STS 1033/2004, 22 de Septiembre de 2004

La Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado como autor responsable de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 C.P. del que fue víctima la ciudadana alemana Hugo el día 9 de diciembre de 2.001.

La sentencia condenatoria es recurrida en casación por el acusado formulando un motivo en el que alega vulneración del art. 24.1 C.E. que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, que se habría producido al denegar el Tribunal la suspensión del juicio oral por haber renunciado el acusado en dicho acto al letrado defensor de oficio que le asistía.

En realidad, lo que se censura en el motivo es la vulneración del derecho de defensa que se reconoce al acusado en el art. 24.2 C.E.

En el art. 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que "todo acusado tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan".

Y en el art. 14.3 d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966, se preceptua que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

El expresado derecho ha sido calificado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso "Artico", de 13 de febrero de 1980, como "derecho a la defensa adecuada" y consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al letrado de libre elección frente a la designación de oficio. Y en la misma sentencia se señala que el derecho se satisface, no con la mera designación, sino con la efectiva asistencia, pudiendo ser comprobada la ineficacia del Letrado por el Tribunal o denunciada por el acusado. Y en la sentencia del mismo Tribunal de 19.12.89, en el caso Kamasinski se establece que le incumbe al Tribunal, una vez descubra por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado, la inefectividad de una defensa, o sustituir al Letrado omitente, o bien obligarle a cumplir su tarea.

Según nuestro Tribunal constitucional (SS. 30/81 de 24.7 y 216/88 de 14.11), el derecho a la defensa y asistencia de letrado comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa. También, según el mismo Tribunal integra el derecho a que, cuando corresponda, sea designado al interesado un letrado de oficio.

En principio, los artículos 745 y 746 L.E.Cr., determinan los supuestos en que el Tribunal puede suspender el Juicio oral, entre los cuales no se incluye la solicitud de cambio de Letrado, bien al comienzo o bien durante las sesiones del Juicio Oral.

Sin embargo, como expresa la Sentencia de 23 de diciembre de 1996, una interpretación conforme a la Constitución de los referidos preceptos permite acoger dicha causa de suspensión cuando el Tribunal aprecie que, de algún modo, la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente del derecho de defensa del acusado. Pero para ello, el Tribunal debe contar, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los cuales el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del Juicio Oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad (SS.T.S. de 23 de marzo, 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2.000 y 5 de febrero de 2.002, entre otras).

En el caso actual, no se aporta dato alguno de que el acusado hubiera mostrado alguna objeción a su representación técnica hasta el momento del juicio oral, ni se ofrece motivo alguno que pudiera justificar tan extemporánea solicitud y que hubiera permitido al Tribunal de instancia contar con una base mínimamente razonable explicativa de las razones por las que el acusado demoró su decisión de renunciar a su Letrado hasta el momento mismo del juicio oral, por lo que puede y debe deducirse lógicamente que la petición tenía una finalidad puramente dilatoria.

El derecho a la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, no es ilimitado, pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de ley o procesal, según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido material, no meramente formal (Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 23 de noviembre de 1996).

El motivo debe ser desestimado.

La incomparecencia en el juicio oral de la denunciante de los hechos, fundamenta un primer reproche casacional por quebrantamiento de forma del art. 850.2º L.E.Cr., "al no haber sido citada en forma la denunciante para su asistencia al acto del Juicio".

Alega el recurrente que Dª Hugo, tras formular denuncia y declarar ante la Policía, lo hizo también ante el Juez de Instrucción, compareciendo posteriormente en el juzgado para manifestar que se marchaba a residir a Alemania a la dirección que consta en la oportuna diligencia. Tanto el Fiscal como la defensa solicitaron como prueba la declaración de aquélla en el plenario, que fue admitida por la Sala, siendo citada en el domicilio de Calella donde residía en la fecha de autos, pero no al que la denunciante había informado que se trasladaba, en Alemania. Es razón por la cual no compareció al acto del juicio, en el cual tanto el Fiscal como la defensa instaron del Tribunal la suspensión del juicio a fin de que se practicaran las gestiones suficientes para su localización, solicitud que fue rechazada por la Sala. Señala el motivo que, constando en las actuaciones el domicilio de la persona propuesta como testigo, se ha incumplido el art. 424 L.E.Cr. y se ha incurrido en el vicio de forma que se denuncia, y postula se declare la nulidad del juicio y la devolución de la causa a la Audiencia para practicar debidamente la citación, precisando que la aplicación que hace la sentencia del art. 730 L.E.Cr., utilizando como prueba de cargo la lectura en el juicio de la declaración ante el Juez de Instrucción de la denunciante, únicamente es posible en los casos excepcionales que la jurisprudencia ha establecido y que no se dan en este supuesto al no resultar imposible la localización de la propuesta como testigo.

De hecho, el motivo se encuentra íntimamente relacionado con el que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por resultar "absolutamente insuficiente" la prueba de cargo practicada, toda vez -reitera- que para ello habría sido necesaria la ratificación de la denunciante en el plenario con la debida contradicción por la defensa del acusado, lo que no tuvo lugar. Así pues, la tarea de este Tribunal de casación consiste en determinar si en el supuesto examinado se ha practicado una actividad probatoria de cargo, suficiente y válida, lo que conlleva dilucidar si ha sido o no vulnerado el derecho de defensa del acusado al no poder ejercitar la contradicción en el Juicio Oral a las manifestaciones de la testigo- víctima que ésta hubiera prestado en dicho acto.

Una ingente producción jurisprudencial (véanse SS.T.C. de 27 de febrero de 1.997, 31 de mayo de 1.999 y 22 de abril de 2.002 y SS.T.S. de 18 de febrero y 18 de marzo de 1.997, 3 de noviembre de 2.000, 17 de junio y 9 de septiembre de 2.002, entre muchas) ha establecido que la prueba de cargo testifical debe practicarse en el juicio oral precisamente para permitir a la defensa del acusado someter a contradicción el testimonio incriminatorio, formulando la testigo las preguntas que estime convenientes para el ejercicio del derecho de defensa, que tiene su fundamento directo en la interdicción de la indefensión del art. 24.1 C.E., y se encuentra corroborado por lo establecido en el art. 6.3. d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. La excepción a esta regla es la prevista en el art. 730 L.E.Cr., que permite al Tribunal sentenciador formar su convicción en las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de las partes, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, en cuyo caso, será imprescindible la lectura de dichas diligencias. Este precepto ha sido interpretado en el sentido de que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero (SS.T.S. 924/95, de 25 de septiembre, 198/97, de 18 de febrero y 209/98, de 16 de febrero). En tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable (SS.T. de 4 de marzo de 1.991, 13 de junio de 1.992 y 1.234/97, de 6 de octubre).

En los casos en los que un testigo no haya sido hallado, sus declaraciones, prestadas ante el Juzgado de Instrucción, pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento previsto en el art. 730. En tales casos, como contrapartida, el Tribunal a quo deberá, como es lógico, haber contado con elementos que le permitan juzgar la veracidad del contenido de la declaración documentada del testigo ausente (STS 123/93, de 5 de mayo).

Por eso, cuando se trata de declaraciones inculpatorias efectuadas por la víctima ante la Policía, o incluso ante el Juez de Instrucción, sin más, la aplicación del art. 730 exige inexcusablemente la verificación de que se ha hecho todo lo posible por traer al plenario a dicho testigo y se han agotado racionalmente las posibilidades de que comparezca en el juicio. Pero, no es éste nuestro caso. Aquí no estamos ante una mera diligencia testifical practicada en el sumario, sino ante una auténtica y genuina prueba preconstituida practicada sin tacha ante la Autoridad Judicial con presencia y participación activa del letrado defensor del acusado que pudo ejercer, y lo hizo cumplidamente, el derecho de contradicción a la testigo-víctima, formulando las preguntas que tuvo por convenientes para la defensa del acusado. En esta situación, la convicción del Tribunal de instancia en relación a los hechos y la participación en ellos del acusado, así como las circunstancias en que aquéllos se produjeron, está fundamentada en una verdadera prueba de cargo preconstituida, lícitamente obtenida y perfectamente válida y valorable al haber sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, entre las que destaca la contradicción, y que fue incorporada al debate procesal del juicio mediante su lectura como prueba testifical documentada.

Cierto es que hubiera sido deseable la presencia de la testigo-víctima en el juicio oral, donde hubiera podido ratificar sus anteriores declaraciones y someterse a la contradicción por parte de la defensa. Pero, con independencia de que la prueba de cargo ya existía, según lo dicho, anticipadamente, y con eficacia equivalente a la prueba prevista en el art. 448 L.E.Cr., cabe señalar que, desde un punto de vista objetivo, el Tribunal practicó con loable celo cuantas diligencias estuvieron en su mano para citar a la testigo propuesta al domicilio que figuraba en la solicitud de las partes proponentes, si bien éstas no se habían percatado de la diligencia en que la denunciante compareció para indicar su domicilio en Alemania, también, por tanto, del Letrado defensor, que en ningún momento advirtió a la Sala de la equivocación al señalar el domicilio de la testigo. Se trata, sin duda, de un error que arrastró el de la Audiencia al efectuar la citación. Sin embargo, en rigor, no puede decirse que el Tribunal no hubiera llevado al límite sus gestiones para la citación al lugar de residencia que se le había señalado (equivocadamente).

Pero lo que, en cualquier caso, lo que resuslta palmario es que la falta de presencia de la testigo lo fue "por causas independientes de la voluntad de las partes", como requiere el art. 730 para su aplicación, puesto que queda meridianamente claro que la voluntad de las partres fue que la testigo compareciera y el error sufrido es compatible con la voluntariedad.

La validez de la prueba testifical preconstituida y su incuestionable suficiencia para quebrar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, se encuentra vigorosamente robustecida por otras circunstancias que deben ser valoradas y cuya manifiesta relevancia no admite dduas. Así, cabe señalar que el acusado fundamenta toda su defensa en negar los hechos, alegando que en el momento de los mismos se hallaba en otro lugar. Sin embargo, la prueba de ADN que confirma que el semen que se encontraba en la vagina de la víctima corresponde al acusado y que las muestras de sangre existentes en las ropas de la denunciante coinciden con la de éste, evidencia la autoría sin resquicio alguno para la duda. Estas pruebas periciales practicadas por el Instituto Nacional de Toxicología (Fs. 10 a 16 del rollo), y ratificadas en el acto del juicio, acreditan la autoría del acusado en la relación sexual con la víctima, y, por su parte la documental médica figurante en autos -folios 7 a 12 de la causa-, complementada por la pericial médico forense del folio 178 y ratificada en el acto del plenario por sus expedidoras, en la que se describe que en la exploración primera de la víctima presentaba equimosis a nivel de zona lateral externa de mama izquierda, eritema en cara anterior del cuello y zona lateral izquierda, eritema en toda la extensión de la cara con equimosis en párpado inferior izquierdo y erosiones en la zona lumbar, avalan el testimonio de la víctima de que las penetraciones bucales y vaginal que se relatan en el "factum" fueron conseguidas mediante la violencia física y amenazas de muerte como medios para doblegar la voluntad de aquélla.

Los motivos deben ser desestimados al no haberse vulnerado los derechos de defensa del acusado, y al confirmarse la existencia de prueba de cargo válida, legítima y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

La última censura se canaliza por el quebrantamiento de forma del art. 850.1 L.E.Cr., por denegación de prueba testifical propuesta por la defensa y admitida por el Tribunal, ante cuya incomparecencia ésta solicitó la suspensión del juicio, lo que fue denegado por la Sala.

Estos antecedentes son ciertos, pero también es verdad que antes de decidir acerca de la suspensión interesada, el Tribunal propuso su resolución a la práctica de las demás pruebas, en cuyo momento se consideró suficientemente informado entendiendo que las aportaciones de los dos testigos incomparecidos no alteraría el resultado de la prueba ya practicada. También debe subrayarse que la negativa a suspender el juicio no fue objetada por ninguna de las partes, que ni formularon protesta ni consignaron las preguntas que hubieran de formular a aquéllos.

El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente declarado que el derecho a la ejecución de los medios de prueba previamente admitidos forma parte del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 C.E.), siempre que la inejecución no sea imputable a la parte recurrente y que produzca indefensión (STC 116/1983, 30/1986, 50/1988, 357/1993, 110/1995). Asimismo, hemos tenido también ocasión de declarar que si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el juicio oral -o las preconstituidas por su imposible o difícil reproducción en el mismo- esta regla no ostenta un valor absoluto, también puede el Tribunal extender su valoración a la prueba sumarial anticipada preconstituida. Mas en concreto y en relación con la negativa de los Tribunales a suspender el juicio oral por la incomparecencia de testigos cuya declaración ha sido previamente considerada pertinente y admitida, el Tribunal Constitucional ha señalado, que tal negativa sólo puede reputarse válida, desde la perspectiva del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, cuando la ejecución de dicha prueba sea innecesaria por haberse practicado en el juicio oral prueba suficiente para formar la convicción del Tribunal, puesto que, en otro caso, el derecho a emplear en el juicio oral las pruebas pertinentes para la defensa -en particular la testifical- ha de prevalecer sobre la potestad del órgano judicial de tenerse por suficientemente informado (SS.T.C. 51/1990, 56/1991, 205/1991). Y, por último, también hemos declarado que para que pueda ser viable una reclamación constitucional contra la no suspensión del juicio oral por la incomparecencia de un testigo cuya declaración ha sido previamente admitida, constituye un requisito indispensable, no ya que conste en acta la preceptiva protesta formal, sino también cuáles eran los puntos que se pretendían aclarar con el interrogatorio (SS.T.C. 116/1983, a contrario; 51/1990, 218/1991) (STC de 28 de mayo de 1.996).

En esta línea, la doctrina de esta Sala de casación es reiterada y pacífica al establecer que el derecho a la prueba -en este caso testifical- deja de ser absoluto si la práctica de la que un día fue declarada pertinente, carece de posibilidad de alterar la resolución final cuando por las restantes pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado.

En esta línea, hemos destacado insistentemente que en la admisión de los medios probatorios el Tribunal ha de operar desde la perspectiva de su pertinencia (v. art. 659 y 792 LECrim.), en tanto para acordar la suspensión de la vista oral ha de hacerlo desde la de su necesidad (art. 746.3º LECrim.), que obviamente constituyen perspectivas distintas. La Sala de instancia claramente pone de manifiesto que el testimonio de las personas incomparecidas no era transcendente, a los fines del enjuiciamiento de los hechos, ni tampoco necesario, porque los extremos sobre los que podrían haber testificado los mismos habían sido ya acreditados por otras pruebas. Es de advertir, por último, que el recurrente no alude para nada al interrogatorio que hubiera hecho a tales testigos (cosa que debió procurar constase en el acta del juicio oral, según ha declarado reiteradamente esta Sala --v. ss. de 17 de enero de 1981, 15 de febrero de 1986 y 20 de octubre de 1992, entre otras--), de modo que no pueden hacerse especulaciones sobre el posible contenido ni, por tanto, sobre la posible relevancia de las respuestas que pudieran haberse dado por los testigos incomparecidos a unos hipotéticos interrogatorios de las partes más allá de lo razonado por el Tribunal de instancia, cuya argumentación debe estimarse razonable y asumible (STS de 30 de octubre de 1.996).

Pues bien, no se formuló protesta y ello revela una suerte de asentimiento o conformidad con la decisión del órgano jurisdiccional: pero tampoco se expuso el interrogatorio que se pretendía efectuar a los testigos para que el Tribunal pudiera constatar la trascendencia de esos testimonios.

Y desde el punto de vista sustantivo es meridiano que la prueba preconstituida de la detallada y contudente declaración de la víctima, corroborada por otras pruebas de incuestionable poder de convicción como son las periciales del ADN y sangre del acusado, así como la documental médica, ratificadas en el plenario fundamentan sobradamente la convicción del Tribunal y acreditan sin duda la autoría de los hechos y el modo de producirse. Por ello, la resolución adoptada por la Sala de instancia no ha generado indefensión alguna al acusado, y, en este punto debemos recordar, a modo de recapitulación que el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en el momento de su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas cuya realización efectiva plantea dificultades o provoca indebidas dilaciones. Como señalaban entre otras, las Sentencias de esta Sala de 1 de abril y 23 de mayo de 1996, esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

La estimación de un motivo por quebrantamiento de forma por supuesta denegación de prueba determina la repetición del juicio, con pérdida de efectividad de las actuaciones ya realizadas y por tanto ocasiona graves dilaciones. Otros derechos constitucionales en juego, que han de ser ponderados, como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, imponen considerar que tan radical consecuencia no resulta adecuada ni proporcionada cuando concurran defectos meramente formales. Sólo en aquellos supuestos en que quepa razonablemente apreciar la posibilidad de que la inadmisión de la prueba o su falta de práctica pudo tener alguna incidencia en la decisión final, es decir que se haya podido ocasionar indefensión en sentido material.

En el análisis de la necesidad de la prueba, ante la incomparecencia de testigos citados, el Tribunal debe tomar en consideración no solamente su abstracta relación con el tema enjuiciado sino también su concreta relevancia, de tal manera que si los datos que se pretenden acreditar mediante su declaración no pueden tener incidencia alguna sobre la evaluación de la concreta acusación formulada, su desestimación es plenamente correcta. Asimismo, cuando el Tribunal debe decidir entre la suspensión y la continuación del juicio, debe valorar también el carácter redundante de la prueba, pues si existen otras de la misma naturaleza y sobre el mismo extremo, de modo que la declaración del incomparecido no puede aportar elementos novedosos, la suspensión no está justificada (véanse SS.T.S. de 14 de marzo de 2.001 y 17 de junio de 2.002).

III.