STS 737/2007, 13 de Septiembre de 2007

El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella, instruyó Sumario número 1/2004, contra Arturo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera) que, con fecha 2 de febrero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Al recibir en herencia un negocio, Diana trasladó su residencia a España, fijando su domicilio familiar en Urbanización DIRECCION000 nº NUM000 de Marbella (Málaga), junto a su esposo, el actual acusado, Arturo, mayor de edad y sin antecedentes penales, y la hija de ambos, Rita, que contaba doce años cuando ocurrieron los hechos que a continuación se relatarán. Por circunstancias que no han quedado acreditadas, Arturo había dejado el trabajo de conductor que venía desempeñando en este país y se había aficionado a la bebida, consumiendo diariamente cerveza y brandi en notables cantidades. Las relaciones con su esposa se habían deteriorado hasta el punto de que eran frecuentes las disputas, cuando ella le negaba dinero para tabaco o alcohol, pues la única fuente de los ingresos familiares era la renta del negocio aludido. En el curso de estas discusiones, Diana solía reprocharle la merma de su capacidad para hacer el amor como consecuencia de la bebida, aunque llevaban un año tan distanciados que ni siquiera habían intentado mantener relaciones sexuales, pese a compartir la vivienda. En este clima y con el mismo motivo aludido se suscitó el enfrentamiento que tuvo lugar sobre las 21:00 horas del día 4 de marzo de 2.004, y que culminó cuando él la cogió con fuerza de los brazos, la obligó a ponerse de rodillas y le bajó los pantalones y las bragas al tiempo que decía "Yo soy tu marido y contigo puedo hacer lo que quiera", llegando a penetrarla fugazmente por vía vaginal sin llegar a eyacular. Como Diana se resistiera, gritara y empujara a su marido, llegó la hija menor del matrimonio, y golpeó con un cojín en la cabeza a su padre con la intención de que desistiera de sus actos. Arturo, sin embargo, se deshizo con brusquedad de su hija golpeándola en la cara y haciéndola caer al suelo. Como Diana, merced a la intervención de su hija, se había zafado de su marido, éste la cogió de nuevo, la empujó sobre la cama y se echó encima con intención de penetrarla al tiempo que decía "Ahora lo podemos hacer por delante", consiguiendo Diana eludir a Arturo y salir de la vivienda con su hija.

Diana ha renunciado expresamente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle por los hechos relatados." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Arturo del delito de Malos Tratos en el Ámbito Familiar de que venía siendo acusado, lo que conlleva la declaración de oficio de la mitad de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenarle y le condenamos, como autor criminalmente responsables (sic) de un delito de Agresión Sexual, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la otra mitad de las costas de este juicio."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del art. 14.3 último inciso en relación con los arts. 178 y 179, todos del CP. II .- Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 153 párrafos 1º y 2º del CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. González del Yerro Valdés por escrito de fecha 17 de mayo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso.

Por Providencia de 5 de julio de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de septiembre de 2007.

Frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, el Ministerio Fiscal formaliza dos motivos de casación. En el primero de ellos, denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim

, infracción de ley, aplicación indebida del art. 14.3, último inciso, en relación con los arts. 178 y 179 del CP. En el segundo, invoca el mismo precepto para respaldar su impugnación por inaplicación del art. 153.1 y 2 del CP .

1. La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 del CP, al estimar acreditada la existencia de un acceso carnal por vía vaginal que fue ejecutado venciendo por la fuerza la inicial oposición de la víctima. Sin embargo, el Tribunal de instancia incluye en el FJ 1º de su resolución un razonamiento que sirve de base para la apreciación de un error de prohibición vencible (art. 14.3 del CP ), lo que conduce a una rebaja en dos grados de la pena fijada en el tipo aplicado.

   Razona el Ministerio Fiscal que el factum no establece elemento alguno que permita sustentar el error de prohibición apreciado. Tampoco en la fundamentación jurídica se menciona la circunstancia o circunstancias que pudieran servir de fundamento a la ausencia del conocimiento de la ilicitud del hecho, tales como el desarrollo de sus facultades mentales, nivel cultural, grado de madurez. Además, la escueta argumentación de la Sala parece sugerir, más que un error de prohibición, un error de tipo sobre el elemento de la ausencia del consentimiento de la mujer. Sin embargo, los hechos son suficientemente explícitos al respecto. Se describe -concluye el Fiscal- una inequívoca y persistente conducta violenta ejercida sobre la mujer que sólo puede responder a su también inequívoca oposición a la pretensión del agente.

   El motivo ha de ser estimado.

   La doctrina de la Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a), operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión. De ahí que en la actualidad se asuma, en coincidencia con el esquema legislativo inicialmente dibujado en aquella reforma y luego repetido, con algunos matices, en el vigente art. 14 del CP, la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia (cfr. SSTS 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril y 12 diciembre 1991 ). Así pues, es entendimiento común en nuestra jurisprudencia que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

   El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» (SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 .

   Hoy en día, pues, la idea de que el conocimiento de la antijuricidad del hecho es un elemento imprescindible y un presupuesto de la imposición de la pena, forma parte de los postulados básicos de la moderna dogmática penal.

   Pues bien, en el presente caso no existe presupuesto fáctico alguno que autorice a atenuar la culpabilidad del acusado por una supuesta distorsión valorativa acerca de la significación antijurídica de los hechos por él ejecutados. Obligado resulta coincidir con el Fiscal en que, ni siquiera haciendo un esfuerzo de integración del factum con el pasaje de la fundamentación jurídica en el que se desliza la argumentación referida al error, puede compartirse la conclusión alcanzada por la Sala de instancia.

   El enigmático párrafo acogido en el FJ 2º de la sentencia recurrida afirma que "...la propia valoración que hace la víctima lleva a esta Sala a estimar que concurrió un error vencible sobre la ilicitud del hecho en el acusado, tanto en lo que afecta a la frontera de la oposición de la perjudicada, como en la valoración de la situación. No se hace fácil comprender que no se adquiere derecho alguno sobre una mujer, por el hecho de haber mantenido con ella relaciones sexuales consentidas con anterioridad, cuando las valoraciones doctrinales son tan variadas como se ha apuntado". Su primer inciso, referido a la frontera de la oposición de la perjudicada, parece evocar un error de tipo sobre un inexistente consentimiento por parte de la víctima. En el segundo, se invoca una polémica doctrinal -por cierto, ya superada- que avalaría la errónea creencia de un derecho a relacionarse sexualmente con quien, por hallarse ligado por el vínculo matrimonial, ya ha consentido relaciones sexuales anteriores.

   El procesado, un ciudadano alemán de 48 años, conductor de profesión, afincado en Marbella, con independencia de su efectivo nivel cultural, conoce perfectamente que cualquier acto sexual que haya de imponerse mediante el empleo de la fuerza física es, por su propia naturaleza, antijurídico, en la medida en que ofende un derecho del máximo rango axiológico, el que permite a cada persona autodeterminarse en la esfera sexual. Arturo, no sólo se comportó de forma violenta ("...la cogió con fuerza de los brazos, la obligó a ponerse de rodillas y le bajó los pantalones y las bragas"), sino que, además, fue testigo de la reacción de su esposa ("...como Diana se resistiera, gritara y empujara a su marido") y, pese a todo, impuso su voluntad por encima de los evidentes deseos de aquélla.

   El confuso razonamiento de la Sala de instancia no es admisible. Proclamar que en el ámbito matrimonial es posible atribuir relevancia jurídica a un supuesto desconocimiento de la antijuricidad predicable de todo acto sexual de carácter violento, implica admitir que el matrimonio es fuente extintiva o limitativa del derecho a la libertad sexual de cualquiera de los cónyuges.

   En consecuencia, procede la estimación del motivo, declarando la indebida aplicación del error de prohibición vencible que ha llevado a cabo el Tribunal a quo, con el efecto subsiguiente de ajustar la pena en los términos que se exponen en nuestra segunda sentencia.

2. En el segundo de los motivos formalizados por el Ministerio Fiscal, se reacciona frente a la absolución por el delito de maltrato en el ámbito familiar, estimando que los hechos permiten incardinar la conducta del acusado en los apartados 2 y 3 del art. 153 .

   El relato histórico -razona el Fiscal- tras narrar la agresión sexual del marido a su mujer en el domicilio familiar, afirma que acudió la hija de ambos y golpeó con un cojín a su padre para que desistiera de la acción y, a continuación, establece como probado que entonces el acusado "...se deshizo con brusquedad de su hija, golpeándola en la cara y haciéndola caer al suelo". La absolución no es aceptable, pues la acción típica descrita en el art. 153 -"golpear o maltratar de obra a otro"- quedó colmada con el pasaje del factum en el que se afirma que el acusado reaccionó "...golpeándola en la cara y haciéndola caer al suelo". Además, la víctima es la hija del agresor y la acción se desarrolló en el domicilio familiar.

   Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando discrepa del hilo argumental que ha llevado al Tribunal a quo al pronunciamiento absolutorio.

   El análisis del encaje típico de los hechos ha de llevarse a cabo con arreglo a la redacción dada al art. 153 del CP por la LO 11/2003, 29 de septiembre, vigente en la fecha de comisión de los hechos. Es cierto que la catarata legislativa con la que, en los últimos años, ha pretendido hacerse frente al fenómeno de la violencia doméstica, ha complicado sobremanera el proceso jurisdiccional de aproximación a unos tipos que, olvidando elementales exigencias de técnica legislativa, son objeto de rectificación antes de su efectiva aplicación por los Tribunales. La reforma antes apuntada -desplazada en su vigencia por la LO 1/2004, 28 de diciembre-, procedió a la agravación de las penas a partir de la consideración como delito de agresiones aisladas, con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos a que se refiere el art. 173.2 del CP, serían constitutivas de una falta de maltrato del art. 617.1 y 2 .

   Conforme a su literalidad, parece fuera de dudas que propinar un golpe a la propia hija en la cara, haciéndola caer al suelo, integra el delito allí descrito. Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la menor, se produce en un contexto familiar de degradación de los principios y valores que han de regir la convivencia, en el que la menor se convierte en involuntario testigo de la agresión sexual de su madre por parte del acusado. Y es ese tipo de conductas a las que ha querido hacer frente la indicada reforma.

   El Ministerio Fiscal interesa la aplicación del tipo agravado descrito en el art. 153.2, con arreglo al cual, se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. Se argumenta en el recurso que "la víctima es la hija del agresor y la acción se desarrolló en el domicilio familiar".

   Es lógico que el legislador convierta a los menores en objeto de protección reforzada. Sin embargo, conviene puntualizar que esa agravación, por su propia literalidad, no resultará aplicable en aquellos casos en los que el sujeto pasivo del delito y, como tal, la única víctima del mismo sea un menor. Así acontece en el presente caso. La utilización del vocablo menores para describir la agravación, no evoca la exigencia de un sujeto pasivo colectivo, bastando para la aplicación del tipo agravado que la conducta se desarrolle en presencia de un único menor de edad, sin que tampoco sea coherente estimar la existencia de varios delitos en función del número de menores que se hallen presente.

   En el presente caso, sin embargo, la apreciación del tipo agravado que propugna el Fiscal resulta procedente, en la medida en que el episodio agresivo se ha desarrollado en el domicilio familiar. Y es que cualquiera de las circunstancias agravatorias que incorpora el tipo son suficientes, por sí sola, para justificar su aplicación. En relación con la segunda de las cuestiones apuntadas -la exigencia, en palabras de la resolución recurrida, de un "dolo específico o intencionalidad de maltratar o vejar a su hija"-, conviene hacer alguna puntualización añadida. Quien voluntariamente golpea a su hija en la cara, haciéndola caer al suelo cuando aquélla pretende impedir la agresión sexual de que estaba siendo objeto su madre, abarca con el dolo todas los elementos del tipo objetivo, sin que la exigencia de una singular forma de dolo específico tenga respaldo legal. No resulta fácil afirmar la acción del maltrato y negar la concurrencia del delito con el argumento de que no existía intencionalidad de maltratar. En definitiva, el argumento exculpatorio basado en la idea de que es "...más lógico entender que la finalidad fuera exclusivamente la de evitar que se interpusiera en sus planes", carece de lógica. En ese momento el acusado está consumando un delito de agresión sexual. Si para logar ese objetivo y zafarse de la ayuda que pretendía ofrecer su hija, golpea a ésta en la cara, haciéndola caer en el suelo, la concurrencia de dolo es incuestionable, con independencia del móvil con el que aquél coexista.

   Procede, en consecuencia, la estimación del segundo de los motivos esgrimidos por el Ministerio Público.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de sus dos motivos, por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra Arturo por los delitos de agresión sexual y malos tratos en el ámbito familiar, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D.Andrés Martínez Arrieta D.José Manuel Maza Martín D.Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil siete.

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Ordinario núm. 1/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marbella, se dictó sentencia de fecha 2 de febrero de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del recurso entablado, declarando que los hechos probados son constitutivos de dos delitos: a) un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 del CP ; b) un delito de maltrato en el ámbito familiar, del art. 153.1 y 2 del CP, sin que resulte de aplicación el error de prohibición vencible (art. 14.3 CP ) que ha estimado la Sala de instancia.

Procede imponer al acusado, por el delito descrito en el apartado a), la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; por el delito descrito en el apartado b), la pena de 7 meses y 16 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tipo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años.

Las penas impuestas se ajustan al mínimo legal. Las circunstancias del hecho, el modo de su ejecución y, sobre todo, la apreciación por la Sala de instancia de la atenuante de grave adicción al alcohol, prevista en el art. 21.2 del CP, permiten considerar proporcionada la extensión de la pena en los términos indicados. TERCERO.- Procede condenar al acusado al pago de las costas devengadas en la instancia. Asimismo, se declaran de oficio las generadas mediante el presente recurso (art. 901 LECrim ).

III.