STS 1084/2003, 18 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Cambados, instruyó Sumario con el número 11/99 contra Jose María y Carlos Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Cuarta) que, con fecha veintiocho de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, se declara probado: 1º.- Que sobre las 4:00 horas del día 13 de agosto de 1998, Lidia , vecina de Oviedo y que se encontraba pasando unos días de vacaciones en la localidad de Portonovo, acudió al Pub denominado "La Noche", propiedad del procesado Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales.- 2º.- Que en el expresado Pub "La Noche" trabajaba como empleado el también procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien Lidia había conocido unos días antes, y con el que había quedado para tomar unas copas después de que aquél concluyera su jornada laboral, pasadas las 4:00 horas.- 3º.- Que tras cerrar el Pub "La Noche" los dos procesados acompañados de Lidia , se desplazaron en el vehículo de Carlos Manuel , hasta el Pub "Soleares", sito en Sanxenxo, en donde coincidieron con otras personas conocidas entre las que se encontraba la hermana de Lidia , permaneciendo en dicho local hasta aproximadamente las 7:00 horas.- 4º.- Que al regresar a Portonovo los dos procesados convencieron a Lidia para volver al Pub "La Noche" para tomar una "copa" en su interior a puerta cerrada.- 5º.- Que ya en el interior del Pub "La Noche" y tras servir a Lidia la copa ofrecida, los procesados le propusieron mantener un contacto sexual entre los tres. Proposición a la que Lidia se negó.- 6º.- Que pese a tal negativa, el procesado Jose María procedió a inmovilizar a Lidia sujetándole los brazos contra la pared y comenzó a besarla, momento en el que el otro procesado, Carlos Manuel , procedió a subirle la falda, despojándole de la braga que vestía.- 7º.- Que frente a tal actitud Lidia intentó, sin conseguirlo, quitarse de encima a los dos procesados, dándoles patadas; momento en el que cayó al suelo.- 8º.- Que una vez levantada, y mientras el procesado Jose María la sujetaba los brazos, el otro procesado, Carlos Manuel , procedió a introducirle un dedo por la cavidad anal e inmediatamente, y tras darle la vuelta, le introdujo el pene en la vagina.- 9º.- Que en un momento que los procesados la soltaron, Lidia salió corriendo del local, tras recoger sus bragas del suelo, y se dirigió hasta el Bar "A Lonxa", sito en las proximidades, al que entró encaminándose directamente a los servicios, en donde procedió a vestirse de nuevo las bragas que llevaba en la mano.- 10º.- Que al salir del baño Lidia comentó a unos conocidos que se encontraban en el local, lo que le había acontecido, solicitando que le facilitaran el número del teléfono de la Guardia Civil.- 11º.- Que en ese momento entró en el local Jose María aproximándose al grupo en el que se encontraba Lidia , quien le increpó diciéndole que le iba a denunciar.- 12º.- Que seguidamente, Jose María abandonó el bar saliendo Lidia detrás de él, alejándose ambos del lugar.- 13º.- Que tras llegar a la habitación que ocupaba con su hermana y una amiga, Lidia procedió a telefonear desde una cabina pública a la Policía Local poniendo en su conocimiento los anteriores hechos.- 14º.- Que a consecuencia de los hechos precedentemente relatados Lidia padeció un trastorno de estrés postraumático precisando de tratamiento de terapia psicológica, que le generó unos gastos de 155.000 pesetas (931,57 euros)." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO: Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, HEMOS DECIDIDO: PRIMERO.- Condenar a cada uno de los procesados Jose María y Carlos Manuel , como autores responsables de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPO.- SEGUNDO.- Condenar a los procesados Jose María y Carlos Manuel a indemnizar, conjunta y solidariamente, a Lidia , en concepto de responsabilidad civil, en la suma de QUINCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (15.956,87).- TERCERO.- Condenar a los procesados Jose María y Carlos Manuel al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena, abónese a los procesado, en su caso, el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Jose María y Carlos Manuel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jose María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y, en concreto, del derecho a la garantía de imparcialidad del Juez.

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia por la representación del acusado, la vulneración del principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba", señalando como documento que lo evidencia el informe médico-forense (folio 70) ratificado ante el Juez de Instrucción (folio 36) y en la vista oral.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos Manuel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del derecho a un Juez imparcial y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución Española).

2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el 120.3 del mismo texto legal).

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

4. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia, por la representación del acusado, la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba" señalando como documento que lo evidencia el informe médico-forense.

Instruido el Ministerio Fiscal, apoyó el primero de cada uno de los recursos interpuestos e impugnó el resto; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Julio de dos mil tres.

Ambos recurrentes formalizan un primer motivo coincidente en su objeto, en el que denuncian la falta de imparcialidad objetiva del Tribunal que los juzgó, toda vez que, concluido el sumario sin que el Juez de instrucción apreciara la existencia de indicios de criminalidad suficientes para acordar el procesamiento de los denunciados, el Tribunal acordó mediante Auto, y de acuerdo con la petición de la acusación particular, revocar el Auto de conclusión y devolver el sumario al Instructor, ordenándole el dictado de un Auto de procesamiento.

El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

Consta en la causa que, efectivamente, la tramitación se ha desarrollado tal y como se denuncia. El Juez de instrucción concluyó el sumario sin procesar y lo remitió a la Audiencia. En el trámite de instrucción, el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento de las actuaciones por considerar que no existían indicios de criminalidad suficientes para formular acusación, mientras que la acusación particular interesó la revocación del auto de conclusión y la remisión de las actuaciones al Juzgado para que procediera a dictar auto de procesamiento contra los denunciados. La Audiencia, integrada por los mismos Magistrados que después formaron el Tribunal que dictó la sentencia impugnada, acordó revocar el Auto de conclusión del sumario y la devolución del mismo al instructor, "debiendo éste dictar auto de procesamiento contra" los dos recurrentes.

El derecho a la imparcialidad del juzgador se integra dentro del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. El artículo 24.2 de la Constitución, en el mismo sentido que el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.1, y la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 10.

Sin duda puede afirmarse que no es posible obtener justicia en el proceso si quien ha de impartirla no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y a quienes son, o pretenden ser, sus titulares. Es por eso que el Juez ha de ser, y ha de aparecer, como alguien que no tenga respecto a la cuestión que ha de resolver y a las personas interesadas en ella, ninguna relación que pueda enturbiar su imparcialidad. Incluso las apariencias pueden tener importancia, pues pueden afectar a la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los ciudadanos en general, y en particular a quienes son parte en el proceso (STEDH de 1 de octubre de 1982, caso Piersack; STEDH de 26 de octubre de 1984, caso De Cubre, y STEDH de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la imparcialidad debe apreciarse de un modo subjetivo, tratando de determinar la convicción y el comportamiento personales de tal juez en tal ocasión, e igualmente de un modo objetivo para asegurar que ofrece las garantías suficientes para eliminar cualquier duda legítima (ver, entre otras, Sentencias Hayschildt contra Dinamarca, de 24 mayo 1989 y Thomann contra Suiza de 10 junio 1996). (STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por su parte, desde otra perspectiva, ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y la imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidendi y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (por todas, SSTC 47/1982, de 12 de julio, F. 3; 157/1993, de 6 de mayo, F. 2; 47/1998, de 2 de marzo, F. 4; 11/2000, de 17 de enero, F. 4; y 52/2001, de 26 de febrero, F. 3; 154/2001, de 2 de julio, F. 3, y 155/2002, de 22 de julio, F. 2).

Respecto de la imparcialidad objetiva en el proceso penal, a la que se refiere los dos recurrentes en sus respectivos motivos, en el entendimiento que de la misma ha hecho el Tribunal Constitucional, su sentido "no es otro que el de asegurar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de la causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios que en su ánimo pudieran quizá existir a raíz de una relación o contacto previos con el objeto del proceso, por haber sido instructores de la causa [SSTC 145/1988, 164/1988, 11/1989, 106/1989, 55/1990, 98/1990, 138/1991, 151/1991, 113/1992 y 136/1992], por haber ostentado, con anterioridad, la condición de acusadores [STC 180/1991] o, en fin, por su previa intervención en otra instancia del proceso [STC 230/1992]". (STC nº 157/1993, de 6 mayo).

Sin duda ha de tenerse en cuenta que "el simple hecho de que un juez haya adoptado decisiones con anterioridad al proceso no puede, en sí mismo, justificar las aprensiones en cuanto a su imparcialidad". (Sentencia Hauschildt y STEDH de 25 julio 2002, Caso Perote Pellón contra España). Es necesario atender al contenido material de la actuación en el caso concreto para valorar si tiene relevancia suficiente para poder generar en el ánimo del Juez determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que puedan influir a la hora de sentenciar, (Cfr. STC 98/1997, de 20 de mayo), de tal forma que lo inhabiliten para formar parte del órgano que ha de conocer de la fase de enjuiciamiento.

Por lo tanto, ha de valorarse, caso por caso, el contenido de tales decisiones con la finalidad de constatar si suponen, en cada supuesto concreto, una toma provisional de posición respecto de la culpabilidad del denunciado que pueda condicionar la imparcialidad con la que el Tribunal debe acercarse a la cuestión que se somete a su consideración.

Es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor, no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no han sido previamente adoptadas por el Juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

Cuando se trata del procesamiento la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el juez instructor, confirmando dicho procesamiento sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado, no habiendo tenido contacto alguno con el material de hecho objeto de investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva (Sentencias 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, entre otras) o aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento «ex novo», u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción (Auto de 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y Sentencia de 8 de noviembre de 1993), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

En el caso actual la cuestión se plantea como consecuencia de la intervención del mismo Tribunal de enjuiciamiento, formado por los mismos Magistrados, en una función de revisión de las decisiones del Juez Instructor, concretamente, respecto de su decisión de no acordar el procesamiento. Esa revisión se produce en aplicación conjunta de las previsiones de los artículos 384, 627 y 630 de la LECrim, ante la petición de procesamiento realizada por la acusación particular, y como consecuencia de la misma, la Audiencia ordenó al Juez dictar Auto de procesamiento. Tal decisión, a pesar de la escueta redacción dada a la resolución, implica que el Tribunal ha examinado la petición de la acusación particular en relación con el material instructorio contenido en la causa que tenía en su poder, realizando necesariamente una valoración del mismo antes de resolver sobre lo interesado. Puede afirmarse, por lo tanto, que las sospechas de los acusados sobre la imparcialidad del Tribunal se encontraban objetivamente justificadas.

Es cierto que, como resalta el Ministerio Fiscal, los recurrentes no procedieron a recusar a los Magistrados cuando pudieron hacerlo. Sin embargo, ello no implica la imposibilidad de estimar el motivo.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en ATS 219/1993, de 1 de julio, ha señalado que cabe afirmar que, si bien la violación de esta garantía esencial del acusatorio [el derecho a un Juez imparcial], se efectúa por la sola circunstancia de que alguno de los Magistrados integrantes del Tribunal que ha de conocer del juicio oral haya efectuado previamente y en el mismo proceso funciones instructoras que comprometan su imparcialidad, la consumación de dicha vulneración, a los efectos de la parte interesada, tan sólo sucederá tras el pronunciamiento de un fallo condenatorio (SSTC 136/192 y 170/1993 y ATC 59/1989), pues será a partir de ese momento cuando los prejuicios o impresiones adquiridos durante la instrucción pueden influir en el dictado de una sentencia condenatoria. En el caso contrario, si la sentencia fuese absolutoria, es decir, sin gravamen para el recurrente, obvio es decirlo, la vulneración constitucional no habría llegado a consumarse por mucha participación que el Juez sentenciador haya tenido durante la instrucción. En el mismo sentido, en la STC nº 170/1993, de 27 de mayo, se afirma que la lesión constitucional, de existir, sólo tendría lugar tras el fallo de la causa por el titular del órgano judicial en la primera instancia.

Por lo tanto, si el Tribunal Constitucional ha aceptado la posibilidad de alegar la infracción del derecho fundamental al interponer el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, carecería de sentido que se negara en casación la posibilidad de reparar, cuanto antes, la vulneración del derecho que se entiende producida.

Como hemos adelantado, el motivo se estima haciendo innecesario el examen de los demás motivos del recurso. La estimación llevará consigo la devolución de la causa para que por Magistrados distintos se proceda a la celebración de nuevo juicio y al dictado de la sentencia que en derecho proceda.

III.