STS 1167/2011, 4 de Noviembre de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1167/2011 |
| Fecha | 04 Noviembre 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Cosme contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, de fecha 22 de febrero de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Cosme , representado por la procuradora Sra. Marcos Moreno. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Lugo instruyó sumario 1/2008, por delito de agresión sexual contra Cosme y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 22 de febrero de 2011 con los siguientes hechos probados: "Entre las 00 horas y la 1 del día 7 de enero de 2004, el procesado, Cosme , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba celebrando un cumpleaños en la vivienda ocupada por su hermano y su compañera sentimental sita en el número NUM000 , NUM001 de Camiño DIRECCION000 en esta ciudad de Lugo, tras ingerir gran cantidad de bebidas alcohólicas que mermaban ligeramente su capacidad de entender y de querer, se dirigió a la habitación en la que dormía Amparo , de 6 años de edad, hija de la compañera sentimental de su hermano, llamada Enma , y una vez en su interior se desnudó, al tiempo que desnudaba a la menor, colocándose sobre ella al tiempo que la conminaba a guardar silencio, llegando a efectuar diversos tocamientos y a mantener contacto bucal con los genitales de la menor, intentando llevar a cabo la penetración vaginal, lo que no consiguió al ser sorprendido por la madre de la niña.- Esta, examinada en el Centro Xeral Calde a donde fue conducida por sus familiares, presentaba petequias generalizadas en toda la cara y reotroauriculares, erosiones en ambas caras laterales del cuello, erosiones en ambas caras laterales del cuello y eritema en hombros. Asimismo explorada por el médico ginecólogo se observó introito edematizado y enrojecido, lo mismo que el clítoris, apreciándose igualmente lesiones en cara interna de labios mayores, vulva con manchas de sangre e himen íntegro. Esta lesiones tardaron en curar en 8 días con una sola primera asistencia consistente en observación, curando sin secuelas ya que no se objetivaron alteraciones psíquicas en la menor.- La atención médica de la misma prestada por el SERGAS ascendió a 366,13 euros.- El procesado al tiempo de la comisión de los hechos no presentaba ninguna alteración psiquiátrica que mermase su capacidad de entender y de querer."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Cosme , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de 9 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Amparo o de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un periodo de 10 años, y el abono de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Amparo a través de su madre, en la cantidad de 3.000 euros y en 240 euros por las lesiones sufridas; asimismo indemnizará al SERGAS en 366,13 euros por los gastos médicos acreditados, cantidades que se incrementarán de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 LEC ."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24.1 y 120.3 CE , en cuanto se infringe el derecho a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim al entender que existe inaplicación del artículo 21.1 Cpenal en relación con el artículo 20.1 y artículo 66 del mismo texto legal.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto solicitó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación íntegra; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de octubre de 2011.
Primero . Lo denunciado, invocando el art. 5,4 LOPJ , en relación con los arts. 24,1 y 120,3 CE es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El argumento es que sí existiría prueba suficiente para apreciar el retraso mental del acusado; y la sala no lo ha hecho y no ha discurrido de forma suficiente sobre este asunto en la sentencia.
El Fiscal en su informe hace ver que, en efecto, la Audiencia (a pesar de que la sentencia ahora recurrida sucede a una primera, anulada por la omisión de tratamiento, precisamente, de este punto) es francamente parca en sus consideraciones, pues ni alude siquiera al informe sobre la minusvalía del 65% apreciada en el acusado por la Delegación de Lugo de la Consejería de Trabajo y Servicios Sociales, en razón de cierto retraso mental asociado a trastornos de conducta. Y tiene razón, ya que el tribunal de instancia, con tal modo de operar, poco encomiable, ha dado escasa satisfacción al deber de justificar su decisión, que ya tuvo que serle recordado.
Esto es, desde luego, cierto e indisculpable. Pero también lo es que la opción que se expresa en la sentencia, que -se insiste- debería haber sido mejor explicada, tiene apoyo en la única pericial relativa a la aptitud en concreto del que ahora recurre para determinar su conducta, ajustándola a la norma jurídica, en situaciones como la enjuiciada. Y los facultativos que la emitieron sí tuvieron a la vista aquellos otros antecedentes.
Por eso, y con todo, es claro que, a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio, es decir, de toda la información existente acerca de las capacidades del acusado, en ningún caso sería posible llegar a una conclusión distinta en tema de imputabilidad. En efecto, pues la valoración del ente administrativo a que se ha hecho referencia, opera con criterios y a efectos que no pueden ser mecánicamente trasladados al terreno en el que se mueven estas consideraciones; en el que, por su especificidad, lo que realmente cuenta es el juicio clínico de los forenses. Y, siendo así, el motivo no puede acogerse.
Segundo . Lo alegado, al amparo del art. 849,1º Lecrim, es infracción de ley , por inaplicación del art. 21,1 en relación con los arts. 20,1 y 66 del Código Penal .
El motivo, como acaba de decirse, es de infracción de ley y, por tanto, solo apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos declarados probados (y en los términos que lo han sido) en un precepto penal.
En estos consta literalmente que "el procesado al tiempo de la comisión de los hechos no presentaba ninguna alteración psiquiátrica que mermase su capacidad de entender y querer". Y, siendo así, y puesto que los mismos no pueden ser modificados en el marco de este recurso, el motivo tampoco puede estimarse.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Cosme contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 22 de octubre de 2011 dictada en la causa seguida por delito de agresión sexual y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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