STS 993/2004, 22 de Septiembre de 2004

ECLIES:TS:2004:5884
ProcedimientoD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Resolución993/2004
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carlos Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Rioja, Sección Única, que le condenó por delito de agresión sexual, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrida Soledad, representada por la Procuradora Sra.Echevarría Terroba, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Granizo Palomeque.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño instruyó Sumario con el número 1/2002 contra Carlos Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Rioja, cuya Sección Única con fecha dieciseis de junio de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "ÚNICO.- El 28 de febrero de 2001, aproximadamente sobre las 9 horas de la mañana, el acusado Carlos Jesús, DNI. nº NUM000, mayor de edad, vecino de Logroño (La Rioja), sin antecedentes penales, acudió al domicilio de Soledad, sito en la CALLE000 nº NUM001-NUM002 de Logroño con quién mantuvo una relación sentimental fruto de la cual nació Margarita, la cual es menor de edad.

    En la puerta del piso dónde tiene Soledad su domicilio, el acusado llamó al portero automático con objeto de lograr entrar en dicha finca abriéndole la puerta Soledad.

    Ésta dejó la puerta abierta de su domicilio con la finalidad que Carlos Jesús pudiera entrar en el mismo, desplazándose a la cocina para fregar y recoger los utensilios utilizados tanto pro ella como su hija para desayunar. Su hija en aquéllos instantes no se encontraba en el interior del domicilio, puesto que minutos antes su madre la llevó al colegio cercano a su vivienda.

    Carlos Jesús, tras cerrar la puerta de acceso a la vivienda, se desplazó hasta la cocina, donde se encontraba Soledad y le comentó el mensaje que ésta le dejó en el contestador de su teléfono el día anterior. Acto seguido y con ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales la agarró por detrás diciéndole "¿vamos a echar un polvo?", "¿echamos un polvete?" o frase de similar naturaleza. Ante esta actitud, Soledad le retiró bruscamente las manos diciéndole que no, que la dejara en paz. A continuación y vista la negativa pro parte de ésta de mantener relaciones sexuales, Carlos Jesús, la agarró por la cabellera con fuerza, así como por el cuello, tirándola al suelo. Ante esta agresión, la víctima procedió a gritar, momento en que el acuado amenazó a la víctima refiriéndole que cómo gritara, la mataba y que se callara, mientras la mantenía agarrada violentamente. La víctima intentó huir del acusado, forcejeando con éste y con el propósito de salir de la vivienda. No obstante, el acusado consiguió cerrar de un portazo la puerta que comunica la vivienda con el exterior de la misma.

    En dicho momento, el acusado tomó la determinación de traasladarla al dormitorio con intención de mantener relaciones sexuales, arrastrándola mientras la tenía cogida por la cabellera. Una vez la tiró en la cama, pese a su oposición, se puso encima de ella, continuando las amenazas de "o te callas o te mato, cállate, no grites", mientras le tapaba con las manos la boca asfixiándola.

    Viendo el acusado que la víctima ya o oponía resistencia al observar que no sólo su integridad física sino también su vida corría serio peligro, retiró sus manos de su boca mientras la víctima sollozaba diciendo "no me hagas daño por favor" y que en cualquier momento podía venir su madre, a lo que el acusado amenazó de muerte nuevamente tanto a ésta como a su madre.

    En ese instante, el acusado despojó bruscamente de la ropa que llevaba puesta la víctima, desnudándola, bajándose los pantalones seguidamente con la intención de penetrarla para lo cuál se puso encima de la víctima.

    En ese preciso momento Cesar -vecino de la víctima- llamó insistentemente al timbre del domicilio de Soledad al adquirir la conciencia, junto con su esposa Penélope, que en el interior de la misma alguna desgracia se estaba produciendo como consecuencia de los sollozos, gritos desgarradores de mujer y portazo que desde el interior de su vivienda habían escuchado. Asimismo, procedieron a llamar al 091.

    Ante este insperado hecho, el acusado decidió desistir de sus iniciales propósitos marchándose del domicilio de Soledad cuando vió que nadie había ya en el exterior de la vivienda. No obstante, una vez a pié del portero automático llamó al domicilio de la víctima pidiéndole perdón. Con posterioridad y personados tres asgentes del Cuerpo Nacional de Policía en el domicilio de la víctima, llamó dos veces por teléfono, en la segunda de las cuáles conversó con una de los agentes, la cuál le convenció para que permaneciera en su domicilio puesto que acudierían allí de inmediato.

    Como consecuencia de los hechos declarados probados, Soledad tuvo hematoma en el labio inferior precisando una única sistencia médida, así como un daño psíquico que ha requerido para su estabilización noventa días con tratamiento de ansiolíticos sin impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, quedando como secuela un trastorno por estrés postraumático".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús como autor de:

  3. - Un delito de violación, en grado de tentativa: A una pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante dicha condena y a la medida de alejamiento de la víctima por un periodo de tiempo de cinco años, con la expresa prohibición de acudir al lugar de los hechos, al domicilio de la víctima, así cómo de acercarse a ella a menos de cincuenta metros. Tampoco, durante ese periodo de tiempo, podrá comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación: oral, escrito, telefónico o de cualquier otra índole.

  4. - Un delito de lesiones psíquicas: a una pena de prisión de dos años e inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante la condena.

  5. - Una falta de lesines: a una pena de arresto de seis fines de semana.

    En cuanto a la medida cautelar de alejamiento acordada por auto de 1 de marzo de 2001, la misma debe mantenerse.

    Asimismo, debemos condenar y condenamos a Carlos Jesús a que indemnice a Soledad la cantidad de 3.245,47 euros por los noventa días de curación sin impedimento, más 9.000 euros por la secuela psíquica, con los intereses legales del art. 576 LEC.

    Debemos condenar a Carlos Jesús a la totalidad de las costas procesales causadas por esta causa.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abonará al acusado el tiempo en que por esta causa hubiese estado privado de libertad.

    Reclámese del Juzgado Instructor envíe debidamente concluída la pieza de responsabilidad civil o informe del estado que mantiene".

  6. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el procesado Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Jesús, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el art. 851.1 párrafo "in fine" de la Ley Rituaria, al haber consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Segundo.- por infracción de ley, con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de al Ley Rituaria, por infringir el Tribunal sentenciador, en virtud del art. 5.4 LOPJ. una norma constitucional, cual es el derecho de la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de nuestra Carta Magna y que indebidamente no ha sido aplicado, al no existir prueba de cargo alguna que justifique la condena y basarse únicamente ésta en prueba indiciaria y juicios de valor gratuitos, e igualmente, al amparo del art. 582 de la L.E.Cr. por infracción de tal precepto constitucional. Tercero.- por infracción de ley, con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de al Ley Rituaria, al cometerse infracción de una norma jurídica de carácter sustantivo, el concreto la aplicación indebida del art. 179 del C.Penal, toda vez que los hechos no permiten su incardinación en el citado precepto por no poderse afirmar que el acusado pretendía realizar una forzada agresión con penetración a la víctima. Cuarto.- por infracción de ley, con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al cometerse infracción de una norma jurídica de carácter sustantivo cuya aplicación debería haber sido observada en la sentencia recurrida, en concreto la inaplicación del art. 21-5 o, en todo caso del art. 21.6 del C.P. referidos a la concurrencia de causas modificativas de la responsabilidad. Quinto.- por infracción de ley, con apoyo procesal en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse cometido infracción del art. 62 C.P. en relación con el art. 16 del mismo texto, toda vez que el Tribunal "a quo" no hizo uso de los criterios legalmente determinados en el citado artículo a los efectos de imposición de la pena correspondiente a un delito en grado de tentativa inacabada del art. 16.1 del mismo Código, sino que acudió, por el contrario, a pautas distintas de las legales, infringiendo de este modo el precepto legal y la doctrina jurisprudencial al respecto, pues debió reducir en dos grados la pena correspondiente al tipo básico e imponerla en la extensión que esxtimase adecuada. Sexto.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 147 C.P. Séptimo.- al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por infracción del art. 115 del C.P. en relación con los art. 109 y 113 del mimo texto, toda vez que la sentencia no razona adecuadamente las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad civil, en concreto en el particular relativo a la secuela de estrés postraumático.

  8. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados, igualmente se dió traslado del recurso a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  9. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 8 de Septiembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En primer término el impugnante ataca la sentencia que le condena por quebrantamiento de forma (art. 851.1, in fine L.E.Cr.), al haber consignado en hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo.

  1. Los términos, frases o expresiones, a su juicio predeterminantes, se contraen a las siguientes: "con ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales......." "vista la negativa de ésta a mantener relaciones sexuales....", "..... con intención de mantener relaciones sexuales...." y por último "...... con intención de penetrarla para lo cual se puso encima de la víctima....".

    Ante tales expresiones se impone recordar la doctrina de esta Sala, al objeto de poder determinar si nos hallamos ante el vicio sentencial denunciado.

    Los requisitos jurisprudenciales son los siguientes:

    1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

    2. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

    3. que tengan valor causal respecto del fallo.

    4. que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

  2. Contrastando las expresiones presuntamente determinantes con la doctrina de esta Sala y el art. 179 del C.Penal, se comprueba lo siguiente:

    1. Ninguna de las expresiones citadas, que se reputan predeterminantes, poseen connotaciones o acepciones estrictamente jurídicas, sólo entendibles por expertos. No se hallan contenidas en la ley sino que forman parte del lenguaje común, que cualquier persona puede comprender.

    2. Ninguna de tales expresiones realiza la función que el art. 851-1º quiere evitar, que no es otra que la sustitución de lo que debe ser el relato fáctico por su calificación jurídica con todo el alcance y sentido técnico que puedan tener las expresiones utilizadas, pero que encubren lo que realmente sucedió u ocurrió (episodio criminal) que es lo que asépticamente debe figurar en el factum para, en un momento posterior sobre esa base, realizar el Tribunal el juicio de subsunción jurídica en los fundamentos de derecho de la sentencia.

  3. Lo que realmente señala el recurrente son los elementos subjetivos del injusto o propósitos que guiaban al culpable en la realización del hecho típico, pero ello no es otra cosa que el resultado de un juicio de valor o juicio sobre intenciones del agente que el Tribunal infiere de datos probatorios de naturaleza objetiva, función que debe tener reflejo, como lo tiene, en la fundamentación jurídica de la sentencia, para luego, incluirlo en el factum al objeto de completar los aspectos objetivos y subjetivos del delito que se imputa, si realmente se ha acreditado en el proceso su concurrencia.

    El motivo, por las razones expuestas, no puede prosperar.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal, con apoyo simultáneo en el art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J., denuncia vulneración del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Entiende el recurrente que no existió prueba de cargo alguna que justifique la condena, sino simples indicios y juicios de valor gratuitos.

    El derecho casacional alegado impone a las partes acusadoras el acreditamento de la comisión del hecho imputado y de su participación en él del acusado, así como las demás cuestiones relevantes penalmente, sin que a dicho acusado se le exija actividad alguna de descargo, sin perjuicio de que pueda aportarla al proceso.

    Sobre esa base probatoria el órgano jurisdiccional ha de realizar una valoración sobre la suficiencia, regularidad de las probanzas habidas, así como su racional interpretación en orden al acreditamento del hecho criminal y la intervención de su autor. Prueba que ha de ser suficiente, legítima y racionalmente valorada, pudiendo ser objeto de comprobación y contrastación en el control casacional. Lo que no es posible hacer, y el recurrente hace, es proceder a una revaloración o reinterpretación de las pruebas, cuando tal misión le está atribuída de forma exclusiva y excluyente al Tribunal de inmediación (art. 117-3 C.E. y 741 LE.Cr)

  2. Halládonos como nos hallamos ante un delito clandestino (agresión sexual) que no suele cometerse a la vista de todos, la prueba esencial de cargo suele sustentarse en la declaración de la víctima. Es cierto que es perjudicada por el delito, y puede, por ese solo hecho, personarse en la causa en calidad de acusación particular (parte procesal), pero aún así, esta obligada a decir verdad y su testimonio debe ser valorado por el Tribunal sentenciador, para cuyo cometido la jurisprudencia de esta Sala ha venido acudiendo a unos filtros o cautelas que, sin poseeer carácter normativo y por ende no imponerse su preceptiva observancia, contrastan todos los aspectos y matices del contenido y contexto de la declaración de la víctima, con el fin de aproximarnos a un juicio certero sobre la credibilidad de ese testimonio.

    El caso que nos atañe es sui generis o especial, al existir, a diferencia de otros casos, abundantes pruebas complementarias o corraboradoras de la declaración de la ofendida.

  3. El Tribunal desarrolló con minuciosidad todos los argumentos valorativos sobre el acervo probatorio existente, en los fundamentos 2º y 3º de la sentencia, a los que nos remitimos, en sus detalles. En términos generales se contó:

    1. con el testimonio del acusado, que reconocía haber estado en casa de su ex compañera sentimental el día y hora en que ocurrió el suceso; que le propuso a la ofendida, en tono jocoso, mantener relaciones sexuales; que la agarró del cabello y la tiró al suelo, aunque afirma que ello fue fruto de una reacción a unas bofetadas que aquélla le propinó; reconoce que llamó al portero automático una vez cometidos los hechos, pidiendo perdón a la mujer; y por último, que también la llamó desde su casa para reiterar el perdón, poniéndose al teléfono un agente de policía.

    2. junto a tal declaración, la de la ofendida, que no tenía especiales razones para mentir, ni pretendía torcidos objetivos al manifestar lo ocurrido, que en modo alguno puede atribuirse a odio, venganza, represalia, etc. de ningún tipo.

      A su vez, se mantuvo la esencia de su declaración en todo momento, ante la policía, autoridad judicial instructora y juicio oral.

      Por fin, los testimonios fueron objeto de amplia corroboración, comenzando por lo depuesto por el agresor.

    3. los testigos vecinos suyos, que pudieron oir los gritos de la mujer llamando a la policía.

    4. la madre de la ofendida, que acudió a la casa y descubrió los vestigios acreditativos de lo allí ocurrido.

    5. la policía que también acudió pudo comprobar el estado de la mujer y los detalles y datos probatorios hallados en la casa.

    6. el médico forense que tuvo ocasión de comprobar las lesiones (hematoma en el labio) y los efectos del delito, estrés postraumático, etc. etc.

  4. Frente al cúmulo de pruebas de cargo el recurrente pretende hallar contradicciones en la comparación entre testimonios, encontrando diferencias secundarias, inevitables y lógicas, entre los que compara. En todo caso lleva a cabo valoraciones improcedentes e inocuas a los fines del recurso.

    En el apartado de presumibles contradicciones alude a una manifestación de la acusada, según él, realizada al principio de la declaración intructora e introducida con posterioridad en el plenario. La acusada no dijo al principio, lógicamente porque no le preguntaron, ni creía, con razón, que tuviera influencia en la causa, que debido a una dolencia sufrida y miedo padecido, por relajamiento de los esfinteres anales, pudieron extravasarse en alguna medida heces fecales. La circunstancia es secundaria, pues los actos padecidos los relató con precisión y en tal circunstancia a una persona le puede sobrevenir ese efecto fisiológico y a otras no, pero en todo caso, es un dato que por pudor de la declarante (dada su naturaleza íntima) o por no considerarlo de interés, no refirió en un primer momento.

    En el apartado de contradicciones indica el recurrente que no quedó claro dónde fue desnudada la víctima, en la cocina o el dormitorio. Pues bien, el hecho de que la mujer dijera que fue en la cocina donde empezó a desnudarla el acusado, no es contradictorio que los intentos iniciales se consumaran en el dormitorio.

    Tampoco considera razonable que desde que el acusado cesó en su intento violador hasta que se marchó tuviera tiempo la mujer de vestirse, que es como se hallaba al entrar la policía. La consideración es inconsistente. Además de que en un par de minutos la mujer puede vestirse, es lo primero que instintivamente se suele hacer, cuando cesa la agresión. La mujer ante la espera de que acudieran personas "ocultó sus verguenzas". Por su parte el acusado, según hechos probados, se esperó "a que nadie hubiere en el exterior de la vivienda", para salir de ella (hechos probados), tiempo suficiente para que la mujer se vistiese.

    Halla una contradicción el recurrente cuando en su opinión es incomprensible que, requiriéndose a la víctima de relaciones sexuales, al principio en tono jocoso y amable, posteriormente usara de la violencia extrema que describen los hechos. El comportamiento no es llamativo, pues el acusado trata de llevar a efecto sus propósitos lascivos, por las buenas o a la fuerza, y ante la negativa usó la fuerza.

    Por último, estima contradictorio que el acusado califique a su ex compañera de persona celosa y de comportamiento irascible o violento, hasta el punto de romper violentamente objetos y que a su vez le permitiera la entrada en la casa. La explicación se halla en el propio testimonio de la mujer, pues a pesar de los defectos enumerados, y posiblemente otros más que dieron al traste con la relación sentimental, "nunca había llegado a agredirle a ella físicamente", luego, es lógico que poseyendo una hija común tuvieran que entrevistarse en ocasiones e incluso mantener puntos de vista diversos sin que ello pudiera despertar temor en la mujer, porque nunca, hasta el día de autos, la había agredido.

  5. La serie de contradicciones o manifestaciones de los testigos que el recurrente no considera creíbles, no excluyen que el Tribunal pudiera, en ponderada valoración, concederles credibilidad.

    Considera que los testigos, vecinos de la mujer agredida, no pudieron oir lo que aseguraron haber oido, por cuanto dijeron que la mujer se expresaba con voz apagada y sollozando. Pues bien, ello no significa que no pudieran oirla. Tampoco importa las palabras exactas que pudo pronunciar la víctima dirigidas al agresor para que no persisitera en su actitud.

    Pone igualmente en entredicho el impugnante que la madre de la ofendida hallara algún mechón de pelo en la casa y la policía local no reflejara este dato en el informe. La circunstancia, dadas las características del delito a investigar, no es relevante. Los hematomas referidos por la madre los detecta el forense en el labio.

  6. De cuanto llevamos dicho es visto que existen suficientes pruebas de cargo, legalmente practicadas y razonablemente valoradas, que justifican el tenor de la sentencia. El acusado, sólo expone su propia valoración, pero no acredita que se haya vulnerado el derecho presuntivo que denuncia.

    El motivo debe rechazarse.

TERCERO

En el motivo correlativo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por corriente infracción de ley, estima indebidamente aplicado el art. 179 C.P., toda vez que los hechos no permiten su incardinación en el referido precepto al no poderse afirmar que el acusado pretendiera realizar una forzada agresión sexual con penetración de la víctima.

  1. Según hechos probados "el acusado despoja de la ropa a la víctima, se baja el pantalón y se pone encima de ella, sin que continuara en su acción delictiva",

    El recurrente ante tales hechos pone en duda la posibilidad de conocer los propósitos últimos del mismo, lo que hace que los hechos se deban calificar de agresión sexual en grado de tentativa, en su modalidad delictiva básica (art. 178 C.P.), sin que deba entrar en juego el art. 179 C.P.

    El acusado no realiza ningún tipo de tocamiento a la víctima, ni ha quedado definitivamente despejado si aquél se desnudó de cintura para abajo o llevaba calzoncillos.

  2. No cabe interpretar los hechos desde el prisma que lo hace el recurrente, no siendo cierto que la interrupción del iter criminis no permita conocer el fin último de aquél.

    La ofendida declara en el plenario en términos que dejaban traducir que el acusado estaba desnudo de cintura hacia abajo y se tumbó encima de ella con el miembro viril en erección.

    El rechazo del motivo debe llegar por dos vías. Desde el punto de vista formal y dado el cauce procesal en que el motivo se apoya, se debe partir del relato, ahora intangible, de los hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr.), en el que, como ya hicimos notar al resolver el motivo primero, figuran expresiones que definen la voluntad delictiva del recurrente, como "con intención de mantener relaciones sexuales" o "con la intención de penetrarla"......, a las que se debe estar, y que en conjunción con otros hechos objetivos revelan el elemento subjetivo del injusto que da vida al art. 179 C.P.

  3. Pero desde el punto de vista valorativo también se impone el rechazo del motivo, pues en la causa han existido pruebas y elementos probatorios en base a los cuales el Tribunal de instancia realizó una inferencia plenamente razonable.

    Comenzar afirmando el acusado la voluntad de realizar el acto sexual ("echar un polvete") según sus propias palabras, y ante la negativa de la mujer, sabiendo de los horarios de la madre de aquélla y de la hija común, desnudarla violentamente, arrastrarla del pelo hasta la cama, desnudarse él de la cintura para abajo y colocarse encima con el pene en erección, momento en el cual llamaron a la puerta, circunstancia que hizo cesar en su acción, constituyen indicios que hacen presagiar con altísimo grado de seguridad, que si no se produce ese hecho externo, ajeno a la voluntad del agente, interruptor de la acción, el acusado, por todos los medios, hubiera llevado a cabo una penetración vaginal, coito o cópula, en que consiste el tipo delictivo consumado, entendiendo por tal la conjunción de miembros genitales del hombre y de la mujer, completa o incompleta, mediante la penetración parcial o plena del miembro viril en la vagina.

    Dada la razonabilidad de la inferencia, ni por mor de la presunción de inocencia, ni por aplicación del principio procesal "in dubio pro reo", es posible entender otra cosa ante el cúmulo de indicios que únicamente apuntaban al propósito de yacer.

    El motivo ha de fenecer.

CUARTO

Por infración de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. estima inaplicado el art. 21-5 por sí o en relación al 21-6 C.Penal, referido a la circunstancia atenuante de reparación del daño, bien en su modalidad genérica o como analógica.

  1. La pretensión impugnativa tuvo respuesta negativa en el fundamento jurídico 7º de la sentencia combatida. El supuesto que nos concierne, partiendo de los inalterables hechos probados, no posee virtualidad para acoger la atenuación pretendida. El Tribunal de instancia poniendo el acento en el aspecto subjetivo de la atenuación, ya superado, prácticamente minimizado y cuasi anulado, hasta pasar a un segundo plano, argumenta en el sentido de que no existió arrepentimiento al pretender con su comportamiento postdelictivo evitar la denuncia de los hechos.

    En realidad los méritos del culpable o comportamiento merecedor de tal atenuación, según el planteamiento del recurrente, es haberle pedido perdón a la víctima por dos veces al poco de realizarse los hechos y antes de ser denunciados. Sin embargo, no repara que el nuevo Código ha desprovisto de todo componente subjetivo o personal a la atenuación, objetivándola, y con finalidades de política criminal ha puesto en el punto de mira o norte de la agravante la "reparación del daño, ocasionado a la víctima por el delito".

    No importa que el acusado esté o no arrepentido, no importan tampoco los móviles, lo determinante es reparar en la medida de lo posible el daño ocasionado a la tan olvidada víctima.

  2. Si esto es así, las posibilidades estimatorias de la atenuación van a depender de la naturaleza del delito, pues en algunos de ellos el daño producido es irreparable y en otros puede ser enjugado en su práctica totalidad.

    Es indudable que en un delito no violento contra el patrimonio ajeno, la restitución de lo sustraído con resarcimiento pleno de daños y perjuicios puede deshacer el mal hecho, eliminando por un acto posterior el daño ocasionado antes, dejando indemne el bien jurídico protegido. El comportamiento ulterior del acusado, compensador de la culpabilidad, en estos casos, ha operado hasta límites desvirtuadores de la antijuricidad del hecho o daño ocasionado a la víctima.

    Sin embargo, en otras infracciones penales, es más difícil reparar el daño. En nuestra hipótesis, lo mal hecho, con sus consecuencias dañinas en el plano físico o psíquico, no tiene vuelta atrás y es, en principio, irreparable. Ahora bien, lo que no puede repararse, en ocasiones puede compensarse, como es el caso, a través de una asignación crematística.

    El acusado, arrepentido o no, e independientemente del movil que pudiera guiarle, si en el supuesto que nos atañe hubiere puesto a disposición de la ofendida las indemnizaciones interesadas por las acusaciones habría podido beneficiarse de esta atenuación, insistimos, eminentemente objetiva.

  3. El ingrediente subjetivo sólo tendría en la configuración de la atenuatoria una secundaria operatividad en las situaciones, en que siendo imposible la reparación plena del daño, el acusado ha mostrado una actitud tendente a acudir a cuantos medios le fuera posible para conseguir la reparación total y aún así sólo consigue parcialmente aliviar el daño ocasionado. Pero este no es nuestro caso. El perdón del agresor en el delito que nos ocupa no se contempla en el art. 21-5º como base fáctica de la estimación de la atenuación, sin perjuicio de que en algún particular delito (v.g. injurias o calumnias) pueda tener cierta virtualidad reparatoria.

    El motivo debe rechazarse.

QUINTO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el correspondiente motivo se denuncia infracción del art. 62 C.P. en relación al 16 del mismo cuerpo legal.

Alega que el Tribunal a la hora de individualizar la pena no atendió a los criterios establecidos en el infringido art. 62, solicitando que, ante la falta de motivación, se rebaje la pena a dos grados atendiendo al escaso peligro del intento y a que el trauma posterior psicológico no fue tan profundo.

  1. Al recurrente no le asiste razón, ya que la Audiencia Provincial en su fundamento décimo apartado 1º señaló los criterios concurrentes que justificaban la rebaja en un solo grado, haciendo uso de esa discrecionalidad reglada. Cierto es que el tribunal acumula criterios determinantes de la rebaja en grado por el nivel ejecutivo alcanzado por el delito, pero también añade otros de naturaleza propiamente individualizadora de la pena.

    Entre los primeros y ajustándose al art. 62 dice que se alcanzó un nivel ejecutivo próximo a la consumación, toda vez que ya había desnudado violentamente a la víctima, se había desnudado él y se había puesto encima de la primera con el pene en erección. Que la menguada resistencia de la ofendida y la llamada providencial a la puerta por parte del vecino, que había oido gritos angustiosos de la mujer, impidió la culminación de los propósitos. Unos escasos segundos más hubiera determinado la consumación.

    Respecto al nivel de ejecución alcanzado, deben tenerse en cuenta las peculiaridades de esta figura delictiva, en la que difícilmente se deslinda la antigua frustración (tentativa acabada, hoy) de la consumación, por la sencilla razón de que la realización de todos los actos dependientes de la voluntad del sujeto (especialmente en este caso), es imposible que no produzcan el resultado típico. No hemos de olvidar las exigencias consumativas del mismo, que no precisa de la eyaculación ni de la plena penetración, bastando el acceso vestibular a la vagina de la mujer para entender consumado el hecho, lo que estuvo muy próximo a ser realizado por el acusado.

  2. En cuanto al peligro inherente al intento, en el referido fundamento jurídico 10, ap. 1, se explica la peligrosidad y gravedad de los hechos hasta el momento ejecutados, representado por el hematoma en el labio, los tirones de pelo, acostando a la mujer, la asfixia sufrida para impedir que gritara, con riesgo incluso para la vida, justifican la rebaja penológica en un grado y la cantidad de pena impuesta.

    Es de interés para la resolución del motivo siguiente la inclusión, como elemento individualizador, del profundo trauma psicológico ocasionado a la víctima, que es objeto de la condena por otro delito de lesiones.

    El motivo, por lo demás, debe rechazarse, dada la justificación de la rebaja en un grado y de la cantidad de pena impuesta.

SEXTO

También en el correlativo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), considera el recurrente indebidamente aplicado el art. 147 C.P.

  1. La Sala de instancia condena por delito de lesiones psíquicas. Pareciera que la admisión de tal delito por el recurrente en su escrito de calificación debería dar por zanjada la cuestión, ya que en cierto modo supone una actuación contra los propios actos. Sin embargo, el recurrente aceptó tal calificación sólo en atención a que reconoce haber actuado antijurídicamente y únicamente admite la causación de lesiones en razón de la violenta actitud y trato lesivo ejercido sobre la persona de su ex compañera, pero a condición de negar que hubiera cualquier intento de acceso carnal. Así pues, sustituye el primer delito por el que se le acusa por el segundo, que también es objeto de acusación.

    Por otra parte, no relata en su escrito calificatorio unos hechos probados que configuren tal infracción delictiva, lo que nos permite concluir que la aceptación del delito constituye una simple estrategia defensiva. En tal sentido puede reconocersele legitimación para negar en casación la existencia de tal figura delictiva en el caso (aunque no se diga) que la condena por el primer delito (agresión sexual en grado de tentativa), se produzca.

  2. La posibilidad de concurrir con el delito de agresión sexual otro de lesiones psíquicas ha suscitado en esta Sala una viva polémica, no sólo sobre su posible existencia, sino sobre el tratamiento jurídico para el caso de producirse el supuesto (concurso de normas o concurso de delitos).

    Constituye una obviedad la previsión por nuestro ordenamiento punitivo del delito de lesiones psíquicas (Véanse arts. 147, 149, 153, 157 C.P.). También es posible la concurrencia y la sanción separada en algún caso especialmente previsto en la ley penal (art. 180.1 nº 5 C.P.).

    Mas, tiene dicho esta Sala que para estimar como delito autónomo la lesión psíquica se precisa que su delimitación técnico-psiquiátrica vaya más alla de las simples carencias o desfases sociales, superando los meros desajustes afectivos o emocionales.

    En delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, efectos, como el sentimiento de culpabilidad de la víctima, los trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso o el stres postraumático deben reputarse consecuencias extratípicas del delito contra la libertad sexual (ver, por todas, S.T.S. nº 1590 de 13 de noviembre de 1999). 3. De acuerdo con las ideas expuestas esta Sala ha considerado que en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, calificables de normales o esperables dentro del efecto lógico que estos delitos provocan en la psique del sujeto pasivo, deberán consumirse en el delito contra la libertad o indemnidad sexuales (en nuestro caso tentativa de violación).

    Cuando esos resultados superan la normal "conturbación anímica" adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión sexual merecedor de un plus de reproche, podrá generar un delito de lesiones psíquicas en concurso ideal.

    No obstante, la imputación objetiva y subjetiva del hecho exigirá que la gravedad y características de la acción típica sea adecuada para producir el resultado lesivo de carácter psíquico y ello sea abarcado, cuando menos en calidad de dolo eventual, por la conciencia del sujeto que acepta voluntariamente sus consecuencias.

  3. Consecuentes con los puntos de vista expuestos esta Sala acordó en Pleno no jurisdiccional celebrado el 10 de octubre de 2003 lo siguiente: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinarmanete quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3º del Código Penal, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

  4. Trasladando la doctrina latente en dicho acuerdo al caso concreto se advierte que el daño psíquico resultante no poseía especial gravedad o autonomía, hallándose dentro de las consecuencias ínsitas en el delito de agresión sexual. Incluso el tratamiento psicológico o psiquiátrico dispensado a la ofendida no fue impeditivo del ejercicio de sus ocupaciones habituales. Tampoco el fundamento jurídico 4º, que lo trata, resulta caracterizado por la relevancia y destaque de la secuela, que permita reputar existente un concurso de delitos.

    Por lo demás, como circunstancia del hecho, ha sido tenida en consideración, como ya anticipamos, a la hora de individualizar la pena y como veremos, también al señalar las responsabilidades civiles.

    El motivo debe estimarse, debiendo absolverse por tal delito con todas las consecuencias favorables.

SÉPTIMO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., en el último de los motivos, se entiende infringido el art. 115 en relación al 109 y 113, todos del C.Penal, toda vez que la sentencia no razona adecuadamente las bases sobre las que establece la cuantía de la responsabilidad civil, en particular, el concepto por la secuela del stres postraumático. El recurrente manifiesta que, aun con carácter orientativo, el Tribunal de instancia debió acudir a los baremos de la Ley 30/95, adaptados a la Resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2003.

Como es de todos conocido tales baremos no son vinculantes en los daños ocasionados por un delito doloso, que nada tienen que ver con la circulación rodada. El Tribunal atendió a casos similares, a la petición objetiva e imparcial del Mº Fiscal y al dictamen del médico forense que precisó el alcance de los efectos psíquicos producidos, consecuencia del uso de una violencia harto reprobable.

Estimando prudentes y equilibradas las cuantías indemnizatorias señaladas, debe respetarse el arbitrio del Tribunal de origen que disfrutó de inmediación.

El motivo debe desestimarse.

Las costas deben declararse de oficio, por estimación del motivo sexto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Carlos Jesús por estimación de su Motivo 6º, desestimando el resto de los articulados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección Única, con fecha dieciseis de junio de dos mil tres, en ese particular aspecto, declarándose de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de La Rioja, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García

José Ramón Soriano Soriano

Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil cuatro.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño con el número 1/2002 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección Única, contra el acusado Carlos Jesús, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día 29 de junio de 1972, en Barcelona, hijo de Pedro y de Antonia, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM003-NUM004NUM001 de Logroño, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada por la Sección Única de la Audiencia Provincial de La Rioja con fecha dieciseis de junio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En atención a lo expuesto debe declararse la absolución por el delito de lesiones psíquicas, declarando de oficio la tercera parte de las costas de la instancia, dada la mayor importancia del primer delito por el que se condena, que consume la secuela psíquica, amén de la condena por falta que se mantiene.

III.

FALLO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Jesús del delito de lesiones psíquicas, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida; todo ello con imposición de las dos terceras partes de las costas de la instancia al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García

José Ramón Soriano Soriano

Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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