STS 270/2001, 12 de Noviembre de 2001

El inicial motivo de casación de estos recurrentes se enuncia del siguiente modo: "Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, y al secreto de las comunicaciones telefónicas previstos en el artículo 18.1 y 18.3 de la Constitución y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1.950; así como al derecho de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución".

Hemos de indicar primeramente que de las pretensiones contenidas en ese enunciado han de ser desechadas "a priori" las relativas al derecho fundamental sobre el respeto a la intimidad de las personas y al principio de presunción de inocencia. Lo primero porque ninguno de los teléfonos intervenidos pertenecían a estos dos recurrentes, ni eran titulares, directa o indirectamente de los mismos. Lo segundo porque su alegación se contiene en el motivo segundo, al que después nos referiremos. Todo se centra, por tanto, en resolver el problema de si las escuchas telefónicas fueron acordadas y practicadas con acatamiento de la legalidad constitucional y la ordinaria o, por el contrario, se conculcaron esas normas, pués de ahí ha de deducirse o bién su nulidad, que podría arrastrar al resto de las pruebas practicadas haciéndolas inválidas, o bién su legalidad.

Centrada así la cuestión hemos de inclinarnos por lo segundo, es decir, por la validez de esas escuchas, dado lo siguiente: a) Fueron acordadas por Juez competente para ello dentro de un procedimiento penal abierto en averiguación de un delito de evidente gravedad al existir unas muy fundadas sospechas de su realización. b) Los autos que las autorizaron, el de 15 de noviembre de 1.993 (para el teléfono nº NUM003 ) y el de 2 de diciembre del mismo año (teléfono NUM004 ), están suficientemente motivados en lo esencial al traer causa, en el primer supuesto, de las declaraciones efectuadas en el propio Juzgado por Héctor y los esposos Ignacio y Erica , así como también en el oficio remitido por el Sargento de la Policía Local de Moaña proporcionando una serie de datos muy concretos sobre las averiguaciones que se habían hecho para descubrir un tráfico de cocaína que podría afectar a diversas personas, siendo imprescindible la intervención telefónica para concretar el modo de realizar ese tráfico y las personas involucradas en el mismo; en el segundo caso esa intervención se acordó con base muy sólida en el oficio remitido el día 1 de diciembre de 1.993 por la Policía Local de ese mismo pueblo, y también teniendo en cuenta las declaraciones hechas en el Juzgado por Ignacio al imputar de la comisión de un delito a Luis Antonio . c) Lo mismo podemos decir sobre los sucesivos autos dictados acordando la prórroga correspondiente, prórrogas que temporalmente y de modo excrupuloso se extendieron sucesivamente según cada acuerdo y hasta que cumplieron su misión de completar de modo adecuado el periplo de la investigación. d) Como bién dice la Sala de instancia en el primero de sus razonamientos jurídicos de la sentencia (folio 11 de la misma), tampoco se aprecian infracciones relevantes en el seguimiento y control de las escuchas por parte del Juzgado de Instrucción, pués el mandato judicial de hacer entrega periódica de las cintas se cumplió en esencia, "no existiendo las más mínima sospecha de fraude o manipulación de las grabaciones, que fueron oídas (las seleccionadas) por los interesados y sus letrados defensores en la fase instructora a presencia judicial y con posibilidades de oír las no seleccionadas", siendo refrendadas las transcripciones por el Secretario Judicial, no alegando los acusados nada en contra sobre la posible exactitud de las mismas. e) Respecto a la identidad de las voces objeto de las escuchas, y según consta en autos, correspondían necesariamente a las personas que se mencionan en las transcripciones, pués así lo aseguraron de modo tajante y sin fisuras los funcionarios policiales que en ellas intervinieron, dada la reiteración de las conversaciones, funcionarios que declararon en el juicio oral. Además, y sobre todo, la Sala, en su inmediación, así lo asegura cuando dice que "oyó en el juicio las declaraciones de los procesados y pudo apreciar el enorme parecido entre las voces de estos y lo oído al reproducir las grabaciones en el mismo plenario". A ello hay que añadir sobre la veracidad y coincidencia de las tan repetidas voces el dato, aunque indiciario, de mucha trascendencia, de que los inculpados se negaron sistemáticamente a la prueba pericial del reconocimiento. f) Finalmente se alega que se conculcó el principio constitucional de proporcionalidad al acordar las escuchas telefónicas, debido a la importancia que posee el derecho a la intimidad de las personas. Entendemos sin embargo que este argumento (sobre todo respecto a estos recurrentes) carece de toda viabilidad, pués tal derecho personal también tiene sus límites y uno de ellos es la necesidad esencial de practicar averiguaciones en supuestos de delitos graves o muy graves y cuando ello supone el único medio o uno de los medios esenciales para el descubrimiento de los delitos y de sus autores, como sucede en el presente caso en que, de un lado, se trata de un delito muy grave, y, de otro, si no se hubieran practicado las escuchas es muy probable (casi seguro) que no se hubiera podido descubrir.

Se desestima el motivo.

El correlativo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso enjuiciado existen numerosas pruebas que hacen decaer ese principio presuntivo, pruebas que podemos resumir así: 1º. El contenido de las escuchas telefónicas lícitamente obtenidas, según antes se ha razonado, cuya prueba la hemos de entender esencial, tanto respecto al modo de ocurrir los hechos, como respecto a su autoría, y sin que para entender lo contrario tenga virtualidad el hecho de que en las conversaciones se utilicen términos sustitutivos de ciertas expresiones como las palabras "droga" o "cocaína", pués de todo su conjunto se infiere que a esos productos se están refiriendo los interlocutores de cuando informan y proyectan sus operaciones. 2º. Las declaraciones de los agentes de la autoridad, sobre todo la de Luis Pedro , efectuadas en el juicio oral con todas los requisitos de oralidad y contradicción, cuando manifiestan haber observado la entrega de un bulto hecho por otra inculpada (Maribel ) a la aquí recurrente, María Consuelo , y que en pura lógica contenía el dinero, precio de la droga, describiendo también con todo género de detalles cómo poco después llegó al lugar, montado en un ciclomotor, el también aquí recurrente, Valentín , marido de María Consuelo , portando la droga que entregó al también acusado Ernesto . 3º. El agente mencionado, en una diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el sumario, que después ratificó, señaló a la referida María Consuelo como la que recogió el mentado bulto, así como a Valentín como el que entregó la droga, policía que presenció directísimamente como se realizó la operación de intercambio, por hallarse en el lugar del hecho.

Frente a ello se alega una especie de coartada consistente en la falta de iluminación suficiente en el referido lugar, ofreciéndose para ello una prueba testifical de escasa (por no decir, nula) fiabilidad, pués la realidad es que quedó probado por las declaraciones del acusado Ernesto , efectuadas en fase de instrucción poco después de ocurrir los hechos, que "allí había el alumbrado público normal de cualquier población, aunque un poco pobre".

Entendemos que la Sala de instancia valoró con lógica, coherencia y con arreglo a las normas de la experiencia toda la prueba existente en autos, según la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tiene su razón de ser en un principio de tanta importancia como es el de inmediación.

Se rechaza el motivo.

También al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera infringido el principio de tutela judicial efectiva por no haberse motivado debidamente la sentencia recurrida, según reclama el artículo 120.3 de la Constitución.

Basta una lectura de la sentencia puesta en cuestión, para comprender que no sólo contiene una fundamentación acorde con las circunstancias del caso enjuiciado, sino que su motivación, amén de lógica, es exhaustiva. Lo que sucede es que la parte recurrente ha equivocado la vía casacional empleada en este punto, pués en el desarrollo del motivo trata, no de demostrar la falta de motivación, sino de sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Sala sentenciadora, dialéctica que no cabe cuando se dice conculcado el principio de presunción de tutela judicial efectiva que sólo tiene su razón de ser cuando los Tribunales no dan adecuada contestación a los ciudadanos en sus pretensiones, pero no cuando los litigantes estén en desacuerdo con las resoluciones judiciales. Es decir, si en el presente caso, y según hemos indicado, el Tribunal "a quo" dió cumplida contestación a las pretensiones del recurrente, sin causarle, además, ningún tipo de indefensión, mal cabe hablar de ese principio fundamental recogido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Se desestima el motivo.

Tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la indebida aplicación de los artículos 344, 344 bis a), nº 3, 344 bis d) y 344 bis e), todos ellos del Código Penal de 1.973, en relación con el artículo 69 bis del mismo Texto, relativo al delito continuado.

El motivo, que carece lógicamente de desarrollo, se hace depender del resultado que pudiera obtener el segundo de los alegados sobre presunción de inocencia. Al haberse denegado éste por las razones expuestas, el presente ha de obtener la misma suerte desestimatoria.

Se rechaza el motivo.

Con la misma base procesal del articulo 849.1º se consideran infringidos preceptos penales de carácter sustantivo, en relación con los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución, también el artículo 17.3 de la Constitución, diversos preceptos de tipo procesal y también el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Con carácter previo hemos de decir: a) En el motivo no se cita ni un solo precepto penal de carácter sustantivo u otro semejante del mismo carácter, según exige la norma casacional (art. 849.1º). b) El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción por no ceñirse, más bién contradecir, los hechos que se declaran probados, y ello dada la vía casacional empleada y según lo dispuesto en el artículo 884.3 de la citada Ley Rituaria. c) El motivo se hace depender, igual que el anterior, de los motivos primero y segundo de los alegados, por lo que al haber sido éstos denegados, el actual ha de correr idéntica suerte. d) No obstante el largo desarrollo expositivo (se copian textualmente tres artículos de la Ley de Enjuiciamiento, el artículo 17.3 de la Constitución y el artículo 11.1 de la L.O.P.J.), todo se reduce a resolver dos cuestiones: si fué legal o no el registro del automóvil en donde fué hallada la droga, en el que no estuvo presente el recurrente, y que no se leyeran sus derechos al detenido.

En cuanto al registro efectuado, conducido y ocupado por otro de los coimputados, sólo cabe decir que, según reiterada jurisprudencia, un automóvil no constituye domicilio y, por ende, no está amparado por principio de inviolabilidad que proclama el artículo 18.2 de la Constitución, por lo cual su registro puede practicarse sin consentimiento del titular y sin necesidad de previa autorización judicial. Por ello fué perfectamente válida esa diligencia practicada directamente por la autoridad gubernativa avisada por otros agentes de la policía sobre el transporte de la droga, entendiéndose que la rápida intervención de aquélla fué absolutamente necesaria habida cuenta de la forma de realizarse la operación ilícita y para evitar que sus poseedores pudieran zafarse de la acción policial. A ello hemos de añadir que los agentes que intervinieron en la diligencia de registro prestaron declaración en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías de oralidad y contradicción, ratificado el modo de llevarse a cabo y la aprehensión de la droga.

En cuanto a la omisión de la lectura de sus derechos al detenido, constituye una afirmación puramente gratuita, pués tal lectura o advertencia le fué hecha y en todo momento estuvo asistido de Letrado, cumpliéndose así todas las garantías exigidas.

Se desestima el motivo.

Aunque sin enumerar, se propone un último motivo por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba, concretamente la declaración de dos testigos.

Es rechazable el motivo, dado que: a) La prueba no fué propuesta por el recurrente sino exclusivamente por el Ministerio Fiscal y se trataba por tanto, al menos "ab initio", de una prueba de cargo. b) Sobre todo, los testigos propuestos no pudieron ser citados por hallarse en ignorado paradero, de ahí que obró perfectamente la Sala al no decretar la suspensión del juicio oral, pués ello hubiera supuesto dilatar "sine die" su celebración y la conclusión del proceso en perjuicio de los propios acusados, máxime cuando, insistimos, lo normal es que esos testigos nada podrían haber aportado en su defensa, más bien lo contrario.

Se rechaza el motivo "pro forma".

RECURSO DE Amanda y Luis Antonio

El inicial motivo de casación "parece" ampararse en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución y del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, todos ellos en relación con el artículo 24 de la Constitución.

De la lectura y desarrollo del motivo se hace muy difícil concretar lo que con esta alegación se pretende, pués está plagado de incoherencias, de juicios de valor que nada suponen para la resolución del recurso, siendo su redacción en muchos pasajes casi incomprensible. Así, y por poner unos ejemplos, unas veces se habla de que la Jueza encargada de la Instrucción tenía el carácter de Sustituta en régimen de provisión temporal "a quién, por cierto, no se le renovó el contrato"; en otras ocasiones se dice que "tampoco la figura del Ministerio Fiscal rezuma la independencia que se le supone a tenor de las normas obrantes en su estatuto, ya que tampoco hace ejercicio del principio de congruencia en ninguno de sus informes, autorizando que una investigación que deberían realizar técnicos en la "lex artes ad hoc" se ejecutase en forma rayana a la chapucería"; igualmente se hace constante referencia a la falta de preparación de la Policía Local para investigar delitos porque "ni siquiera han pasado por la Academia de la Policía Autonómica de Galicia careciendo de todo tipo de preparación en investigación criminal, dactiloscopia, planimetría y fotografía....". Todo ello, y algunas cosas más que no suponen ningún tipo de argumentos, se entreveran con la ilegalidad del inicio de las diligencias penales, con lo inadecuado de las escuchas telefónicas y con la nulidad de las investigaciones efectuadas por la Policía Local.

Sin perjuicio de poderse considerar que la disposición, incoherencia y falta de claridad expositiva, podrían haber conducido a la inadmisión "a límine" del motivo, hemos de concretar los tres puntos esenciales que nos "parecen" el núcleo principal de la pretensión, para así, aunque sea de modo muy breve, dar contestación a los mismos. Tales son los siguientes: lo anormal que supone que unas diligencias iniciadas por robo, luego deriven en cuestiones de tráfico de drogas; la competencia que para la investigación de los hechos pueda tener la Policía Municipal; y la pretendida ilegalidad de las escuchas telefónicas.

Respecto a lo primero, es perfectamente adecuado a cualquier procedimiento legal, salvo cuando se trate de delitos sólo perseguibles a instancia de parte, que su trayectoria pueda derivar hacia otras actuaciones y a la averiguación de otros posibles delitos diferentes a los que inicialmente dieron lugar a la incoación de las diligencias debido a la introducción en tales diligencias de elementos suficientes para así entenderlo. Ello es perfectamente válido y es lo que sucedió en el caso que nos ocupa en el que después de las declaraciones de unos imputados por delito de robo, y teniendo en cuenta su contenido, se llegó a la conclusión de que podía existir un delito de tráfico de drogas de bastante entidad en el que, "ab initio", estaban involucradas varias personas nominadas por los primeros declarantes.

En cuanto a la competencia para llevar a cabo, también inicialmente, la investigación por parte de la Policía Local, hemos de indicar: a) El artículo 443 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, después de expresar la función de la Policía Judicial para la averiguación de los delitos y el descubrimiento y aseguramiento de delincuentes, establece esa competencia a favor de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno Central como de las Comunidades Autónomas o "de los Entes Locales". b) En coordinación con ello, el artículo 29.2 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, reconoce el carácter de personal colaborador de la Policía Municipal. c) En este mismo sentido, el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de su amplitud, nos indica que constituirán la Policía Judicial, los agentes municipales de Policía urbana (apartado 5º) . d) El artículo 2 de la Ley de 23 de marzo de 1.992 sobre coordinación de policías locales en la Comunidad Autónoma de Galicia, avala así mismo esa competencia e) A todo ello podemos añadir que no cabe minimizar de antemano, como hacen los aquí recurrentes, la capacidad y formación profesional de esos agentes, pués, al menos en este caso concreto, demostraron su eficiencia y buen hacer, y a los resultados nos remitimos. (Sobre la discutida competencia señalaremos la sentencia de esta Sala de 22 de junio de 1.999).

Finalmente y en cuanto a las escuchas telefónicas, nos remitimos a lo ya razonado en el punto primero del anterior recurso.

Se desestima el motivo.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia.

Ya hemos razonado, y no vamos a repetir, sobre la legalidad y autenticidad probatoria de las escuchas telefónicas llevadas a cabo en el proceso, prueba ésta que, por si sola, haría decaer el principio presuntivo alegado. A ello se puede añadir la declaración testifical y la de los agentes de la autoridad que depusieron en el acto del plenario y en las que se observaron las garantías exigibles de oralidad y contradicción, así como el dato objetivo del hallazgo de la droga en cuya posesión y tráfico tuvieron intervención decisiva los ahora recurrentes.

Dentro de este motivo también se hace alusión a la falta de motivación, tanto fáctica, como jurídica de la sentencia, y ello debido a que, según su tesis, se limitó a reproducir el relato fáctico del Ministerio Fiscal. Para rechazar esta alegación de defecto en la motivación, basta leer el contenido de los Fundamentos Jurídicos Segundo, Tercero, Cuarto y Octavo, de la sentencia, que nos muestran una detallada, extensa y muy clara exposición de los motivos a que llega la Sala para dictar un fallo condenatorio. Respecto a esa reproducción de lo expresado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, amén de no ser totalmente cierta, nada supone en orden a entender defectuosa la sentencia, pués ello es lícito siempre que coincidan esas conclusiones con lo realmente sucedido y probado y sus consecuencias jurídicas, como aquí ocurre.

La verdad es que el motivo, más que denunciar una falta de pruebas, lo que hace es valorar de nuevo y de manera distinta las pruebas admitidas como inculpatorias por el Tribunal "a quo", invadiendo así la competencia que a éste le confiere el artículo 741 de la Ley Procesal, máxime si tenemos en cuenta que esta valoración se hizo, y así lo declaramos, dentro de los parámetros de la lógica, la coherencia y la experiencia.

Se rechaza el motivo.

Aunque tiene su sostén en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo al error de hecho en la apreciación de la prueba, no se cita ni un solo documento que pudiera servirle de base, limitándose a indicar la falta de presencia en el acto del juicio oral de las piezas de convicción, aunque más bién en el desarrollo del motivo se habla de falta de pruebas y, sobre todo, de la falta de profesionalidad de la Policía Local de Moaña, indicándose cosas tan extrañas (lo decimos con el debido respeto) como que no existen pruebas de cargo porque en el zulo abierto para guardar la droga no existen huellas dactilares de Luis Antonio o que según el Ministerio Fiscal este individuo era cualificado mayorista del tráfico de drogas, cosa que no se ha demostrado que "al no ostentar la condición de hidalgo se ve obligado a trabajar diariamente para mantener a su familia en unos niveles rayanos al umbral de la pobreza"; etc.

No comprendemos que tiene que ver todo eso con el pretendido error de hecho que ha de sustentarse necesariamente en "documentos" que prueban la equivocación del juzgador, no contradichos por otras pruebas.

La verdad es que esta alegación debió ser inadmitida "a límine" por falta de un mínimo fundamento, según establece el artículo 885.1º de la Ley Rituaria.

Se desestima el motivo.

El correlativo se propugna por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de claridad, contradicción y predeterminación del fallo.

A lo largo de su desarrollo no se concreta de modo alguno, ni por asomo, en que consisten esos denunciados defectos procesales. Después de expresar una especie de teoría general sobre este precepto, se dedica a entrar en el fondo del asunto, volviendo a criticar por enésima vez la actuación del Ministerio Fiscal y de la Policía Local, insistiendo en la falta de recursos del recurrente, en la prueba del zulo, etc.

También debió aplicarse lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

El último de los propuestos, también por quebrantamiento de forma, se ampara en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir incongruencia omisiva por no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

A lo largo del motivo no se cita ni un solo punto objeto del debate de carácter jurídico que no haya sido tratado y resuelto en la sentencia, limitándose a afirmar que "no existe ninguna prueba ni directa ni indirecta que incrimine directamente a ninguno de mis representados en el comercio material de tráfico y consumo de sustancias estupefacientes salvo las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por los miembros de la Policía Local....". Es decir, transforma lo que constituye un posible defecto procesal, en una cuestión de fondo, dialéctica impermisible cuando se alega un quebrantamiento de forma.

También debió aplicarse el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento.

Se rechaza este último motivo.

RECURSO DE Maribel

El inicial motivo de esta recurrente se sustenta en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

El principio presuntivo se sustenta principalmente en dos argumentos: la nulidad de las escuchas telefónicas y la circunstancia de que se iniciaron las diligencias penales por un delito diferente al de tráfico de drogas, después objeto de acusación y condena.

Sobre ambas cuestiones nos hemos referido con anterioridad, y a lo ya dicho nos remitimos para evitar indebidas repeticiones.

Se desestima el motivo.

También se alega aquí el principio de presunción de inocencia pero esta vez trata de fundamentarse en que fué acusada y condenada únicamente por haber estado casada con el coimputado Ignacio (alias "Cabezón "), pero sin que se le viera traficar con droga, ni tal droga le fué ocupada.

Si bién es cierto que esta Sala, en múltiples sentencias, ha entendido que la simple convivencia con el acusado de tráfico no es motivo suficiente para considerar a la esposa o compañera como autora de ese delito, la verdad es que, en el presente caso, en el Fundamento Jurídico Octavo de la sentencia se destaca como evidente la participación activa de la recurrente en actos encaminados a ese tráfico y así se demuestra a través de las escuchas telefónicas, por medio de la testifical que la identifica como ocupante del vehículo Toyota en la ultima operación descrita en los hechos probados y también por las declaraciones del policía local Cornelio efectuadas en el acto del juicio oral que la vió, en compañía de otro coimputado, en busca del lugar donde se hallaba el zulo con droga. No estamos por tanto en la simple convivencia con un traficante, sino en la realización directa como coautora del delito de tráfico.

En este mismo motivo se alega, aunque sea de modo tangencial, el principio "in dubio pro reo". Olvida sin embargo la recurrente que este tipo de alegación no tiene cabida, ni puede discutirse, por regla general, en el recurso de casación porque ello supondría hacer una valoración de la prueba distinta de la efectuada por la Sala sentenciadora, dialéctica no permisible con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Unicamente se puede plantear, y no es el caso, en aquellos supuestos en que de la propia sentencia que se impugna surjan dudas sobre la calificación jurídica y la autoría.

Se rechaza el motivo.

Este motivo se sustenta en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del apartado tercero del artículo 17 de la Constitución, en relación con el 9.3 y el 25.1 y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo sólo contiene su enunciado, careciendo del mínimo desarrollo. Por ello, mal se puede argumentar sobre lo que carece de argumentos.

Se desestima el motivo.

El correlativo se articula por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse resuelto en la sentencia puntos controvertidos alegados por la defensa, siendo esenciales.

Resulta verdaderamente paradójico que esta pretendida incongruencia omisiva como defecto formal, se transforme desde el primer momento en una cuestión puramente de fondo respecto a los hechos probados y a la valoración de la prueba, así cuando se dice que "se dan como probados ciertos hechos que no lo han sido realmente, debiendo considerarse simplemente indicios o sospechas"; o cuando se indica que haya que considerar como fundamental la declaración en juicio de ciertos testigos, etc.

Es claro que puestos en relación esos argumentos con el defecto formal pretendido, sólo resulta que carecen de la mínima correlación, de ahí que a su vez el motivo carezca de fundamento, lo que debió determinar su inadmisión "a límine", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Ernesto

Este recurrente, a través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia haberse conculcado el artículo 24 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia, y más en concreto en lo referente a la legalidad de las escuchas telefónicas que sirvieron de prueba inculpatoria.

Sobre esa legalidad entendida en su conjunto y sobre los acuerdos judicialmente adoptados para las prórrogas de las escuchas, ya nos hemos referido al resolver el primer recurso de los entablados, por lo que a lo allí dicho nos remitimos al tratarse de idéntica pretensión.

El correlativo, subsidiario del anterior, se enuncia del siguiente modo: "Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del nº 3 del art. 344 bis a) (agravante específica de notoria importancia), en relación con el art. 24 C.E y 5.4 LOPJ, ya que no puede presumirse en mi representado, mero intermediario de la propiedad ajena de la sustancial del conocimiento de la cantidad contenida en un paquete herméticamente cerrado, para su entrega a un tercero". Se añade, "Registro de vehículo sin consentimiento del interesado (Sr. Santiago ) y sin autorización judicial, no habiendo razones de urgencia para prescindir de estos requisitos (art. 17.3 C.E)".

Como vemos, el motivo se bifurca en dos cuestiones, de un lado, la presunción de inocencia aplicable al subtipo agravado de la notoria importancia en el tráfico de drogas, y, de otro, la ilegalidad del registro del automóvil en que se transportaba la droga.

En cuanto a lo primero hemos de indicar que el recurrente conocía a la perfección, si no el peso exacto de la droga, si que el paquete en que se contenía era de un peso aproximado de un kilogramo, pués ha quedado perfectamente probado que más que una simple entrega de la droga en una ocasión, lo hizo en dos por lo menos, el 19 de noviembre de 1.993 y el 4 de enero de 1.994 (en esta última precisamente a Santiago ), siendo además la persona a quién Valentín le confirma la entrega de la droga que el recurrente había previamente solicitado, es decir, esa solicitud tenía que referirse necesariamente a la cuantía objeto del previo trato. Es decir, no se trata de un simple intermediario sino de un coautor directo del delito de tráfico enjuiciado.

Respecto a lo segundo (licitud del registro del vehículo en que se halló la droga) ya hemos razonado suficientemente con anterioridad.

También dentro de este motivo, aunque de manera tangencial, se habla de la aplicación indebida del artículo 69 bis del Código Penal relativo a la continuidad delictiva. En contestación a esto hemos de decir simplemente que si se considera al recurrente como coautor de todas las acciones enjuiciadas, la solución que se propugna de no apreciar la continuidad, perjudicaría gravemente al que así pide, elevándose la pena de modo ostensible.

Finalmente, dentro del motivo, se alega la existencia de dilaciones indebidas que prohibe el artículo 24 de la Constitución. Sin embargo, examinados los diversos trámites seguidos a lo largo del proceso y lo complicado que resultó la instrucción y la obtención de pruebas, de ningún modo son apreciables esas dilaciones.

Se rechaza el motivo.

RECURSO DE Juan Pablo y Dº Carmen

Los tres iniciales motivos de estos recurrentes se deben tratar conjuntamente en cuanto todos ellos se alegan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar y al secreto de las comunicaciones telefónicas previsto en el artículo 18..1 y 3 de la Constitución y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de Roma de 1.950. También se refieren al principio de presunción de inocencia.

Sobre la legalidad de las escuchas telefónicas, su proporcionalidad, sus prórrogas y la comprobación e identidad de las voces, ya se ha razonado suficientemente con anterioridad y a ello nos remitimos. Sólo cabe añadir que para llegar a una solución inculpatoria respecto a la pericia de comprobación de las voces, no se basó sólo en la negativa de los inculpados a someterse a ella, sino en la propia comprobación hecha por el Tribunal en el acto del juicio oral al comprobar las voces de aquéllos con las cintas reproductoras de las conversaciones telefónicas.

Se desestiman los tres primeros motivos.

En el cuarto, a la presunción de inocencia se viene a añadir que el Tribunal "a quo" no tomó en consideración algunas pruebas propuestas como de descargo y, en concreto, un contrato oficial en el que se demuestra que la recurrente Carmen se dedicaba en las fechas de noviembre y diciembre de 1.993 a la venta y promoción de bebidas alcohólicas por teléfono, así como que el Sr. Juan Pablo regentaba un chiringuito como se demostró con la declaración de algún testigo.

Esta coartada la entendemos totalmente inocua a efectos exculpatorios, pués, de una parte, las conversaciones telefónicas se realizaron con personas que nada tenían que ver con el negocio de los recurrentes, y, de otra, de ser cierta, no tendrían por qué haberse simulado las palabras encubridoras de las transacciones de drogas.

También se dice lo incierto que supone el que en la sentencia se diga que la venta de la droga se iba a realizar a un portugués, siendo así que las conversaciones telefónicas se llevaron a cabo en la localidad de Moaña y ésta se encuentra a mucha distancia de Portugal. Esta alegación, a los efectos que se pretenden, es aún más débil que la anterior coartada, en primer lugar porque esa distancia aunque fuera tan grande no tenía por qué impedir el previo trato sobre la venta de drogas, y en segundo término porque en los hechos objeto de enjuiciamiento y condena nada se dice sobre la venta al tal "portugués".

Se rechaza el cuarto motivo.

RECURSO DE Santiago

El inicial motivo de casación se interpone por quebrantamiento de forma del nº 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa. Se señala como cuestión que no fué tratada por la Sala de instancia la relativa a la competencia de la Policía Local para actuar como Policía Judicial.

El motivo ha de rechazarse por lo siguiente. a) Como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, no consta desde el punto de vista formal que tal cuestión se propusiera en el escrito de calificación de la defensa, ni en el acto del juicio oral. b) En todo caso, el desarrollo del motivo es inadecuado a los efectos pretendidos del quebrantamiento de forma, pués en realidad lo que se hace es entrar en el fondo del asunto o en uno de sus puntos. c) Además, y en este aspecto, el problema de la competencia de la Policía Municipal en la averiguación de los hechos ya ha sido resuelto con anterioridad.

Se desestima el motivo.

Al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera infringido el artículo 24 de la Constitución, en relación con el 18.3 del mismo Texto, al basarse la condena en prueba de cargo ilegítima cuales son las intervenciones telefónicas y sus prórrogas.

Esta cuestión así planteada ha sido resuelta en el punto primero del inicial recurso en donde se razona adecuadamente sobre la legalidad de las escuchas, sus prórrogas y sobre la proporcionalidad del acuerdo adoptado al efecto. A ello nos remitimos para evitar indebidas repeticiones.

Se rechaza el motivo.

Aunque en ese apartado se hace referencia a la presunción de inocencia, su verdadero contenido se centra en la vulneración del derecho a la asistencia letrada, siendo la detención efectuada nula, pués sus derechos no fueron respetados hasta su puesta a disposición de la Policía Nacional en la Jefatura de Pontevedra. En el desarrollo del motivo se significa que no se leyeron sus derechos y desconocía su situación personal.

La pretensión es rechazable pués los tres policías locales que intervinieron en la detención manifestaron en el acto del juicio oral que se identificaron como policías, concretando uno de ellos, D. Sebastián , que fué él el que le comunicó su situación de detenido con indicación del delito por el cual lo habría sido y le advirtió de sus derechos, constando así mismo que una vez en Comisaría se le informó de todo lo necesario, constando por escrito los derechos del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo asistido por Letrado desde ese momento y a través de todo el resto de las diligencias.

Se desestima el motivo.

Con sede en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la asistencia letrada.

En el desarrollo del motivo se hace hincapié en la ilegalidad del registro del vehículo al efectuarse sin la presencia judicial y sin letrado. Sobre esta cuestión ya se ha razonado con anterioridad, indicándose, en esencia, que un automóvil no es equiparable al domicilio y, por ende, no necesita autorización judicial, pudiéndose hacer el registro inmediatamente después cuando existan motivos de celeridad, como es el caso.

Se rechaza el motivo.

Con carácter subsidiario y por la misma vía se denuncia aplicación indebida de los preceptos sustantivos aplicados en relación al delito continuado contra la salud pública.

El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento, pués en su exposición se conculcan los hechos probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional. En cualquier caso, la calificación de delito continuado en nada perjudica al recurrente, más bién le favorece. Además, aunque no se hubiere aplicado, la pena sería la misma, es decir, la de prisión menor en su grado medio, mínima de los posibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 344 bis, a), en relación con el 233, ambos del Código Penal, sobre todo al hacerse exclusión, como a continuación veremos, de la agravante de reincidencia.

Se desestima el motivo.

Con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se propugna la indebida aplicación del artículo 10, nº 15, del Código Penal de 1.973, relativo a la agravante de reincidencia. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

El recurrente había sido ejecutoriamente condenado en anteriores sentencias por dos delitos de robo con violencia, un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor y uno de falsedad en placa de matrícula, de ahí que la Sala de instancia aplicó la referida agravante de reincidencia. Ello, sin embargo, lo consideramos inadecuado, pués el antiguo artículo 10 en su apartado 15º, ha sido modificado, más bién dejado sin efecto en lo esencial, por el apartado 8º del artículo 22 del vigente Código cuando define la reincidencia al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Y este precepto es aplicable a los hechos aunque se hubieran cometido con anterioridad a la entrada en vigor del Código de 1.995, pués supone una radical restricción respecto al concepto de reincidencia que siempre favorece al reo y ello aunque en la calificación jurídica de lo sucedido se hubiera aplicado el de 1.973.

Es obvio que los delitos descritos y por los que fué condenado el ahora recurrente, ni se hallan tipificados dentro del mismo título, ni del antiguo Código ni del vigente, ni tienen la misma naturaleza, de ahí que habrá de suprimirse, según se propugna, la tan repetida agravante.

Se admite el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Santiago , y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública; declarando de oficio las costas de este recurso.

Asimismo debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados Valentín , María Consuelo , Amanda , Luis Antonio , Maribel , Ernesto , Juan Pablo y Carmen contra la misma sentencia condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater

Roberto García -Calvo y Montiel

Joaquín Giménez García

Juan Saavedra Ruiz

Gregorio García Ancos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción de Cangas nº 2, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Pontevedra, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el dia de la fecha, y que fué seguida por delito contra la salud pública, contra Alexander , nacido en Moaña (Pontevedra), el día 9/12/60, hijo de Jon y de Raquel , con domicilio en DIRECCION003 ; Santiago , nacido en San Sebastián, el día 20-08-1.963, hijo de Juan Luis y Dolores , con domicilio en C/ DIRECCION002 , NUM002 , Zumarraga (Guipúzcoa); Valentín , nacido en Cambados (Pontevedra ) el día 17-05-1.970, hijo de Lucas y Araceli , con domicilio en C/ DIRECCION004 , NUM005 (Cambados); María Consuelo , nacida en Villanueva de Arosa (Pontevedra), el día 25-09-1.970, hija de Carlos Miguel y María Esther , con domicilio en C/ DIRECCION005 , NUM005 (Cambados); Luis Antonio , nacido en Moaña (Pontevedra), el día 2-02-1.953, hijo de José y Luisa , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 (Moaña); Amanda , nacida en Moaña (Pontevedra), el día 8-11-1.970, hija de Lucas y Alicia , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 (Moaña); Ernesto , nacido en Moaña (Pontevedra), el día 13-08-1.966, hijo de Jon y Paloma , con domicilio en C/ DIRECCION006 , NUM006 (Moaña); Maribel , nacida en Moaña (Pontevedra), el día 18-08-1.968, hija de Lucas y Elena , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM001 (Moaña); Juan Enrique , nacido en Moaña (Pontevedra), el día 3-03-1.973, hijo de Jon y Raquel , con domicilio en C / DIRECCION007 , NUM007 , (Moaña); Juan Pablo , nacido en Moaña (Pontevedra), el día 26-11-1.967, hijo de Salvador y Ariadna , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 Portal, NUM008 (Moaña); y Carmen , nacida en Montevideo (Uruguay), el día 16-05.1.967, hija de Antonio y María , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM000 (Moaña); la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos hace constar los siguientes: