STS 1012/2004, 24 de Septiembre de 2004
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 24 Septiembre 2004 |
| Número de resolución | 1012/2004 |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que lo condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Alvarez del Valle.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Figueres, instruyó sumario con el número 3/00, contra Jose Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 9 de Diciembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 23.30 horas del día 2 de Agosto de 1.999, el procesado Jose Manuel, nacido en Alger (Argelia) y domiciliado en la Rue DIRECCION000, NUM000 de La roque del Alberes de Francia, sin antecedentes penales, se encontraba en la plaza de la Urbanización Mas Matas de Rosas esperando que sus nietos acabaran de jugar con otros chicos de la urbanización. En un momento dado entabló conversación con Romeo de 13 años de edad, que presenta una leve disminución de sus capacidades intelectuales y con la excusa de enseñarle una moto lo condujo a una zona apartada. Una vez allí, el procesado cogió a Romeo por el brazo y con ánimo libidinoso le bajó los pantalones y le empezó a masturbar con fuerza, causándole lesiones consistentes en la rotura del frenillo. El procesado le dijo asimismo al menor "que se la chupara" negándose éste, sin que el acusado realizara ningún acto tendente a conseguir dicho propósito.
Al apercibirse el procesado de que el menor sangraba le dejó marchar, conminándole con el puño en alto a que no le dijera a nadie lo ocurrido o le mataría.
Como consecuencia de los hechos el menor sufrió lesiones consistentes en rotura de frenillo, que precisaron una primera asistencia, tardando en curar dos días de los cuales uno permaneció impedido para la realización de sus ocupaciones habituales, habiéndosele originado asimismo un transtorno de ansiedad generalizado sin afectación traumática.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE CONDENAMOS al acusado Jose Manuel como autor responsable de un delito de AGRESION SEXUAL, de una falta de LESIONES y una falta de AMENAZAS, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el delito de agresión sexual DOS AÑOS DE PRISION, por la falta de lesiones, MULTA de CUARENTA DIAS con una cuota dia de veinte (20) euros y por la falta de amenazas, MULTA de VEINTE DIAS con una cuota diaria de veinte (20) euros y al pago de la mitad de las costas y a que indemnice a Romeo en la suma de TRES MIL CINCUENTA (3.050) EUROS.
ABSOLVIENDOLE del delito de AGRESION SEXUAL DE PENETRACION BUCAL en grado de tentativa del que venía siendo acusado.
Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por vulneración del principio de presunción de inocencia -art. 24 CE- y al amparo del artículo 849.1 LECr con aplicación indebida del artículo 178 CP.
Fundado en el art. 849.1 LECr por infracción, por indebida aplicación del artículo 178 CP e inaplicación del artículo 183 del mismo cuerpo legal.
Con el mismo amparo legal que el anterior, denuncia infracción por indebida aplicación del artículo 820 CP.
Por la vía del art. 849.1 LECr por infracción del art. 50 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Septiembre de 2004.
El motivo primero se formaliza por la vía de la presunción de inocencia al estimar que no existe prueba inculpatoria, ni directa ni indirecta, de suficiente fiabilidad.
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- Señala acertadamente el recurrente que, en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, es necesario una prudente y sosegada valoración del testimonio inculpatorio que normalmente constituye la única prueba de cargo del hecho delictivo.
Invoca la doctrina de esta Sala respecto de las cautelas que es necesario tomar para llegar a una convicción condenatoria.
Centrándose en el caso concreto, considera que el testigo denunciante incurre en numerosas contradicciones entre lo relatado en la fase de investigación y lo expresado en el plenario, lo que arroja dudas sobre si existió una agresión sexual o una relación consentida, o bien, como sostiene el recurrente, no existió ningún incidente de contenido sexual.
Pone en duda que el testigo manifestase que le hizo las proposiciones en español, cuando según sostiene el acusado es francés y necesitó traductor. También le resulta significativo que el denunciante no localizara exactamente, el lugar donde acontecieron los hechos.
Por último señala que dada las manifestaciones del menor, es posible que nos encontremos ante una relación sexual consentida.
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- Todos estos argumentos han sido valorados por la Sala sentenciadora que dedica un extenso espacio a valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, dando un especial relieve a la declaración de la víctima.
Apoyándose en la jurisprudencia reiterada de esta Sala va examinando los requisitos exigidos:
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En relación con la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir, la que pudiera derivarse de la existencia de un ánimo de resentimiento, venganza o enemistad, se descarta totalmente e incluso este aspecto no ha sido combatido por el recurrente.
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Respecto de la verosimilitud objetiva del testimonio, se destaca que existen una serie de corroboraciones objetivas y para ello hace una minuciosa exégesis de las pruebas manejadas. Se ha tenido en cuenta el parte médico de lesiones consistentes en la rotura del frenillo. Dos testigos afirman que vieron al denunciante hablando con un hombre mayor y que luego desapareció de su vista volviendo al cabo de un rato ensangrentado y diciendo que había sido violentado. Declaran también dos Mozoss D'Escuadra que reciben la versión de los testigos y la corroboran. Asimismo se localiza la camiseta en el lugar que indicó el menor. En relación con el dato de la desorientación espacial del menor, argumenta que el lugar en que se encontró la camiseta es un lugar sin pavimentar y solitario, por lo que también decae la exculpación del acusado, alegando que no iba a realizar esos actos en un lugar donde podían verle.
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Por lo que se refiere a la persistencia incriminatoria, la Sala analiza las posibles contradicciones, las encuentra justificadas y rechaza que estos datos desvaloricen el testimonio.
Después de este minucioso examen de la prueba, es evidente que habiéndose analizado conjuntamente los datos inculpatorios y las versiones exculpatorias, la decantación razonada por los primeros está perfectamente justificada por lo que no puede prosperar la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
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El motivo segundo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 178 del Código Penal y considerar que se debía haber aplicado el artículo 183 del mismo texto legal relativo a un delito de abuso sexual a mayor de 12 años.
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- El núcleo del motivo radica en combatir la existencia de cualquier género de violencia física y la utilización de algún medio intimidatorio para conseguir la relación sexual que se describe en el relato de hechos.
Considera que se utiliza un concepto de violencia puramente normativo que poco tiene que ver con el requisito del tipo penal. Este exige el empleo de una coacción o acometimiento que no se da en el caso presente. En consecuencia, solicita que se aplique la figura del abuso sexual y no de la agresión sexual.
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- El relato de hechos probados, único marco en el que podemos movernos, nos dice que el procesado entabló conversación con el denunciante, que presenta una leve disminución de sus capacidades intelectuales y con la excusa de enseñarle una moto le condujo a una zona apartada. Es evidente que hasta aquí el relato no aporta ningún elemento para considerar que hubo violencia o intimidación. La sentencia sigue diciendo que una vez en esta zona apartada "el procesado cogió a Romeo por el brazo y con ánimo libidinoso le bajó los pantalones y le empezó a masturbar con fuerza, causándole lesiones consistentes en la rotura del frenillo".
Sobre este párrafo hay que construir exclusivamente la integración de la conducta en la agresión sexual o el abuso sexual. Según el texto la utilización de la violencia o la intimidación tiene un carácter funcional y está encaminado a conseguir torcer la voluntad de la víctima agredida para que acceda a cualquier clase de relación sexual. Por ello debemos descartar la referencia que hace la sentencia a que la masturbación la hizo con fuerza y causó las lesiones descritas, entre otras cosas, porque dichos hechos ya han sido calificados como una falta de lesiones, por lo que no pueden ni tienen el carácter previo que exige la agresión sexual.
A la vista de lo expuesto nos queda, como único elemento de fuerza, la referencia escueta y desprovista de cualquier otro aditamento que pudiera complementarlo, a que el procesado "cogió a Romeo por el brazo", lo que evidentemente no constituye, si nos atenemos a su contenido estricto, una fuerza cualificadora para integrarla en el delito de agresión sexual. Tampoco puede utilizarse el hecho de que el acusado esgrimió el puño en alto y le amenazó con matarle si decía algo, ya que estos hechos se han considerado como una falta de amenaza y por tal ha sido condenado.
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- Ateniendonos al relato de hechos probados nos queda una acción de abuso sexual sobre una persona mayor de 12 años que tiene su encaje en el artículo 183 del Código Penal, por lo que en la segunda sentencia se determinará la pena que resulta aplicable.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
Al amparo del artículo 849.1º por estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 620 del Código Penal que regula la falta de amenazas.
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- El motivo se basa en la inexistencia de una conducta autónoma dirigida o encaminada a cometer una amenaza ya que la que se describe en el hecho probado "alzar el puño y amenazar con matarle si contaba algo" estaría comprendida en la agresión sexual, ya que el mismo constituiría eventualmente una unidad de acción típica al no estar desligada de la conducta sexual imputada.
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- Como puede observarse el recurrente no combate el hecho de que la conducta observada sea constitutiva en sí mismo de una amenaza, limitándose su alegación al aspecto concreto de la unidad de acción con la agresión sexual.
Sin perjuicio de una necesaria matización y de admitir que son perfectamente compatibles la agresión sexual inicial y la amenaza posterior a su realización para mantener oculto el hecho, lo cierto es que como se ha visto en el motivo anterior, se estima la existencia solamente de abuso sexual por lo que es indiscutible que las expresiones amenazadoras tienen una indiscutible autonomía.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 50 del Código Penal.
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- El motivo se dirige contra los razonamientos que se incluyen en la sentencia para justificar la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa.
El recurrente combate la decisión de la Sala, sobre los datos fácticos que maneja para evaluar la multa, tal como ordena el artículo 50 del Código Penal. Con ello entra en contradicción, no con los hechos probados, sino con elementos relativos a la capacidad económica del acusado, módulos necesarios y previos para fijar la cuota diaria.
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- El hecho probado de la sentencia no contiene referencia alguna sobre estos datos que van a servir para modular la cuota diaria de la pena de multa. El fundamento de derecho quinto razona, escueta pero suficientemente, los indicadores que se han tenido en cuenta para fijar la pena que se impone en la sentencia. Justifica expresamente la elección de la suma de 20 Euros diarios "en atención a la capacidad económica del acusado que ha reconocido desarrollar un trabajo de responsabilidad en su país, Francia, que le permite alquilar un apartamento en la localidad de Roses para pasar sus vacaciones".
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- Las previsiones del artículo 50 del Código Penal constituyen en realidad unos datos de hecho que sirven para disminuir o agravar la pena de multa, por lo que sería deseable que se incluyesen en el hecho probado. El debate sobre si se tiene o no capacidad económica, resulta estéril cuando se entabla frente a los razonamientos jurídicos que no son susceptibles de ser atacados, ni por la vía del error de hecho, ni por una hipotética presunción de inocencia.
En definitiva, la alegación contradictoria se basa en que el acusado está jubilado y que por tanto no desarrolla un trabajo de responsabilidad en su país. Para que pueda prosperar esta alegación es necesario que se confronten los datos de hecho que figuran en las actuaciones con la decisión que se produce en la sentencia. De todas formas y sin perjuicio de la necesidad de que se consignen los datos en el hecho probado, en el caso presente, la evaluación en función de los signos externos que se apuntan como el de alquilar un apartamento en una zona turística de alto nivel, son motivación suficiente para justificar la pena de multa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel casando y anulando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona el día nueve de diciembre de 2002 en la causa seguida contra el mismo por un delito de agresión sexual y otros. Declaramos de oficio las costas causadas. comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil cuatro.
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente y se condena al acusado como autor de un delito de abuso sexual sobre persona mayor de trece años y menor de dieciseis que según la redacción vigente en la época de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 11/99 de 30 de Abril, se castiga con la pena de prisión de uno a dos años o multa de 12 a 24 meses.
Teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y la edad del acusado parece lógico decantarse por la pena de prisión, con posible suspensión de condena, sin acudir a la alternativa de multa. En este caso la pena que se considera ajustada, ante la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la concurrencia de otras acciones que ya han sido sancionadas separadamente, estimamos que debe ser la de un año de prisión.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Manuel como autor de un delito de abuso sexual ya definido, a la pena de un año de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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