STS 981/2006, 17 de Octubre de 2006

Como Celestina le pidió que no le hiciese nada, porque tenía un hijo, y como ella comenzó a forcejear y a gritar fuertemente, Jesús Ángel decidió no proseguir en su intento de acceso carnal. Después de que Celestina se hubo vestido, Jesús Ángel la acompañó hasta su domicilio, y en el portal la cogió nuevamente del cuello y le dijo que fuese con él a la pensión donde se alojaba, estirándola del brazo y diciéndole "vente, vente, lo hacemos, que estoy muy caliente y te acompaño a casa", contestándole Celestina que la dejase estar y que iba a llamar al timbre para avisar a su marido. Entonces Jesús Ángel le dijo: "no digas nada a Donato ni a nadie, porque si no, voy a por tu familia; aunque me encierren voy a por lo que más quieres, que es tu hijo", volviendo a insistir para que le acompañase a la pensión. En un momento de descuido, estando ya dentro del portal, Celestina le dio un empujón y se metió rápidamente en el ascensor, llegando a su casa sin más.

Celestina no presentó denuncia hasta el 7 de febrero, esperando tres días a hacerlo porque tenía miedo de las amenazas que le había proferido Jesús Ángel, pero como en un momento dado su marido vio los hematomas que presentaba en su brazos y piernas, éste la obligó a presentar la denuncia. Como consecuencia de todo esto, Celestina sufrió policontusiones (hematomas en antebrazo, en piernas y en zonas axilares) y desplazamiento de la prótesis mamaria, precisando para la curación de una primera asistencia facultativa consistente en analgesia farmacológica, y necesitó también tratamiento médico y quirúrgico que consistió en la extracción de la prótesis, en la sutura de cavidades, con mastopexia posterior de las mismas siendo preciso un día de hospitalización y veinte días durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices en T invertida en la zona inferior de ambas mamas, siendo de 10 cms. y de 5 cms. cada uno de los brazos de la T, que suponen un perjuicio estético leve".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Condenar a Jesús Ángel como autor responsable de un delito intentado de violación, de un delito de amenazas condicionales y de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DOS AÑOS DE PRISIÓN, por el delito intentado de violación; UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de amenazas condicionales; y UN AÑO DE PRISIÓN, por el delito de lesiones. Todas estas penas privativas de libertad conllevan la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Se le condena también al pago de las costas y a que indemnice a Celestina en 1.060 euros por las lesiones, en 3.000 euros por las secuelas y en 9.000 euros por el daño moral, más los intereses correspondientes.

Asimismo y como pena accesoria, se prohibe a Jesús Ángel que se aproxime a Celestina, al domicilio y al lugar de trabajo de la misma, en una distancia no inferior a 250 metros y se le prohibe también comunicarse con la misma por un tiempo de cinco años, con el apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, incurrirá en la correspondiente responsabilidad penal.

Asi por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por el procesado Jesús Ángel, que se tuvo por anunciado, remiténdose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849-2º y art. 851-1º de la L.E.Cr . en relación con el art. 24 de la Constitución española y 5.4 L.O.P.J ., al existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, basado en documentos ya enumerados en el escrito de anuncio de la interposición del recurso y que se concretan en la denuncia presentada ante los policías nacionales, en su propia casa el día 7 de febrero de 2005, así como en las declaraciones prestadas por los testigos presentados por esta parte en las sesiones del juicio oral y las cuales constan en la correspondiente acta levantada por la Sra.Secretaria. Segundo.- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr, en relación con el art. 24 de la Constitución española y

   5.4 L.O.P.J . por cuanto que dados los hechosque se declaran probados con respecto a su mandante, y aún en el supuesto de que el mismo fuera el autor de esos hechos, cosa que han negado siempre y siguen negando, entienden que se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, al haberse omitido la aplicación de lo establecido en el art. 16.2 C.Penal, al haber desistido su mandante de forma voluntaria de la ejecución del delito ya iniciada. Tercero.- Por infracción de ley del art. 849-2º y art. 851.1º de la L.E.Cr . en relación con el art. 24 de la Constitución española y 5.4 L.O.P.J ., al existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que ya enumeraban en el escrito de anuncio de la interposición del presente recurso, y que se concretan en la denuncia presentada ante los policías nacionales en la casa de la víctima por la misma el día 7 de febrero de 2005, asi como la correspondiente acta del juicio levantada por la Sra.Secretaria. Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849-1º y, acumuladamente del art. 849-2º, ambos de la L.E.Cr . en relación con el art. 24 de la Constitución española y 5.4 L.O.P.J ., por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, por aplicación indebida del art. 147 del C.Penal, ya que en el caso de existir un delito de agresión sexual, éste absorbería el delito de lesiones, pues en otro caso se vulnerría el principio de "non bis in idem", así como el existir en la sentencia recurrida error en la apreciación de la prueba en documentos ya enumerados.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados por la parte recurrente; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Octubre del año 2006.

Con sede en los arts. 849-2 y 851-1 L.E.Cr., denuncia en el primer motivo infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrante en autos.

1. Los documentos que cita son la denuncia presentada por la víctima el día 7 de febrero de 2005 y las declaraciones prestadas por los testigos Carmela y Luis Angel, recogidas en el acta de juicio por el Secretario judicial.

   Las razones próximas de la queja articulada tienen por objeto destacar la contradicción existente entre lo afirmado por la víctima en la denuncia ante la policía que describió al autor de los hechos como un individuo que llevaba bigote y perilla, circunstancias que no se daban en el acusado, según el testimonio de los testigos. A su vez se pretendía poner de relieve que la ofendida presentó la denuncia tres días después de ocurrir los hechos porque su marido, al que contó desde un principio lo sucedido, le instó a denunciarlos de inmediato en la Comisaría de policía.

   Las razones últimas del motivo hay que buscarlas en el desacreditamiento del testimonio de la perjudicada, dadas las contradicciones habidas según la tesis del impugnante.

2. Los argumentos aducidos no tienen posibilidades de prosperar por la vía casacional que se encauzan.

   Según doctrina de esta Sala, plenamente asentada, quedan excluídos del concepto de documento a efectos casacionales, las simples declaraciones testificales, aunque aparezcan documentadas, en cuanto sujetas a la valoración conjunta del tribunal de instancia en los términos previstos en el art. 741 L.E.Cr.

   Así pues, ni el atestado policial ni el acta del juicio ni las declaraciones del acusado o testigos poseen la virtualidad de alterar el factum por error valorativo de la prueba del tribunal sentenciador.

   En el fondo el recurrente lo que hace es poner en entredicho la valoración de la prueba hecha por el tribunal sentenciador pretendiendo sustituir el criterio de aquél por el suyo propio, cuando la potestad de ponderar valorativamente las pruebas, esto es, determinar su alcance probatorio, corresponde en exclusiva al tribunal de instancia (art. 117-3 C. E.).

3. Pero tampoco desde otro punto de vista tendría posibilidades el motivo de prosperar dada la irrelevancia de los aspectos que quiere imponer en el factum.

   Carece de sentido discutir un asunto secundario, como es si el sujeto agente lleva perilla o bigote, cuando estaba perfectamente identificado, sin el menor atisbo de duda. Los hechos probados nos dicen que la ofendida manteía con el acusado "una relación de amistad, al igual que el esposo de la misma, Donato ".

   En el fundamento jurídico segundo sobre esta cuestión se señala que "es de resaltar que entre el acusado y la víctima y el esposo de ésta había una buena relación de amistad personal; tan es así que cuando la víctima se quedó limpiando el local, su marido se había marchado momentos antes a dormir y la dejó en compañía del acusado, en quien confiaba plenamente".

   Con todo ello la pretensión de poner en duda la autoría queda desvirtuada.

4. También resulta anodino que la mujer denunciara los hechos al momento de ocurrir o tres días después.

   Bien confesara al marido el delito sufrido desde un principio o tardara tres días en hacerlo, resulta lógico que la mujer sopesara los inconvenientes y las ventajas de interponer una denuncia. Por un lado el hecho brutal soportado impulsaba a denunciar los hechos para que el culpable sufriera el condigno castigo, y por otra parte existía el riesgo de que aquél cumpliera con sus graves amenazas.

   En cualquier caso, en delitos semipúblicos, en los queda en manos del ofendido la perseguibilidad de la infracción, dicho ofendido debe ponderar también el daño indirecto de la posible publicidad del hecho antes de denunciarlo.

   En definitiva la cuestión no posee la menor incidencia jurídica en la sentencia dictada.

   Si lo que se pretende es descalificar las declaraciones de la mujer agredida, el tribunal de instancia analizó con escrupulosidad su testimonio, a través del prisma de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que excluye cualquier posibilidad de que la denuncia responda a interés torcidos o espurios, en razón de la buena relación amistosa que entre los mismos reinaba; tampoco puede hablarse de cambios o alteraciones sustanciales en su declaración que haga dudar de la sinceridad del testimonio, por cuanto la ofendida en todo momento relató con firmeza y persistencia y en los mismos términos el hecho delictivo sufrido; y por último, existieron corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como pueda ser el testimonio del marido, las lesiones graves y leves detectadas médicamente en la mujer, las bragas rotas que figuraron en la causa como pieza de convicción, etc.

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el correlativo ordinal y en base a los arts. 849-1º L.E.Cr. y 5.4 L.O.P.J., en relación al 24

C.E ., se denuncia la inaplicación del art. 16-2º del C.Penal al haber desistido el agente de forma voluntaria de la ejecución del delito ya iniciada.

1. El desistimiento voluntario ha sido entendido como "la interrupción que el autor realiza por obra de su propia y espontánea voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección", presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro, en el cese de la intranquilidad social, o como pérdida de la intensidad de la voluntad delictiva, consecuencia del retorno voluntario del agente a la legalidad que comenzó atacando.

   Esta Sala tiene declarado, en reiteradas resoluciones, que integran una doctrina pacífica, que el desistimiento se reputa involuntario y por ende ineficaz, no sólo cuando en la dinámica delictiva han surgido al agente obstáculos insalvables que impiden la progresión en el delito, sino cuando los impedimentos son relativos, bien porque han aparecido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o bien por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente, el infractor teme ser descubierto.

2. Partiendo de tal doctrina y del respeto más absoluto a los hechos probados, dado el cauce procesal que sostiene el motivo (art. 884-3 L.E.Cr .), es evidente que el acusado tropezó con la oposición activa y tenaz de la víctima y con los fuertes gritos que emitía, por lo que el riesgo a ser descubierto y la desagradable realización del acceso carnal pretendido en esas condiciones no compensaban ni cubrían la inicial pretensión ilícita de procurarse un placer sexual con la mujer que en aquel momento deseaba.

   Las dificultades de ejecución sobrevenidas o no debidamente calculadas fueron importantes y colocaba al sujeto activo en la tesitura no satisfactoria, de intensificar la violencia sin seguridad de conseguir sus propósitos o cejar en el empeño por el momento. La prueba más contundente de que no desistió, sino que persistió en sus objetivos ilícitos, la hallamos en los propios hechos probados, ahora intangibles, en los que se dice que después de acompañar a la ofendida a la casa, en el portal insistió con empeño, proponiendo a la mujer realizar el acto sexual en la pensión donde residía, a la vez que le presionaba hasta el punto de cogerla del cuello para que accediera a sus pretensiones.

   La Audiencia provincial, por su parte, ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala al supuesto concreto, respetando los criterios plasmados en la importante sentencia nº 197 de 16 de febrero de 2000.

3. Desde otro punto de vista el decaimiento de este motivo casacional se imponía por otro orden de consideraciones, que conllevan la justificación de la pena impuesta. Se trata de la salvedad legal contenida en el nº 16-2 C.P., al afirmar que la impunidad del autor de un delito desistido lo es "sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueron ya constitutivos de otro delito o falta".

   En efecto, en el caso de autos, los actos ejecutados antes de que el acusado decidiera no proseguir son claramente constitutivos de un delito, no de violación intentada, sino de agresión sexual consumada del art. 178 del C.Penal.

   La pena de dos años, dentro del recorrido de un marco penológico que va de 1 a 4 años, se hubiera podido imponer igualmente en trance de individualizar la pena, valorando las circunstancias concurrentes en el hecho, en particular, la amistad existente entre el ofensor y la ofendida como facilitadora de la acción, lo que hace más reprobable la conducta del recurrente.

   En conclusión, ante la falta de voluntariedad del desistimiento, el motivo no puede prosperar.

Al amparo de los arts. 849-2 y 851-1º L.E.Cr ., en el ordinal correlativo alega error de hecho en la apreciación de las pruebas derivada de los documentos, ya citados en el motivo primero, al que se remite. 1. Los argumentos ya aducidos vuelve a reiterarlos de nuevo, pero por razón de la incidencia en el delito de amenazas del art. 169-1º C.P ., sosteniendo que no se practicó prueba alguna en el acto del juicio oral tendente a demostrar la veracidad de dichas amenazas, encontrándose ante dos versiones contradictorias.

2. Los argumentos esgrimidos no pueden ser acogidos. En primer término los documentos que cita con propósito de alterar el factum no lo son a efectos casacionales (testimonio de la ofendida, de los testigos, denuncia, acta del juicio); de ahí que manteniendo el relato probatorio debe entenderse como probado que " Celestina no presentó denuncia hasta el 7 de febrero, esperando tres días para hacerlo, porque tenía miedo de las amenazas que le había proferido Jesús Ángel, pero como en un momento dado su marido vio los hematomas que presentaba en sus brazos y piernas, éste la obligó a presentar denuncia".

   Pues bien, el censurante por cauce casacional impropio, cuestiona la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia, el cual entendió, dentro de la exclusiva facultad valorativa que le compete, que el testimonio de la ofendida era veraz. No existieron declaraciones contradictorias, con igual grado de credibilidad, sino el convencimiento de que lo afirmado por la ofendida era enteramente cierto frente a la versión del acusado, a quien la ley no castiga si falta a la verdad en su propio beneficio.

3. Pero aunque se optara por la versión de que la mujer comunicó desde el primer día todo lo ocurrido a su marido, la amenaza condicional merecería la misma sanción impuesta, porque se ha reputado que la condición consistente en silenciar los hechos no se cumplió, y tal incumplimiento igual se produjo cumunicando al marido los hechos en el instante de ocurrir, o descubrirlos él cuando inquirió frente a su esposa sobre las marcas corporales de las lesiones sufridas.

   El delito de amenazas se cometió cuando el recurrente le dijo a la ofendida: "no digas nada a Donato ni a nadie, porque si no, voy a por tu familia; aunque me encierren voy a por lo que mas quieres, que es tu hijo" (hechos probados; apartado 2º), completada con lo afirmado en el hecho tercero del factum, al que antes nos hemos referido sólo en el particular de que el retraso de la denuncia (3 días) fue debido a que "tenía miedo de las amenazas que la había proferido Jesús Ángel ....".

   En tales términos, ahora intangibles, se describe el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el propósito de crear intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en la amenazada, aun sin intención de ejecutar lo anunciado realmente. Basta ese anuncio, que se detecta por el receptor como serio y posible, para que el delito se entienda cometido, como es el caso de autos.

   El motivo debe rechazarse.

En el último de los que plantea lo hace al amparo del art. 849-1º y 2º L.E.Cr ., denunciando dos motivos amalgamados:

1. por error facti en la apreciación de la prueba derivado de los documentos integrados por partes médicos de asistencia de la víctima en el hospital Francisco de Borja de Gandía, informes médicos de las operaciones de estética practicados a la mujer e informes de los médicos forenses, así como el acta del juicio en todo lo referente a las pericias.

2. aplicación indebida del art. 147 C.P ., con vulneración del principio "non bis in idem", ya que del relato de hechos probados de la sentencia se desprende que no se causan lesiones independientes del propio forcejeo necesario para la realización de la agresión sexual.

   1. Sobre la primera de las cuestiones planteadas se argumenta que la intervención llamada "mastopexia de la mama" consiste en una elevación de los pechos que no tiene relación alguna con la lesión que presumiblemente se produjo, esto es, con desplazamiento de la prótesis mamaria que obligaría a su recolocación.

   Como ya apuntamos en el motivo primero, la prueba pericial al igual que la testifical quedan excluídas en términos generales del carácter de documento a efectos casacionales, ya que tienen carácter personal y en ellas adquiere especial relevancia el contacto directo con su práctica, que sólo disfruta el órgano jurisdiccional que la preside y presencia. Únicamente podría atribuirse el carácter documental con carácter excepcional a los dictámenes periciales en los siguientes supuestos, conforme a la jurisprudencia de esta Sala:

1. que existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   2. De acuerdo con tal doctrina jurisprudencial y descendiendo al caso concreto, advertimos que la Audiencia Provincial no se apartó de los dictámenes periciales incorporados a autos. Precisamente los documentos que el recurrente invoca conducen a afirmar que las lesiones en la prótesis mamaria derivan de la acción agresiva del acusado sobre la víctima, en atención a las siguientes bases probatorias, que el Fiscal pone de relieve:

1. En el parte inicial de asistencia obrante al folio 13 se decribe textualmente, entre otras lesiones, la siguiente: "magulladura en base de mama izquierda".

2. El médico forense en su informe del folio 44 manifiesta que las lesiones consistieron en policontusiones y desplazamiento de prótesis mamaria; y en su informe de sanidad, obrante a los folios 50 y 51 reitera su anterior dictamen, añadiendo que precisó tratamiento quirúrgico consistente en extracción de prótesis y sutura de las cavidades, con mastopexia posterior de las mismas. En el juicio oral ratificó sus informes, precisando que el desplazamiento es una consecuencia lógica de la magulladura de la mama detectada en el parte inicial de asistencia y que la mastopexia consiste en la recolocación de la prótesis mamaria. Dicho informe fue igualmente ratificado por Doña Mónica, médico forense adscrita al Instituto de Medicina Legal de Valencia, según consta al folio 56.

3. El cirujano Don Juan intervino quirúrgicamente a la víctima el día 9 de febrero de 2005 para corregir un desplazamiento lateral de la mama derecha según consta acreditado en el historial clínico unido al Rollo de Sala (folios 86 a117). En el juicio oral, manifestó que el desplazamiento tuvo su origen en alguna acción violenta, que la operación consistió en la reparación mamaria y en ningún caso en la elevación o aumento de pecho que fue objeto de una primera intervención quirúrgica anterior a los hechos enjuiciados.

   El examen de los documentos impugnados y las declaraciones de los peritos en el juicio oral, unidos al testimonio de la víctima acreditan fehacientemente el origen de la lesión mamaria, que fue producto de la acción agresiva del procesado, razón por la cual no puede prosperar el alegado error de hecho.

   3. En orden al problema subsuntivo, referido a la infracción del principio "non bis in idem" por entender consumidas las lesiones en el delito de agresión sexual, hemos de recordar los criterios invariablemente sostenidos por esta Sala, según los cuales la violación sólo consume las lesiones producidas por la violencia ejercida cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud propio del acceso carnal violento. En tal sentido podrían resultar inherentes al hecho las lesiones integradas por los leves hematomas eventualmente ocasionados en los muslos o lesiones de la misma naturaleza en la zona genital, no provocados de modo deliberado, sino como forzosa consecuencia del acceso carnal.

      No ocurre lo mismo cuando se infieren lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima, pero con entidad sustancial propia, en que las infracciones deben sancionarse por separado.

      Es obvio que puede producirse una violación sin necesidad de causar lesiones graves, o causar lesiones de este tipo sin cometer violación. Ontológicamente los conceptos son perfectamente separables. El dato diferenciador se halla en la conducta voluntaria (conscientemente realizada) o asumida de provocar una lesión de cierta entidad, acompañatoria de la agresión sexual, que no constituye una implícita consecuencia de tal agresión violenta.

   4. Los hechos probados nos describen una conducta de exacerbada violencia al coger bruscamente y con fuerza por los pechos a la mujer, actuación capaz de desplazar la prótesis, cuyo restablecimiento necesitó una intervención quirúrigca correctora. Todo ello sin perjuicio de las policontusiones que se tradujeron en hematomas de antebrazos, piernas y zona de axilas, que podían reputarse en una interpretación "in bonan partem", como consustanciales al delito de violación, que el sujeto agente intentó cometer.

      Por todo ello el motivo, en sus dos vertientes, no puede prosperar.

      Las costas se imponen al recurrente conforme al art. 901 L.E .Criminal.

      III.