuales con penetración anal y del delito de exhibición a menores de material pornográfico, ya antes definidos, a tres penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y a dos penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y a otra pena de MULTA DE TRES MESES, cuota diaria de 200 pesetas, con la limitación del art. 76.1º del C. Penal, por lo que sólo habrá de cumplir veinte años de prisión, y con la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el expresado tiempo, y al pago del 60% de las costas procesales, en las que se incluirán las de la acusación particular ejercida en esta causa.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al también procesado en esta causa, Luis Miguel , como cómplice de un delito de abuso sexual, también antes definido, a una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y al pago del 10% de las referidas costas.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Luis Miguel y Gaspar del delito contra la libertad sexual por el que en concepto de coautores, por cooperadores necesarios, fueron acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el restante 30% de dichas costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS además al procesado Lorenzo , a satisfacer las siguientes indemnizaciones: dos millones de pesetas a Raúl y dos millones de pesetas a Alvaro ; y, también, con el otro procesado, Luis Miguel , un millón de pesetas a Rodrigo (conforme antes se precisa).

Abonamos a Lorenzo para el cumplimiento de la expresada condena, el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Aprobamos, por ahora, los autos de insolvencia dictados por el Juzgado instructor en las piezas civiles de esta misma causa.

Requiérase al procesado Lorenzo al pago en el plazo de quince días de la multa impuesta al mismo (sin responsabilidad personal subsidiaria).

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparon por las representaciones legales de los procesados Lorenzo y Luis Miguel recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación del procesado Lorenzo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Presunción de inocencia. A tenor de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 24.2 de la C.E. y artículos 5.4 y 11.3º de la L.O.P.J., se alega presunción de inocencia.

2. - Se interpone por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim. en relacion con el art. 14 del C.Penal, pues Lorenzo , consideró en todo momento que los chicos tenían más de catorce años.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. La procedencia de este motivo de casación se fundamenta en la indebida aplicación al recurrente, al hilo de los hechos probados y los fundamentos de derecho en que se sustentan, de los artículos 27, 29, 181 y 182 del C.Penal, dado que la actividad desarrollada por el Sr. Luis Miguel en los hechos enjuiciados no es susceptible de infracción penal.

2. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim. en relación con el art. 5.4 dela L.O.P.J. y con el art. 24.2 de la C.E. El presente motivo se basa en la no existencia de prueba de cargo obtenida con todas las garantías que deben presidir un procedimiento penal.

3. - Por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2º de la L.E.Crim. Se asienta este motivo en la inapropiada construcción por el Tribunal sentenciador del proceso de inferencia del que resulta condenado el recurrente al no tener en cuenta un documento que, obrando en autos, no ha sido contradicho por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria su resolución con celebración de Vista e impugnó los motivos de los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 24 de enero de 2001, con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Eduardo Molina Esteban en representación del procesado Lorenzo y Don Manuel España Garrido en representación del procesado Luis Miguel , que mantuvieron sus recursos informando a la Sala, y del Ministerio Fiscal que dió por reproducido en este acto, por vía de informe, su escrito de fecha 11 de mayo de 2.000.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Lorenzo como autor criminalmente responsable de tres delitos de abusos sexuales con penetración bucal, dos delitos de abusos sexuales con penetración anal y un delito de exhibición a menores de material pornográfico y a Luis Miguel como cómplice de un delito de abuso sexual, frente a cuya resolución formalizan este recurso extraordinario de casación. Analizaremos por separado ambas vías impugnatorias.

Recurso de Lorenzo .

El primer motivo del recurso se articula por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando como infringido el principio constitucional de la presunción de inocencia. Tal motivo está llamado al fracaso en tanto no solamente existe prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías, fundamentalmente la prueba de los menores que relataron los ataques sexuales a los que fueron sometidos por el procesado, sino por el propio reconocimiento del recurrente que se expresa en fase sumarial e incluso en la formalización del motivo con estas palabras: "efectivamente mi representado Lorenzo mantuvo relación con los chicos, pero en la certeza de que se trataba de chicos mayores de catorce años, pues le fueron presentados como de tal edad, y además su presencia física hacía suponer que efectivamente tenían más de catorce años". Y más adelante mantiene que "los chicos accedieron voluntariamente a mantener relaciones sexuales, prestando su consentimiento a la invitación formulada y además, porque al parecer eran homosexuales alguno de ellos, y otros mantuvieron esas relaciones por dinero, al estar prostituidos". Se alega en definitiva error de hecho, a los efectos del art. 14 del Código penal.

El motivo tiene que ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea, (anterior artículo 6 bis a) del CP 1973, hoy art. 14 CP 1995), excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme, y por ello si hay duda sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal, no se puede hablar de error en el tipo sino de dolo eventual (STS 5 abril 1993). Así, en el Auto de 28 de febrero de 1996, analizando un supuesto idéntico, en que se planteó el error sobre la edad de las víctimas de unos abusos sexuales se mantiene que salvo prueba palpable de tal conocimiento equivocado no puede acogerse tal expediente atenuatorio e incluso exculpatorio.

El error en el tipo, como problema de tipicidad porque afecta a algún elemento esencial de la infracción, o el error de prohibición, como problema de culpabilidad por la creencia errónea de obrar lícitamente, son estados de la mente que directamente afectan a la responsabilidad criminal en distinta medida según que la motivación de la errónea creencia sea vencible o invencible.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente, bien entendido que cuando la ilicitud del acto sea evidente, el amparo legal no puede sostenerse ni defenderse. Tampoco se da aquél si el agente está seguro de su proceder antijurídico o tiene conciencia de la alta probabilidad de lo injusto de su conducta. Las condiciones psicológicas y las circunstancias culturales del infractor son fundamentales a la hora de determinar la creencia íntima de la persona, a la vista de sus conocimientos técnicos, profesionales, jurídicos, sociales.

En el caso de autos, dada la edad de los menores víctimas de estos hechos, Raúl y Rodrigo , ambos de once años de edad, no puede ni de lejos decirse que la alegación del error de tipo es mínimamente seria. Ninguna prueba propone ni analiza al respecto, limitándose a decir que los conoció en discotecas, aspecto éste que no se hace constar en los hechos probados de la Sentencia de instancia, y por lo demás el Tribunal "a quo" que los vió físicamente y escuchó sus declaraciones no albergó duda alguna en relación con este particular. Como señala el Ministerio fiscal, nada le impedía asesorarse sobre su edad, si albergaba alguna duda, aunque mal pueda dudarse de la edad de un niño de once años de edad, por lo que el motivo, como ya hemos adelantado, tiene necesariamente que perecer por su inconsistencia y falta de desarrollo argumental.

El segundo motivo se refuerza en la vista celebrada con algunas alegaciones complementarias que este Tribunal debe necesariamente analizar, formalizándose por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con pleno respeto a los hechos declarados probados. Estudiaremos, pues, la incidencia de la edad de los menores en la penalidad a los efectos de lo dispuesto en el art. 182 del Código penal y la individualización penológica que impone la Sala sentenciadora.

Respecto de la edad, la Sentencia efectivamente es confusa, como así se puso de manifiesto en el acto de la vista, porque sin argumentación alguna en cuanto a la penalidad, como obliga el art. 66.1 del Código penal y constitucionalmente es exigible (art. 120.3 CE), impone las penas en la franja superior (siete y nueve años de prisión respectivamente) como si aplicara el subtipo agravado correspondiente al párrafo segundo del art. 182 del Código penal, en razón de la edad de los menores. Esta argumentación no puede mantenerse antes de la reforma de dicho tipo penal por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, por las razones que se expusieron en Sentencia de esta Sala de 12 de febrero de 1998, en donde se expresaron las siguientes: a) por el principio de interpretación taxativa del tipo penal que es consecuencia de la «lex certa o lex stricta» que es manifestación del principio de legalidad penal. Efectivamente no tendría sentido, sin incurrir en el vedado «non bis in idem», tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de doce años que contempla el artículo 181.2.1.º del CP 1995 (redacción originaria). Si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio «non bis in idem», lo que es censurado unánimemente por todos los comentaristas del CP. Por ello, debe reducirse la agravación especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica al analizar tal precepto del CP; b) porque también se incurriría en una toma en consideración doble del elemento del tipo de la corta edad, pues en ambos casos -tipo base y subtipo especialmente agravado- se produciría el ataque a un mismo bien jurídicamente protegido; c) porque la propia interpretación contextual del artículo 182.2 del CP comporta tal conclusión, en tanto que parifica las circunstancias de edad, enfermedad y situación al elemento decisivo de la especial vulnerabilidad de la víctima.

El Tribunal de instancia, en todo caso, se refiere en algunos pasajes de la Sentencia al párrafo primero del art. 182, cuando, como aquí ocurre, se ha producido penetración bucal o anal, lo que nos lleva al segundo problema cuál es la determinación de la dosis penológica que se ha llevado a cabo en la parte dispositiva o fallo de la Sentencia dictada, sin dedicarle fundamento alguno a la concreta penalidad que determina, ya que la Sala sentenciadora se limita a citar, sin mayor argumentación, el art. 66 regla primera del Código penal, imponiendo la pena en la franja superior.

El art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el preciso reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando con base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por vía de infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), particularmente en lo referente a la racionalidad de la motivación. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación posterior por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, si quiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que consideren justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso de autos, conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 3 de junio y 8 de julio de 1999, entre otras muchas), de los elementos que integran la regla primera del art. 66 del Código penal (gravedad del hecho y personalidad del autor), no podemos valorar el segundo por ausencia de datos en la causa, por lo que tal déficit explicativo que la Sala sentenciadora denota en su resolución, no puede conducir sino a la individualización penológica mínima, que quedará fijada en cuatro años de prisión por cada uno de los cinco delitos cometidos, que por aplicación del art. 76 del Código penal, el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo; en el caso, doce años de prisión.

Procede, pues, la estimación de este segundo motivo en el aspecto punitivo que acabamos de fundamentar.

Recurso de Luis Miguel .

El primer motivo del recurso que se formaliza por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la infracción de los artículos 27, 29, 181 y 182 del Código penal, impugnando en definitiva la consideración de cómplice del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado en la instancia. A tal efecto, y dada la vía elegida por el autor del recurso, debemos atenernos a los hechos probados que se enmarcan y describen en el quinto del relato histórico de la Sentencia impugnada. Así, en el mismo se expresa cómo el sábado 26 de abril de 1997, Luis Miguel animó a Rodrigo (de once años de edad) a que acompañara a Lorenzo , porque le iba a invitar a cenar, y que lo único que tenía que hacer era dejarse tocar por el alemán, y ya en el recorrido Lorenzo "tocó a Rodrigo en sus piernas y genitales, y más tarde, separándose de los otros dos, dentro del turismo, le chupó su pena y le dio 2.000 pesetas, de las cuales le pidió mil Luis Miguel , sin que se las diera éste".

Una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad.

Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas.

De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva.

Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito.

Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte, la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría.

En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

La Sentencia de esta Sala de 9 de diciembre de 1999, mantiene que el auxilio al tráfico sexual con menores mediante precio, realizado por terceros, existe desde el momento en que aceptan los cometidos que facilitan que el tráfico sexual se realice. En este sentido, el recurrente desde el primer momento -como se declara en los hechos probados-, ya expresó al menor (nada menos que de once años de edad) que "lo único que tenía que hacer era dejarse tocar por el alemán", aceptando el mismo, lo que no desvirtúa la acción del recurrente encaminada a conseguir los propósitos del autor, del que perfectamente sabía sus intenciones de antemano, siendo claro y evidente que tal actuación encaminada a la corrupción del menor era constitutiva del delito enjuiciado de abuso sexual, por la escasa edad del mismo (menor de doce años). Este solo elemento fáctico es suficiente para construir al menos la complicidad delictiva. Pero hay más; no solamente le propone participar en la acción delictiva del autor, sino que después la presencia pasivamente en el curso del trayecto, y más tarde, por si fuera poco, intenta participar en el precio recibido por Lorenzo , a partes iguales con el menor, cuya indemnidad sexual queda atacada. La complicidad delictiva surge así de forma rotunda, y en consecuencia el motivo tiene que ser desestimado.

El segundo motivo del recurso por la vía de la vulneración de derechos fundamentales (art. 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), plantea el quebranto de la presunción de inocencia, que debe ser desestimado toda vez que el recurrente reconoce que hubo prueba de cargo valorada por la Sala sentenciadora y que precisamente lo constituye la declaración del menor Rodrigo . Reiteradamente ha dicho esta Sala que únicamente es posible la viabilidad de este motivo cuando la Sentencia no se fundamente en cuanto a su convicción judicial en auténticas pruebas obtenidas regularmente y practicadas mediante los principios de inmediación, publicidad y concentración. En el caso, el Tribunal no solamente valoró la declaración del menor afectado, sino las de los dos computados, y resto de prueba testifical, por lo que el motivo debe ser desestimado, como ya hemos anunciado.

El tercer motivo se formaliza por infracción de ley del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, esgrimiendo como documento un informe de un educador, que consta a los folios 239, 240 y 241, en el cual se pone de manifiesto la personalidad del menor Rodrigo . En tal informe pericial no se pone en cuestión la credibilidad o fabulación del menor, sino que atraviesa por problemas derivados de sus trastornos convivenciales y sexuales.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

No cumpliendo ninguno de esos requisitos el documento alegado como base del error en la apreciación de la prueba, ya que ni es literosuficiente, ni tiene eficacia probatoria suficiente para contravenir lo afirmado por la Sala de instancia, lo que incluso es reconocido por el propio recurrente, es procedente la desestimación del motivo.

Esta Sala, en virtud de la llamada voluntad impugnativa de la resolución recurrida, y que puede encontrarse comprendida en la infracción de ley que el recurrente incorporó como un todo en el segundo de los motivos de este recurso, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-99, 18-11-99, 30-11-99, 17-9-99, 10-9-99, 29-6-99, 8-7-99, 22-6-99, 17-7-99, 17-6-99, 8- 6-99 y 10-7-2000, y que se corresponde con el efecto expansivo que se dispone en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues se encuentra en la misma posición que el anterior recurrente y le es aplicable el mismo motivo alegado por el anterior procesado por el que procede casar la Sentencia, debe individualizar la pena que le corresponde en su extensión mínima, habida cuenta de la inexistente fundamentación sobre la dosis penológica (con patente infracción del art. 66.1ª del Código penal) y la idéntica falta de datos para proceder a efectuarla por esta Sala, conforme se argumentará en la segunda Sentencia que ha de dictarse.

Habida cuenta de la estimación parcial del recurso, se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

III.