STS 151/2007, 28 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Aranjuez, instruyó sumario 2/03 contra Pedro Antonio, por delito de agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 6 de marzo de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara probado que el día 17 de marzo de 2002, sobre las 22,00 horas, la menor Rebeca, nacida el 22 de septiembre de 1998, hija de Salvador y Ana María, de tres años de edad, se encontraba en casa de su vecino, Pedro Antonio, nacido el 5 de diciembre de 1948, sin antecedentes penales, al que solía acudir sola o en compañía de su hermano y debido a la amistad que mantenían los padres de Rebeca con Pedro Antonio, cuando éste, aprovechando que estaba solo con la niña, y que la niña estaba echada en el sofá (despierta), se tumbó sobre ella, frotando su pene con fuerza sobre la vagina de la niña hasta derramar semen sobre Rebeca, haciendo daño a la niña que se quejaba y se resistía porque le hacía daño, manifestándole -en su lenguajeque se quitara, haciendo caso omiso el acusado.

La niña tuvo lesiones en los genitales de las que tardó en curar 2 días, no habiéndole quedado secuelas ni traumatismos físicos ni psicológicos posteriores a estos hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Pedro Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con el subtipo agravado de la especial vulnerabilidad de la víctima, siendo menor de trece años, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con su accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Imponemos al procesado al pago de las costas procesales. En las costas se incluirán las ocasionadas por la acusación particular.

El acusado indemnizará a Rebeca en la cuantía de 120 # por los días de incapacidad para curar las lesiones padecidas a razón de 60 # por cada uno de los 2 días, y 12.000 # por los daños morales.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la LOPJ, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Pedro Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECRim. Por privarse a la defensa del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, facultad prevista en el art. 24.2 CE .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., al vulnerarse el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE . por admitirse la reproducción y visionado en juicio de la grabación parcial e incompleta de la exploración de la menor.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRim ., al vulnerarse el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE ., por haberse admitido informe pericial y ratificación efectuada por un solo perito no experto en la materia.

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECRim. Respecto a la presunción prevista en el artículo 24.2 de nuestra Constitución .

Infracción de Ley.

Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de los artículos 178 y 180 del Código penal .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por vulneración de derechos fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1º CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de febrero de 2007.

La sentencia objeto de la presente casación condena al recurrente como autor de un delito de agresión sexual a la pena de cinco años de prisión. En síntesis, el relato fáctico declara que el acusado aprovechando que se encontraba sólo con la hija de unos vecinos, de tres años de edad, con los que mantenía muy buenas relaciones, se tumbó sobre ella "frotando su pene con fuerza sobre la vagina de la niña que se quejaba y resistía porque le hacía daño".

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la defensa al serle denegada pruebas propuestas que concreta en la exploración de la menor en el juicio oral, la realización de una pericial psicológica de la menor para informar sobre la posibilidad de que la niña hubiera sido orientada por familiares en anteriores declaraciones y otra pericial, sobre la sanidad mental del acusado, en concreto sobre la adicción alcohólica. La pluralidad de pruebas propuestas sobre las que se articula la queja en casación hace conveniente una distinción entre los supuestos que denuncia, pues responden a distintos planteamientos.

1. - En primer lugar analizaremos la denegación de la exploración de la menor en el juicio oral. Para la adecuada conformación de la situación conflictiva que se plantea recordamos que se trataba de una menor, tres años de edad cuando sucedieron los hechos. Sobre la menor se practicaron diversas pruebas médicas y psicológicas para detectar vestigios de los hechos y comprobar afectaciones en su desarrollo. Obra en autos informes periciales de un psiquiatra que aconseja que no se reiteren actuaciones médicas y psicológicas sobre la menor y sobre la inconveniencia de comparecer al juicio en presencia del agresor, para no ahondar en los hechos. Por último, la Juez de instrucción practicó como prueba preconstituída la exploración de la menor, a la que asistió su madre y una psicóloga, la acusación pública y la defensa del acusado, actuación procesal que fue grabada videográficamente. Con los antecedentes expuestos, la defensa del recurrente solicitó la exploración de la menor en el juicio oral, que fue denegada por el tribunal de instancia con una argumentación en la que se pondera los intereses de la menor, los riesgos de victimización, el tiempo transcurrido desde los hechos y la documentación videográfica de la prueba preconstituida. Obra en la causa la expresión de protesta de la defensa del acusado sin argüir ningún fundamento que la justificara.

   En la impugnación que expresa en este recurso refiere la indefensión porque en la grabación hay dos interrupciones que, a su juicio, evidencian la necesidad de la práctica de la exploración en el juicio oral.

   El motivo es opuesto por vulneración de un derecho fundamental cuando el cauce procesal pertinente es el previsto en el número 1 del art. 850 de la Ley Procesal penal. No obstante el erróneo planteamiento, analizaremos la impugnación teniendo en cuenta el quebrantamiento de forma y su necesaria incidencia en el derecho fundamental de defensa. En este sentido, una reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. (Cfr. STS. 27.1.95 ) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero ) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

   En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que el carácter general de la admisibilidad de la prueba postulada por la defensa no obliga a admitir toda diligencia de prueba propuesta, en tiempo y forma, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora. Además, en este supuesto adquiere especial relevancia los intereses del menor, su libre desarrollo de la personalidad que se consagran en nuestro ordenamiento y que deberán ser atendidos en el proceso penal.

   El recurrente ha cumplido los requisitos formales del motivo de oposición, es decir, ha propuesto la prueba, es pertinente y ha protestado la denegación, aunque esa expresión de la protesta se limita a un mero formalismo sin argumentar nada a favor de la necesidad de la prueba. En reiterados precedentes hemos declarado que la protesta que es exigida para el quebrantamiento de forma tiene un contenido material consistente en replantear ante el órgano de enjuiciamiento las razones que justifiquen la pertinencia y necesidad de su práctica posibilitando que el tribunal pueda replantearse la anterior denegación acordada.

   En el presente caso el problema que se plantea es el de la necesidad de la prueba en el juicio oral. Para su examen hemos de atender no sólo a las normas procesales y al contenido esencial del derecho de defensa, también a los derechos del menor en el proceso penal que como víctima es llamado a proporcionar los datos del hecho enjuiciado.

   En la valoración sobre la necesidad, como hemos expuesto, ha de ponderarse, de una parte, el derecho del acusado a interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta) y el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. En los términos de la STS 429/2002, de 8 de marzo, "La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que, en efecto, es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2, como dos de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, "la supremacía del interés del menor" y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor".Y en el art. 17 de la misma LO se contiene el mandato a cuyo tenor "en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal y social del menor, (...) la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra". El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Esta jurisprudencia, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando éstos son testigos del hecho criminal, compaginando las exigencias que su específica protección con las que en el derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo (art. 6.3.d del CEDH ), obliga a una búsqueda de un equilibrio, una ponderación entre los intereses descritos, ponderación que ha de ser racional y explicitada en la motivación de la resolución que se dicte.

   El tribunal de instancia ha justificado la ausencia en el juicio oral de la víctima, se recuerda de tres años al tiempo de los hechos objeto del enjuiciamiento en el hecho de que esa declaración, y el sometimiento a nuevas pericias, había sido desaconsejado por los profesionales que la trataban bajo pena de agravar las secuelas derivadas de su condición de víctima, y en resultar ello de los principios básicos recogidos en la Exposición de Motivos de la LO 1/96, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, y en el art. 3 de la Convención de derechos del Niño de Naciones Unidas, ratificada por España el 30-11-90, y tuvo en cuenta que la exploración fue llevada a cabo de forma anticipada, con presencia de las partes del enjuiciamiento y su práctica fue grabada para su reproducción en el juicio.

   Señalado lo anterior, esto es, el marco de decisión, analizamos la impugnación del recurrente, esto es la indefensión por la denegación de la exploración de la menor. En el juicio oral se vio y escuchó la grabación videográfica de la exploración de la menor a la que asistieron, además de médicos y psicólogos, la Juez, el Fiscal y los abogados de las partes personadas. En esa grabación se practicó el interrogatorio cruzado de las partes, con la intervención directa de la Juez para preservar los derechos de la menor y efectuando las preguntas a través de la psicóloga que atendía la situación de la menor, para evitar que la diligencia de averiguación de los hechos pudiera suponer un riesgo en la menor que deponía. En este sentido, el tribunal de instancia decide la denegación de la prueba que apoya en el tiempo transcurrido desde los hechos, la edad de la víctima, la consideración de prueba preconstituída de la grabación videográfica de la exploración de la menor y innecesariedad de esa exploración en el juicio oral, pues obraba la grabación de la exploración sumarial con todas las partes presentes, sin poner en riesgo a la menor.

   En el juicio oral, tras el visionado de la cinta de grabación reproduce la protesta, esta vez con un contenido que expresa en el hecho de la existencia de dos cortes en la grabación. El primero, cuando el Letrado del acusado quiere realizar preguntas a la menor y la Juez la atiende pero, en ejercicio de las facultades de dirección del proceso, con observancia de los principios anteriormente señalados, dispone que esas preguntas no sean directas a la menor sino que se efectúen a través de la psicóloga, medida de ordenamiento de la exploración y lógica desde los bienes afectados. Manifiesta el Letrado en el recurso que no constan las preguntas que él quiso realizar, sin embargo a la única que se refiere en el escrito de formalización es para indagar si la menor había sido influenciada por la madre para que su declaración fuera en el sentido incriminatorio, pregunta que consta haber sido realizada y contestada. Refiere que hubo otras preguntas que, ahora, no expone por lo que no puede valorarse el contenido material de la indefensión que denuncia. El segundo corte en la grabación se refiere a que la cinta acaba en la hora 12.59.57, en tanto que la diligencia escrita la detalla al final de la diligencia a las 13 horas. La diferencia es de apenas tres segundos y por importante que fuera la diligencia no grabada, en tan corto espacio de tiempo sería irrelevante el material dejado de grabar. Arguye el recurrente que ese corte es superior, que cifra en 42 segundos, tiempo igualmente exiguo, máxime en una exploración de una menor y cuyo contenido, en el supuesto de que la interrupción fuera como el recurrente expone, no concreta, por lo que tampoco puede declararse la existencia de una indefensión material.

   Desde la perspectiva expuesta ninguna indefensión se ha producido por la denegación de una prueba cuando ésta fue practicada en el juicio oral, mediante la grabación de la exploración como prueba preconstituida. Las alegaciones de indefensión se desvanecen ante los fundamentos opuestos por el recurrente, limitados a dos cortes en la grabación cuyo contenido carece de relevancia a los efectos de perjudicar el derecho de defensa.

   Ciertamente, existen pronunciamientos jurisprudenciales en un sentido contrario al expuesto, considerando esencial para el enjuiciamiento penal la exploración de los testigos de cargo contra el acusado, como la STS 1494/2002, de 20 de septiembre, pronunciamiento dictado para un supuesto absolutamente distinto del presente. En este antecedente se trataba de unas menores que debían declarar contra su padre en unas diligencias que habían sido archivadas con anterioridad y en cuya tramitación nunca llegaron a declarar, por lo que el acusado fue absuelto y se pretendió la revocación, a manera de presunción de inocencia invertida, con apoyo en testimonios referenciales. Se trata de un supuesto muy distinto al que es objeto de la presente casación, en el que el tribunal de instancia ha ponderado, con criterios de lógica, los intereses en juego, particularmente la protección de la menor sin restricción material del derecho de defensa.

2. - En segundo lugar, el recurrente alza su queja de indefensión por la denegación de una segunda pericial psicológica que fundamenta en el art. 459, aunque erróneamente cita el art. 479, de la Ley Procesal penal. El tribunal denegó una segunda pericial psicológica sobre la menor, con base en un informe del médico psiquiatra que desaconsejó la realización de nuevas periciales sobre la niña por suponer revivir de nuevo acontecimientos de la vida de la menor. El tribunal de instancia afirma en el Auto de denegación de la prueba que al tiempo de practicarse la pericial psicológica la defensa no interesó que se practicara con dos peritos, por lo que ahora un nuevo reconocimiento sería perjudicial, pondría en riesgo a la menor, supuesto que no puede permitir.

   En todo caso, como se afirma en la sentencia de instancia el requisito de la duplicidad de peritos en el sumario ordinario no es un requisito esencial de la pericial, al estar sujeto a las posibilidades de su práctica (art. 459 de la Ley procesal), en este caso justificadas en la improcedencia y en los riesgos de una nueva pericial. Frente a ese criterio objetivo, el recurrente en la impugnación refiere que ese riesgo no se debe producir por una nueva pericial, extremo que pone de manifiesto una presunción del recurrente que aparece contradicha por las periciales médicas que afirman lo contrario. El tribunal, ante los informes médicos que desaconsejaban esa pericial adoptó la decisión de no reiterar esa pericial para proteger el interés del menor. En el juicio oral declararon, además de la psicóloga, otros peritos forenses que afirmaron el contenido de su pericia e informaron sobre los hechos objeto del proceso.

3. - Por último, y por la misma vía impugnatoria, denuncia la denegación de otra pericial sobre el propio acusado de naturaleza psiquiátrica para determinar si padece una alteración psíquica o un alcoholismo crónico. El tribunal la denegó al declarar que la prueba propuesta era impertinente, esto es, no relacionada con la causa al no obrar en los antecedentes del sumario, ni en las declaraciones del acusado ni de testigos, antecedentes fácticos que pusieran de manifiesto un indicio de insanidad mental o de alcoholismo. En este sentido, el tribunal de instancia recoge, como fundamento de la denegación, que el propio acusado manifestó no tener ningún problema con el alcohol, por lo que la petición de una pericial psiquiátrica sobre ese aspecto carecía de base fáctica para acordarla.

   Frente a ese criterio, también objetivo, la defensa del recurrente expresa su convicción de la existencia de un problema, convicción que es insuficiente, por carecer de base fáctica precisa, para acordar la prueba propuesta. En este sentido una reiterada jurisprudencia, que se recoge en la sentencia impugnada, nos recuerda que el criterio de la pertinencia y la necesidad de la práctica de la prueba es esencial al acordar la realización de pruebas en el juicio oral, pues el derecho de defensa no es ilimitado y está sujeto al objeto del proceso penal.

Con amparo en el art. 852 de la Ley Procesal penal denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que no se visionó en su integridad la grabación videográfica que recogió la exploración de la menor.

El motivo es correlativo al anterior por lo que forzosamente hemos de reproducir lo argumentado en el anterior fundamento. Refiere que en el visionado de la grabación hubo dos interrupciones, la primera cuando la defensa pretende realizar preguntas a la menor y la Juez, con buen criterio expone que esas preguntas las realice a través de la psicóloga, materialización que tiene un objeto claro en orden a proteger el interés de la menor. En ese momento se paraliza la grabación para que la defensa y la psicóloga preparen el contenido de las preguntas, reanudándose la grabación con la formulación de las preguntas de la defensa dirigidas a través de la psicóloga. Manifiesta la defensa que fueron varias las preguntas que no aparecen recogidas en la grabación, pero lo cierto es que ni ahora en la impugnación se expresa cuáles fueron, ni en su momento formuló protesta alguna. En el anterior motivo, ya se constató que la pregunta a la que se refiere es relativa a que si la menor había sido influenciada por alguien en su testimonio, extremo que el tribunal entiende ha sido contestada en la exploración realizada.

Refiere un segundo corte en la grabación, entre las 12.49.14 y 12.49.57, espacio respecto al que no hace alegación alguna por lo que no puede valorarse la indefensión que se denuncia.

También con amparo en el art. 852 de la Ley procesal denuncia la realización de la pericial psicológica por "un único perito no experto en la materia". En el desarrollo argumental del motivo alude a que la perito que intervino en los hechos "pudo empalizar" (sic) con la menor lo que convierte a la pericia en "una apreciación personal [ y no] el fruto de un estudio clínico e imparcial de la menor". El motivo se desestima. La Ley procesal, al regular la disciplina de garantía de la prueba pericial en los arts. 456 y siguientes, y también en la regulación de la pericial en el juicio oral, establece las condiciones de la pericia, quien puede ser perito y las circunstancias en las que las partes pueden recusar a los peritos establecidas tanto sobre los conocimientos precisos para el desarrollo de la pericia como en sus relaciones personales con el objeto y personas relacionadas con el objeto del proceso. Nada de eso ocurrió en el enjuiciamiento, por lo que las alegaciones vertidas en el recurso sobre la idoneidad de la perito, una vez que ha peritado en el proceso, son ajenas al contenido esencial al proceso debido.

En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce la exploración de la menor, sobre la que realiza una valoración y una crítica respecto a lo que considera preguntas inducidas en la exploración, negando que resulten acreditados los hechos de la agresión sexual y, en definitiva, la existencia de un atentado a la libertad sexual de la menor, quien por su corta edad carece de elementos de valoración precisos para afirmar la existencia de los actos típicos del hecho delictivo.

El motivo se desestima. La sentencia es precisa y clara en la expresión de la convicción sobre los hechos que declara probados, realizando una cuidada motivación sobre los elementos de la convicción que declara probada. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Analizada la causa, el acta del juicio oral y la motivación de la sentencia comprobamos que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria sobre los hechos, incluso, prescindiendo de la exploración de la menor, aspecto sobre el que el recurrente centra su disensión a la sentencia.

Recordamos que en el hecho se afirma que la menor se desplazó a casa de su vecino, el acusado, como era frecuente en las relaciones de vecindad y de amistad que existían. La causa revela que esa amistad era patente y que incluso, después de los hechos, y antes de su descubrimiento, el acusado y el padre de la menor se fueron juntos a ver un partido de fútbol. Las relaciones entre los vecinos eran fluidas, hasta el punto que mantenían las puertas de sus respectivas viviendas abiertas. La niña ha ido a casa del vecino y cuando vuelve, narra la madre, manifiesta el dolor que siente en la zona genital y es la madre la que aprecia un enrojecimiento en la zona de la vulva y un flujo que limpia. Se traslada al hospital, donde el médico que la atiende aprecia el enrojecimiento y se realizan las previsiones de los protocolos de actuación en los supuestos de delitos sexuales. Es trasladada a otro centro médico, en el que ya no aprecian las lesiones declaradas, lo que el tribunal interpreta lógico desde el transcurso temporal, y desde la policía científica se informa el examen de restos de espermatozoides en el flujo examinado, si bien es insuficiente para averiguar el ADN de la muestra.

De lo anteriormente relacionado resulta acreditado que la menor sufrió un contacto con un hombre adulto, lo que resulta del enrojecimiento de la zona y de la presencia de restos seminales. La relación de los hechos con el acusado resulta de la inmediatez temporal entre la llegada de la menor a la casa, que procedía de la del acusado, extremo acreditado por las declaraciones de los padres y del propio acusado, quien en su declaración afirmó el hecho y, si bien al principio negó cualquier contacto, en la indagatoria declara que se masturbó en el baño, de lo que la defensa deduce que pudo haber un contagio del fluido seminal con la menor, explicación que es objeto de un interrogatorio a los peritos, afirmando la posibilidad de ese contagio, pero que resulta, cuando menos, ilógico. Los padres han afirmado la narración de los hechos de la menor, de forma referencial, y ésta en prueba anticipada expresó los hechos con clara incriminación del acusado, desde su lenguaje, el propio de una niña de tres años. Las declaraciones de los padres, que hasta ese momento eran amigos, en los términos que se afirma en la prueba practicada, es decir, sin sospecha de concurrencia de un móvil espurio que pudiera invalidar su contenido, tiene un sentido de cargo, pues ellos vieron a su hija llegar de la casa del vecino, con el dolor en la zona genital, indicando que "TAN", como le llamaba la niña, le había hecho daño, y recogiendo el fluido y trasladándola al hospital donde fue reconocida. El contenido de la agresión sexual resulta de los anteriores medios probatorios, y la naturaleza violenta es una apreciación lógica desde la diferencia de edad y envergadura. A esa actividad probatoria se suma el resultado de la exploración de la menor, y los informes médicos y psicológicos practicados que ponen de manifiesto, aun con el carácter de medios de corroboración, la correcta enervación del derecho fundamental que invoca en la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba que pretende acreditar con la grabación de la exploración de la menor, con el certificado médico del parte al Juzgado de guardia, el informe de urgencias y los folios 18, 30 y 37 de la causa, es decir, la grabación de una declaración personal, los partes médicos de asistencia a la menor, y las declaraciones de la madre y de los funcionarios de policía que acudieron al hospital tras la recepción telefónica de la denuncia.

El motivo se desestima. Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

Desde esas consideraciones no cabe considerar documentos acreditativos del error que se denuncia a las declaraciones personales, pues están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que las percibe, ni tampoco a la documentación del sumario que ha sido valorada por el tribunal de instancia tras su recepción inmediata en el juicio oral. Por otra parte, la ligera hiperemia o enrojecimiento que presentaba la menor al tiempo del primer reconocimiento médico es una lesión, en cuanto es diagnosticado por un perito médico que lo objetiviza y que permite corroborar las declaraciones personales sobre la realidad del hecho. No es, desde luego, lesión susceptible de un tratamiento médico, pero si un menoscabo de la salud causado por un agente externo. El que ese enrojecimiento desapareciera a las pocas horas, y no apareciera reflejado en el posterior informe médico no significa mas que su levedad hizo que se recuperara de forma casi inmediata. Es posteriormente, al cabo del tiempo, cuando otro médico, a la vista de los partes médicos obrantes en la causa realiza un informe, no exclusivamente médico, sino médico-legal en el que informa de la lesión y su sanidad completa.

Ningún error cabe declarar, por lo que el motivo se desestima.

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 178 y 180 del Código penal . Sobre los anteriores motivos de oposición, básicamente la ausencia de una actividad probatoria, denuncia el error de derecho, pues ni hubo violencia ni atentado a la libertad sexual.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado sobre la concurrencia de la precisa actividad probatoria. Desde el respeto al hecho probado, la calificación es procedente al declararse que existió el atentado a la libertad sexual realizado desde un acto de violencia que se acredita en la producción de lesiones y en el dolor referido por la menor.

Denuncia en el último motivo de su oposición la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución al estimar ausente de motivación suficiente la indemnización de 12.000 euros señalada en la sentencia.

La sentencia impugnada declara la responsabilidad civil derivada del delito en función de los dos días de lesión, que el perito declaró, y en función de los daños morales sufridos por la víctima y su entorno familiar. Ciertamente no es muy explícita en la condena por responsabilidad civil, pero del conjunto de la sentencia se evidencian los daños morales sufridos. Así, los reconocimientos médicos a que se ha visto sometida, de naturaleza física y psíquica y psicológica, hasta al extremo de haberse solicitado, desde el psiquiatra médico que la menor no fuera sometida a mas reconocimientos para no revivir lo acaecido. Por otra parte la gravedad del hecho, un atentado a la libertad sexual a una menor, de tres años de edad, con los problemas derivados del contagio de enfermedades, junto al hecho de que la agresión fuera realizada por una persona de la máxima confianza, evidencian los daños morales y la corrección de su declaración ajustada a las peticiones de las acusaciones.

III.

FALLO