STS 801/2003, 28 de Mayo de 2003

PonenteD. Luis-Román Puerta Luis
ECLIES:TS:2003:3620
Número de Recurso995/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución801/2003
Fecha de Resolución28 de Mayo de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Alfredo , contra sentencia de fecha 18 de enero de 2.002, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida al mismo por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Casqueiro Álvarez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 2 de Ferrol instruyó causa con el nº 1 de 2.001 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 18 de enero de 2.002, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El procesado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, naturópata y psicólogo, venía tratando desde hacía años en su clínica de salud natural, sita en un principio en la c/ DIRECCION000 , para establecerse después en la c/ DIRECCION001NUM000 de dicha ciudad, a Nieves nacida el 3-3-1977, la cual padece un retraso mental leve-moderado, por diversos problemas de salud y adaptación que la misma tenía, tratando en varias ocasiones temas sexuales; y en concreto Nieves , comentó al procesado que tenía complejo por el tamaño de su pecho y éste, beneficiándose de la impronta que ejercía sobre ella, que lo consideraba su médico, y aprovechándose de su retraso mental, le dijo que para tener más pecho tenía que mantener relaciones sexuales y que mientras no tuviera novio, lo haría él.

    En una de esas consultas, de mediados del mes de marzo de 1.999, sin poder concretar el día, sobre las 10´30 horas, acudió Nieves a la c/ DIRECCION001 por problemas de garganta; una vez que el procesado la examinó y estando la clínica vacía, le dijo que entrase en un cuarto en el que había una camilla y tomándola el procesado del brazo, la condujo hacia adentro, a la vez que él decía para convencerla "venga, que no pasa nada" y "no seas tímida". Una vez dentro el procesado mandó cerrar los ojos a Nieves , se desabrochó la cremallera de su pantalón e introdujo su miembro viril en la boca de Nieves , satisfaciendo así sus deseos libidinosos, mientras Nieves permaneció con los ojos cerrados".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:"Que debemos condenar y condenamos a Alfredo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abusos sexuales, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

    Deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Nieves en la cantidad de 2.000.000 de pesetas (12.020,24 euros); con aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse consignado como hechos probados conceptos jurídicos que implicaban la predeterminación del fallo. SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción constitucional por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos y que acreditan el error del juzgador. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 16.1 y 2 del Código Penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el motivo tercero, por inaplicación del art. 181.3 del Código Penal. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 181.3 del Código penal en relación con el 182, párrafo 2º del mismo texto, y por inaplicación, de los artículos 182, párrafo 1º, último inciso, en relación con el 181.3, todos del mismo Código, en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y apoyó el motivo sexto impugnando los restantes, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiseis de mayo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de dieciocho de enero de dos mil dos, condenó al acusado Alfredo como autor de un delito de abusos sexuales con penetración bucal a una joven que padecía retraso mental leve- moderado, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria, pago de costas y de la indemnización pertinente.

Contra la anterior resolución, se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado, que ha sido articulado en seis motivos distintos: uno por quebrantamiento de forma -el primero-, otro por vulneración de precepto constitucional -el segundo-, un tercero, por error de hecho, y los restantes por corriente infracción de ley. Motivos que vamos a examinar en el mismo orden en el que han sido propuestos.

SEGUNDO

El primero de los motivos del recurso, deducido al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), denuncia que "se han consignado como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo", por haberse utilizado, en el relato de hechos probados, los términos "beneficiándose" y "aprovechándose", que, según la parte recurrente, son expresiones que constituyen una "fórmula sintética que totaliza la idea representativa del presunto hecho delictivo que se describe en el tipo aplicado". Se indica, además, que el Tribunal "realiza un auténtico juicio de valor respecto de la actitud del acusado", sin precisarse en qué se benefició o se aprovechó, y se afirma que es en los fundamentos jurídicos de la sentencia donde deben efectuarse tales juicios de valor.

El vicio procesal que aquí se denuncia deberá apreciarse -según reiterada doctrina de este Tribunal- cuando, en el relato de hechos probados de la sentencia, el Juzgador haya utilizado términos, frases o expresiones, propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o que sean las mismas que utiliza el legislador para describir los correspondientes tipos penales, de modo que tales expresiones vengan a sustituir a la descripción de los hechos realmente acaecidos, cuya calificación jurídica deba efectuarse luego en los fundamentos jurídicos, de forma que dicha calificación resulte superflua, como sucede en los casos en los que el Juzgador exprese en el "factum" que el acusado hurtó, robó o violó a otra persona, sin describir cual fuera realmente la conducta realizada. Mas nada de esto sucede en el presente caso, por cuanto las expresiones citadas por la parte recurrente son de uso corriente - no se trata de términos estrictamente técnicos-, por lo que son asequibles a las personas de cultura media, y , por otra parte, no han impedido al Tribunal describir lo realmente acaecido.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

En el segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia infracción constitucional "por estimar vulnerado el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución".

Sostiene la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que el Tribunal ha tenido en cuenta, sólo parcialmente, el informe pericial obrante en autos, que ha omitido valorar documentos fundamentales y que, realmente, las "numerosas pruebas e indicios" a que hace referencia "se reducen al relato de la víctima", que además no analiza adecuadamente conforme a los criterios señalados por la jurisprudencia. Así, en cuanto a la persistencia de la declaración, dice que sorprende que la víctima haya hecho una segunda declaración más concreta y detallada que la primera, y destaca cómo, habiendo declarado que había sido objeto de varias penetraciones (bucal, vaginal y anal), ni el Fiscal en su escrito de acusación ni el Tribunal en su sentencia hablan de las dos últimas.

Respecto de la verosimilitud de su testimonio, tras poner de manifiesto que, si en el presente caso no existen huellas o vestigios materiales del hecho, ello ha sido debido "a la conducta del Fiscal, que no interesó que el examen forense incluyese tal estudio", se refiere, en primer término, al examen psicológico de la denunciante, en el que, además de decirse que " Nieves tiene incapacidad para inventar hechos", se afirma que ello es sin perjuicio de la posibilidad de "trasposición" o "transferencia" -es decir, posibilidad de atribuir el hecho a persona distinta de la que lo llevó a efecto, o ubicarlo en lugar distinto del en que ocurrió-. A continuación, se alude a la declaración del propio acusado y se dice, en cuanto a las conversaciones que el mismo tuvo con la víctima sobre "temas sexuales", que se omite que "fue la propia denunciante quien comentó inicialmente su complejo sobre el tamaño de sus pechos". Y, sobre la declaración de la hermana mayor, que la misma nada ha declarado sobre los hechos por los que ha sido condenado el recurrente. En relación con "la agenda", se pone de manifiesto que "su existencia es reconocida por la denunciante, por primera vez, en el acto del juicio, pues nada había manifestado en su inicial denuncia", y que lo sucedido con la agenda es ciertamente "revelador" (el hecho de que, presentada al Fiscal, "éste le devolvió la agenda a la niña y después la niña rompió la hoja", en la que había escrito lo que había pasado). Respecto de la declaración de la madre de la víctima, se dice que es un hecho harto significativo que "la madre de la denunciante no recuerde la reacción del padre al conocer los supuestos hechos". Se refiere también a "la documental sobre la enfermedad del acusado", que sufrió por aquellas fechas un ataque nefrítico y "estuvo en situación de ILT" "del 23 feb al 12 de marzo de 1999", afirmándose que la resolución obvia "que el acusado manifestó en el acto del juicio, (...), que desde el alta oficial (12 de marzo) hasta la reincorporación al trabajo pasaron dos semanas". Y, finalmente, por lo que se refiere a "las declaraciones de los testigos de la defensa", se pone de manifiesto que en ellas se insistió "en que el acusado estuvo ausente de su consulta durante el mes de marzo".

Por lo que afecta a "la ausencia de incredibilidad subjetiva en la declaración de la víctima", se resalta que "la supuesta víctima no denuncia los hechos por su propia y personal decisión, pues aquéllos permanecieron ocultos, supuestamente anotados en las hojas de la agenda, hasta que fueron descubiertos por la madre, con el consiguiente desencadenamiento de los hechos".

De todo lo expuesto en el motivo, deduce la parte recurrente que es "patente el abandono de la objetividad" y que resulta "evidente el abandono de las máximas de la experiencia en las valoraciones efectuadas sobre lo acontecido".

El Tribunal de instancia, por su parte, expone en el primero de los Fundamentos Jurídicos de su sentencia las razones de su convicción inculpatoria, afirmando que "aunque el procesado niega haber mantenido relaciones sexuales con Nieves , la certeza de su existencia (...) resulta acreditada por numerosas pruebas e indicios". En primer lugar, se cita el testimonio de la víctima, respecto de la que se dice que "padece un retraso mental leve-moderado" y que su exposición de los hechos "ha sido en todo momento de gran coherencia", hasta el punto de que el propio Tribunal deduce del mismo testimonio de la víctima "la inexistencia de violencia o intimidación".

El testimonio de la víctima -según el Tribunal "a quo"- viene avalado por otros datos o indicios, señalando al efecto: a) el examen psicológico de la misma, en cuanto los peritos informantes consideran "verosímil y convincente lo que narra", destacando además el Tribunal que ni la víctima ni su familia tenían móvil espurio alguno contra el acusado; b) el propio acusado reconoció que Nieves le había consultado sobre el tema de los pechos y el complejo que tenía, admitiendo entonces que uno de los consejos que le dio fue mantener relaciones sexuales (lo que, según el Tribunal, "parece obvio que (fue) con el único objetivo de preparar el camino para conseguir la satisfacción de sus deseos libidinosos"), admitiendo, al propio tiempo, el acusado "la posibilidad de que en el mes de marzo hubiese acudido a trabajar a su consulta", habiendo manifestado al Instructor "que fueron unos once días los que la consulta permaneció cerrada"; c) la hermana mayor dijo que ella, que también había acudido a la consulta del acusado, había tenido una experiencia particular, pues el mismo se había sobrepasado -al darle masajes- "introduciéndole el dedo en la vagina", episodio que en su día había ocultado. "Por todo ello - concluye el Tribunal-, consideramos debidamente acreditada la culpabilidad de Alfredo en un delito de abusos sexuales .." (FJ 2º).

Según reiterada y notoria doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, deberá apreciarse cuando una persona haya sido condenada sin que el Juez o Tribunal sentenciador haya dispuesto de un mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales y que tenga suficiente entidad para acreditar el hecho de que se trate. Las pruebas de cargo han de ser propuestas por las acusaciones y la valoración de las mismas corresponde al Juez o Tribunal (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

En el presente caso, el Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), expone en el segundo de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, las pruebas que ha tenido en cuenta para declarar probados los hechos que se consignan en el relato fáctico de la resolución combatida: en suma, el testimonio de la víctima, con las corroboraciones que se exponen en el citado fundamento (el informe psicológico de la misma, los extremos reconocidos por el propio acusado, y el testimonio de la hermana mayor de la víctima) a las que ya hemos hecho particular referencia.

Tanto este Tribunal como el Tribunal Constitucional han declarado reiteradamente que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo de suficiente entidad para poder desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado, de modo especial en aquellos delitos que, como los relativos a la libertad sexual, carecen frecuentemente de otros posibles medios probatorios; si bien, de ordinario, suele exigirse también la existencia de algún dato o elemento de juicio corroborador de dicho testimonio.

En el caso de autos, es patente que, junto al testimonio de la víctima, calificado de verosímil y convincente por los peritos que la examinaron, el Tribunal de instancia ha valorado -como elementos de juicio corroboradores del mismo- determinados extremos fácticos reconocidos por el propio acusado, así como el testimonio de la hermana de la víctima, que dijo haber sufrido anteriormente un episodio algo similar en ocasión de haber acudido a la consulta del Sr. Alfredo por un problema de celulitis que tenía.

A la vista de todo lo expuesto, es patente que, en el presente caso, el alegato de la parte recurrente no supone otra cosa que la pretensión de llevar a efecto -desde su particular punto de vista- una valoración de las pruebas practicadas, con olvido de que dicha función compete de modo exclusivo y excluyente al Tribunal. Menester es reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una actividad probatoria, de signo claramente incriminatorio contra el acusado y que dicha prueba ha sido practicada con plenas garantías legales y constitucionales, por lo que no es posible apreciar la vulneración constitucional que se denuncia en este motivo, que consiguientemente debe ser desestimado.

CUARTO

El motivo tercero, por el cauce procesal del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que acreditan el error del juzgador.

Para acreditar dicho error, señala la parte recurrente los siguientes "documentos":

  1. El informe médico forense, obrante al folio 5, que, en su opinión, "acredita que la denunciante no fue objeto de las penetraciones que refiere en su denuncia".

  2. El Informe de resultados y conclusiones del Estudio Pericial Psicológico de Nieves (folios 86-3 al 86-12), del que resulta que la misma es incapaz de inventar hechos, a no ser por "trasposición" o "transferencia", y que la misma puede identificar las penetraciones como "intentos de penetración no consumados".

  3. La agenda de la denunciante, "cuya virtualidad deriva más bien del alcance que haya de darse a lo con ella acontecido".

  4. El parte oficial de "consulta y hospitalización librado por la doctora del Servicio Gallego de la Salud, doña Beatriz ", en el que se hace constar que el acusado "estuvo en situación de ILT por haber sufrido cólico nefrítico izqdo. del 23 de febrero al 12 de marzo de 1999".

  5. El informe de la médico de medicina general del Centro de Salud de Pobra de Brollón, en el que se hace constar que el acusado "presentó un cuadro de cólicos nefríticos de repetición que precisó ingreso en Centro Hospitalario desde el 25-02-99 al 05-03-99, con posterior descompensación metabólica de su diabetes, astenia y anorexia (pérdida de peso de 11 Kg), precisando para su recuperación de 1 mes aproximadamente de seguimiento". Y,

  6. El certificado oficial del Servicio de Inspección Sanitaria del Servicio Gallego de la Salud, acreditativo del período de permanencia del Sr. Alfredo en situación de Incapacidad Temporal, "del 23 de febrero al 12 de marzo de 1999".

La denuncia de errores de hecho en la apreciación de la prueba, por el cauce procesal del número 2º del art. 849 de la LECrim., es el medio idóneo para introducir alguna modificación en el relato de hechos probados de la resolución recurrida con posible transcendencia en la calificación jurídica de los mismos. Mas, para ello, es preciso: a) que, para acreditar el error, se citen verdaderos documentos (no tienen lógicamente tal carácter, las declaraciones de los acusados ni las de los testigos ni, en principio, los dictámenes periciales, por su carácter de pruebas personales) ; b) que dichos documentos sean "literosuficientes", es decir, que puedan acreditar directamente por sí mismos el error que se denuncie, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios ni a especiales razonamientos; y c) que el error no esté desvirtuado por otros elementos probatorios.

En el presente caso, es patente que los "documentos" citados no cumplen las anteriores exigencias: el informe médico forense, porque -de modo evidente- no puede acreditar lo que la parte pretende, es decir, "que la denunciante no fue objeto de las penetraciones que refiere en su denuncia"; el informe psicológico, porque tampoco puede acreditar, en la forma indicada, que la denunciante incurriera en una "trasposición" o "transferencia" -imputación a persona distinta o en lugar distinto al en que tuvieron lugar los hechos-, o que, realmente, confundiera las penetraciones denunciadas con intentos de penetración no consumados; la agenda de la denunciante, por cuanto el recurrente nada pretende acreditar directamente con ella; y el parte oficial que se cita, el informe de la médico de medicina general y el certificado del Servicio de Inspección, porque no acreditan ningún dato incompatible con el hecho básico de la denuncia.

Si a todo lo dicho, unimos el dato incuestionable de que en la causa existen otros medios de prueba contradictorios con lo que la parte pretende acreditar por medio de los "documentos" que cita, como el testimonio de la víctima y, en algún extremo relevante ("la posibilidad de que en el mes de marzo hubiese acudido a trabajar a su consulta" y "que fueron unos once días los que la consulta permaneció cerrada", -v. FJ 2º), las manifestaciones del propio acusado, es incuestionable que el motivo carece del debido fundamento y debe ser desestimado.

QUINTO

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación", de los artículos 16,1 y 2 del Código Penal, en su redacción de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Como reconoce la parte recurrente, este motivo trae causa directa del anterior, y pretende tener como extremo probado que "no existieron las penetraciones que refiere la denunciante ... sino intentos de penetración".

El cauce procesal elegido -como es notorio- impone el pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que la parte recurrente ha ignorado en el presente caso, al basar su argumentación sobre la base -inexistente- de la modificación del "factum" de la resolución impugnada, dada la desestimación del motivo precedente, que acarrea necesariamente la misma consecuencia para el ahora estudiado.

SEXTO

El quinto motivo, por el mismo cauce procesal que el precedente, se formula -según se hace constar en él- "en relación con el tercero de los motivos alegados, y en atención a la modificación de los hechos probados que se propugnará en el mismo, al estimar infringido, por inaplicación, el artículo 181.3 del Código Penal, según redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre".

Tras esta confusa exposición (el Ministerio Fiscal califica de "incomprensible" este motivo), dice la parte recurrente que el motivo tiene el mismo carácter subsidiario que el anterior, en relación con los motivos precedentes, y parte de que no han existido más que "actos preparatorios" constitutivos de un "mero intento de penetración".

El motivo no puede correr mejor suerte que los anteriores, dado su carácter subsidiario respecto de los mismos, la falta del obligado respeto de los hechos que el Tribunal ha declarado probados (la introducción del miembro viril del acusado en la boca de Nieves ), y, en último término, porque el Tribunal de instancia ha calificado los hechos que declara probados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 181.3 del Código Penal, cuya inaplicación se denuncia aquí por la parte recurrente.

Por todo lo dicho, es patente la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado también.

SÉPTIMO

El sexto motivo, finalmente, con sede procesal también en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, "por indebida aplicación", de "los artículos 181.3 del Código Penal, en relación con el 182, párrafo 2º, del mismo texto y, por inaplicación, los artículos 182, párrafo 1º, último inciso, en relación con el 181.3, todos del mismo Código y en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre".

Dice la parte recurrente que, "dando por certeros los hechos que se estiman probados .., resulta a todas luces errónea la aplicación punitiva que se propugna, consecuencia de una desacertada definición del tipo penal que se considera adecuado a la descripción, error que parte de la hasta triple consideración de una misma circunstancia: el abuso de superioridad". En efecto, el art. 181.3 del Código Penal habla -como la recurrente pone de relieve- de que el culpable se prevalga de "una situación de superioridad manifiesta" (superioridad que trae causa del concepto que a la víctima le merece el acusado "a quien consideraba su médico"), de modo que "lo correcto es subsumir los hechos que se dicen probados en el tipo del delito de abuso sexual que define el artículo 182, párrafo 1º, último inciso, en relación con el 181.3º del Código Penal", por lo que "no cabe apreciar la circunstancia agravatoria 2ª del artículo 182, que incluye la sentencia, toda vez que en este caso es tan sólo, .., la especial vulnerabilidad de la víctima la circunstancia que se tiene en cuenta para establecer la situación de superioridad del delito base"; y, en la sentencia impugnada, "la deficiencia mental de la víctima ha sido contemplada, indebidamente contemplada, como parte del tipo penal, como elemento del subtipo agravado y como circunstancia a considerar para justificar una especial sanción punitiva, vulnerándose el principio "non bis in idem".

El Ministerio Fiscal apoya expresamente este motivo, por entender que efectivamente la resolución combatida ha vulnerado, en la forma que se indica, el principio "non bis in idem".

El principio "non bis in idem" es uno de los principios de rango constitucional cuya vulneración es alegable en el trámite casacional (v. ss. de 27 de mayo de 1986, 18 de enero de 1993 y 13 de mayo de 1998, entre otras muchas), y aunque, en principio, no aparece expresamente reconocido en la Constitución, el mismo debe estimarse comprendido en el art. 25.1 de la misma, en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda una íntima relación (v. ss. T.C. núms. 2/1981, 154/1990 y 204/1996, entre otras). Dicho principio prohibe sancionar más de una vez un mismo hecho punible o una misma circunstancia agravatoria del mismo (v., ad exemplum, sª de 30 de septiembre de 1997).

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha calificado los hechos que declara probados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.3, en relación con el art. 182, párrafo segundo, nº 2 del Código penal. Se aplica el art. 181.3 "por cuanto existió una situación objetiva de superioridad del procesado con relación a Nieves , de la que se prevalió para mantener relaciones sexuales con ella, superioridad que trae causa del concepto que a ella le merecía el Sr. Alfredo , a quien consideraba su médico", y se aplica también "la agravación contemplada en el párrafo segundo del artículo 182 del C. Penal -ser la víctima persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación- al considerar que la enfermedad mental de Nieves la colocaba en una situación especialmente vulnerable".

El art. 181.1 del Código Penal castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realice actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona" y el apartado 3 del mismo artículo contempla el supuesto de que tales actos se lleven a cabo con el consentimiento obtenido "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima" -supuesto para el que la ley establece una penalidad más grave-. El art. 182, por su parte, se refiere a los supuestos en los que el abuso sexual "consista en acceso carnal", para los que se establece una respuesta penal más grave, distinguiéndose dos supuestos: a) acceso cometido con falta de consentimiento; y b) acceso cometido con abuso de superioridad. En ambos casos, la ley prevé una agravación de la pena (imposición de la señalada en cada caso "en su mitad superior"): 1º. Cuando el delito se cometa prevaliéndose de alguna de las relaciones personales citada en el texto legal; y 2º. "Cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación".

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la confianza creada por la relación profesional entre el acusado y la víctima, para aplicar el apartado 3 del art. 181, y la situación especialmente vulnerable de la víctima por su retraso mental calificado de leve- moderado, para aplicar la agravación del núm. 2º del párrafo segundo del art. 182 del Código Penal, cuando, en realidad, ambas circunstancias -la relación profesional entre acusado y víctima y el déficit mental de la última- son las que configuran la "situación de superioridad manifiesta" que coartó la libertad de la víctima, tenida en cuenta para aplicar el tipo penal agravado del abuso sexual del art. 181.3. De tal modo que, al haber consistido éste en una penetración bucal, el hecho encaja plenamente en el supuesto contemplado en último inciso del párrafo primero del art. 182 (acceso carnal con abuso de superioridad), para el que el Código establecía la pena de uno a seis años de prisión. Consiguientemente, al haber aplicado también el Tribunal "a quo" el agravamiento previsto en el núm. 2º del párrafo segundo del artículo últimamente citado, es patente que se ha producido la vulneración del principio "non bis in idem", denunciada en este motivo.

Por todo lo dicho, procede estimar este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo SEXTO, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Alfredo , contra sentencia de fecha 18 de enero de 2.002, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida al mismo por delito de abuso sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 2 de Ferrol y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña con el nº 1 de 2001 por delito de abuso sexual contra Alfredo , con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Juan María y María Angeles , nacido el 27-5-1956 en Ponferrada (León), y con domicilio en la CARRETERA000NUM002 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO. Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

PRIMERO

Por las razones expuestas en el último Fundamento Jurídico de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales, consistentes en una penetración bucal, cometidos prevaliéndose el acusado de una situación de superioridad manifiesta que coartó la libertad de la víctima, de los artículos 181.3 y 182, párrafo primero, inciso segundo, del Código Penal.

En lo demás, se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida en cuanto no resulten desvirtuados por lo resuelto en ésta.

SEGUNDO

En lo que respecta a la pena que debe imponerse al acusado, al no apreciarse en su conducta la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (art. 66.1ª C. Penal), teniendo en cuenta la pena impuesta en la instancia, la estimación del motivo sexto del recurso, con la consecuencia de la aplicación de una calificación penal más benigna (al suprimirse la aplicación del subtipo agravado del núm. 2º del párrafo segundo del art. 182 del C. Penal), las razones expuestas por el Tribunal de instancia en el cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida (las circunstancias especialmente reprobables en que se produjeron los hechos), y la concreta petición efectuada por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción y apoyar el sexto motivo del recurso ("dos años de prisión, accesorias, e indemnización a Nieves en 2.000.000 ptas. (12.020,24 euros) y costas"), este Tribunal estima procedente imponer al condenado las penas solicitadas por el Fiscal.

Que condenamos al acusado Alfredo , como autor responsable criminalmente de un delito de abusos sexuales ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas; confirmando, al propio tiempo, el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto a la responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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