STS 224/2003, 11 de Febrero de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de San Sebastian instruyó la causa núm. 2/00 por delito contra la libertad sexual contra Javier , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa que con fecha 9 de marzo de 2.001 dictó Sentencia, que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO.- Durante fechas no determinadas del año 1.995 coincidiendo con fines de semana, Doña Susana a la que unía buena y antigua relación de amistad con Doña Julia , hija del acusado Javier , mientras ambas salían a ejercer su ocio, dejó a su hija menor Soledad , nacida el 31 de Marzo de 1989, por lo que en dicho año 1995 (6 años de edad, en 1995) en el domicilio del procesado, sito en esta Ciudad, Calle DIRECCION000 , NUM001 -NUM000 , a dormir, junto al hijo de su amiga (nieto del acusado) Fidel , nacido en fecha 15 de Enero de 1989 (6 años de edad, en 1995).

Ya ausentes las madres de los menores, y tras haber estado un rato viendo la televisión o jugando los menores, procedían a acostarse para dormir, haciéndolo el acusado y los dos menores en una habitación de la vivienda, en la que existían dos camas; ocupanado una de ellas los dos menores y la otra el procesado.

Prácticamente todos dichos fines de semana, y ya dormido su nieto Fidel tomaba a la menor Soledad y la llevaba a la cama que él ocupaba, acostándose con ella, y sometiéndola a diversos tocamientos en sus partes íntimas, mientras mostraba síntomas de excitación. transcurriendo un tiempo no determinado el procesado volvía a la menor a la cama que ocupaba esta junto a Fidel .

Durante el último fin de semana del mes de agosto de 1999 el acusado, ya anochecido, salió de la casa de su hija, sita en la Calle DIRECCION001 , NUM002 . NUM003 . de LEZO, encontrándose con las menores Soledad y Almudena , esta última nacida en fecha 13 de Marzo de 1987 ( 12 años de edad, en 1999) y con su nieto Fidel los cuales son amigos, y dándose la circunstancia de que Soledad y Fidel , viven en distintos pisos del mismo edificio. Diciéndoles el procesado que le acompañasen que iba a tomar una copa a un bar. Llegados a dichos establecimientos y, encontrándolo cerrado, se dirigieron todos al Parque DIRECCION002 , sito en las proximidades del domicilio antes reseñado, en el que jugaban los menores. Ya, en el parque y el acusado se sentó en un columpio, y primero a una de las niñas y luego a la otra las sentó encima suyo, frotándose su zona genital con el cuerpo de las niñas, mientas se columpiaban, a la vez que hacia evidentes signos de excitación, y manoseaba el cuerpo de las menores. Seguidamente se dirigieron a una zona más alejada y protegida de vistas, en la que se ubican un tobogán (Txirristra) echándose sobre él, e introduciendo la mano por debajo del pantalón a la vez que se abría el pantalón, tomando la mano de la menor Almudena y llevándola a su zona genital, reaccionando la menor y propinándole una bofetada. Las menores no dieron excesiva importancia al suceso, ya que percibiéndose de que el acusado desprendía fuerte aliento a alcohol, pensaron que había bebido. Tras dicho episodio, regresaron a su casa, caminando el procesado junto a Soledad , delante y Almudena y Fidel , algo más atrás; en ese trayecto el acusado se dedicó a palpar la zona glútea de Soledad .

El siguiente fin de semana -primero del mes del septiembre de 1999- y también anochecido, el acusado volvió a encontrarse con los referidos menores, los cuales iban a jugar al Parque DIRECCION003 de LEZO, algo más alejado del domicilio antes citado.

Llegados al referido parque, y una vez el procesado llevó a los niños a una zona algo más alejada, y sin presencia de público, en la que existe un césped; llegados al lugar, el acusado se tumbó en la hierba, desabrochándose el pantalón y bajándoselo, así como el canzoncillo, hasta media pierna, comenzando una masturbación; seguidamente tomó a las menores a la altura de las muñecas, y llevando sus manos, de forma alternativa de una y otra niña, junto con la suya, siguió en dicha actividad masturbatoria.

Dicha actividad fue presenciada por su nieto Fidel el cual reaccionó enérgicamente, llegando a esgrimir una navaja, con la que intimidó al procesado, para que cese en su acto.

Tras este último episodio, las menores dieron cuenta de los sucesos a sus respectivas madres, las cuales inmediatamente denunciaron los hechos ante la Comisaría de la Ertzaintza en Rentería.

Como consecuencia de los hechos relatados las menores Soledad y Almudena han sufrido trastornos psicológicos importantes (ansiedad, depresión, disminución del rendimiento escolar, pérdida de autoestima, etc.) siendo atendidas por el Servicio de Atención a las Víctimas de Delitos.

Con relación al ejercicio fiscal de 1999, el acusado en el año 2000, Javier presentó Declaración del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas con una base imponible del 1.653.958.-Ptas., encontrándose en la actualidad en paro con cobro del subsidio de desempleo, por jubilación del patrón, para el que trabajaba. Y, figura como contribuyente el Territorio Histórico de Guipúzcoa respecto al Impuesto Sobre Bienes Inmueble, en relación con un piso vivienda sito en San Sebastián Calle DIRECCION000NUM001 , NUM000 (domicilio del procesado) con un valor catastral de 3.409.211,- Ptas.

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Javier como autor cirminalmente responable de DOS DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de VEINTIÚN MESES DE MULTA con una cuata diaria de QUINIENTAS PESETAS, es decir MULTA DE TRESCIENTAS QUINCE MIL PESETAS, con responsabilidad personal de privación de libertad en caso de impago de UN DÍA de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, en caso de impago, por cada dos cuotas o fracción, por el primero de ellos y, DOS AÑOS DE PRISIÓN, por el segundo, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de ciento cicuenta metros de las víctimas y de residir o acudir al municipio, en que éstas residan, por un periodo de cinco años.

Debiendo DECLARAR como DECLARAMOS prescrito el DELITO DE ABUSOS SEXUALES, que resulta del Hechos Probado (Primero) y por las razones explicitadas en el Razonamiento Jurídico (Quinto) de la presente sentencia.

Y, debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al procesado Javier del DELITO DE EXHIBICIONISMO, del que venía acusado. Y, condenamos así mismo al procesado, al pago de las costas del proceso, que no incluirán las de la acusación particular.

Así mismo en concepto de responsabilidad civil el procesado Javier indemnizará en la suma de UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS, en favor de cada una de las víctimas, Soledad y Almudena ."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL, la Acusación Particular formada por Maribel e Susana y por procesado Javier , recurso de casación por infración de Ley y de precepto contitucional, que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por las representaciones legales de los recurrentes se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso interpuesto por el Ministerio fiscal.

Unico.- Por infracción de Ley, al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la infracción, por inaplicación del art. 181.4 del Código Penal en relación con el art. 180.1.3ª del mismo texto legal.

Recurso interpuesto por Maribel e Susana .

1. - Se funda en el art. 849.1 de la L.E.Crim., que dice textualmente: " Se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal."

   El precepto infringido es el art. 132 de C.P. que establece a la hora de la prescripción de la responsabilidad crimina, que " los términos previsto en el art. anterior (prescripción del delito), se computarán desde el día en que se haya cometido al infracción punible... y EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL... y EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL... CUANDO LA VICTIMA FUERA MENOR DE EDAD, LOS TÉRMINOS SE COMPUTARAN DESDE EL DÍA EN QUE SE HAYA ALCANZADO LA MAYORÍA DE EDAD Y SI FALLECIERE ANTES DE ALCANZARLA, A PARTIR DE LA FECHA DE FALLECIMIENTO".

2. - El segundo motivo es al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim. que dice: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal."

   El precepto infringido es el art. 178 del C.P. en relación con el art. 180.3 del mismo cuerpo legal, por su no aplicación.

3. - El tercer motivo es al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim. que establece: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal."

   Si entendiéramos que el elemento de fuerza o intimidación no ha sido probado y por lo tanto las conductas delictivas se encuadrarían dentro del art. 181 del C.P. nº 1 y 2, la infracción SE PRODUCIRIA POR INAPLICACIÓN DEL SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 181 nº 4 del citado cuerpo legal EN RELACION CON EL ART. 180 Nº 3, que dice: "Las penas señaladas en este art., SE IMPONDRÁN EN SU MITAD SUPERIOR SI CONCURREN LAS CIRCUNTANCIAS Nº 3 Y 4 DEL ART. 180 DEL MISMO CUERPO LEGAL, es decir cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad... y, en todo caso, sea menor de TRECE AÑOS."

4. - El cuarto motivo es al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la L.E.Crim., que establece que: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de caracter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal."

   El precepto infringido es el art. 24 nº1 de la Constitución donde se recoge el derecho y principio de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PARA NO PRODUCIR INDEFENSIÓN, en relación con el art. 5 nº 4 de la L.O.P.J.

5. - El quinto motivo se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. que dice textualmente: "Se entenderá que ha sido infringida la Ley cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

   Recursos interpuesto por el procesado Javier .

1. -Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución de su modalidad de derecho a la presunción de inocencia, al carecer de base probotoria los hechos relatados en el apartado CUARTO del relato de HECHOS PROBADOS de la sentencia recurrida.

2. - Por vulneración art. 24.1 de la Constitución en su modalidad de derecho a la tutela judicial efectiva en relación con los artículos 120.3 del mismo cuerpo legal que exige la motivación de las resoluciones judiciales y del principio de proporcionalidad ínsito en el de igualdad consagrados por el artículo 14 en relación con el 1 y el 9 del repetido texto legal, pues la indemnización por daños morales que fija el fallo de la sentencia en 1.5000.000 ptas. para cada una de las dos menores víctimas del delito carece absolutamente de motivación sin que la dificultad que entraña valorar el daño moral permita a los tribunales imponer por este concepto cantidades arbitrarias sin justificar su procedencia, siendo las impúestas a más de arbitrarias absolutamente desproporcionadas.

3. - Por infracción de ley acogido al número 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación del artículo 115 del Código Penal ya que desconociendo este precepto la Sentencia no explicita las bases en que fundamenta la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando los autos conclusos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de febrero de 2003.

La Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección tercera, condenó a Javier como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, realizando otra serie de pronunciamientos, como exponemos en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, formalizándose frente a la misma recursos de casación por parte del Ministerio fiscal, la acusación particular y el propio condenado en la instancia, que analizaremos seguidamente, por el mismo orden que dejamos expuesto, toda vez que el recurso del acusado se centra exclusivamente en la responsabilidad civil derivada de los delitos citados, asumiendo su autoría delictiva.

Recurso del Ministerio fiscal.

El Ministerio fiscal, en único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, por inaplicación del art. 181.4 del Código penal en relación con el art. 180.1.3º del propio Cuerpo legal.

En su desarrollo, alega el representante del ministerio público que la denominada agravación definida en la circunstancia tercera el art. 180.1 del Código penal no es, en realidad, una agravación del tipo básico, sino un específico subtipo penal, es decir, se entiende ínsito en el abuso sexual sobre menor de trece años la ausencia de consentimiento, y sentado ello, procede, desde un punto de vista penológico, aplicar la agravación establecida en el art. 181.4 del Código penal. En definitiva, la pena tipo a imponer cuando el sujeto pasivo sea una persona menor de trece años, es la del 181.4 y no la del párrafo primero del mismo artículo. En consecuencia, no se agrava dos veces, sino una.

El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Tras esos tres primeros apartados que definen el tipo delictivo de abusos sexuales, a los que anuda el legislador la pena de uno a tres años de prisión o multa, el párrafo cuarto disciplina una serie de subtipos agravados que coinciden con las circunstancias agravatorias tercera y cuarta del delito de agresiones sexuales, y que se definen en el art. 180.1 del Código penal.

Sea cual fuere la posición doctrinal que se sustente acerca de la caracterización de un subtipo agravado, o de una circunstancia específica de agravación contenida en la parte especial de los tipos delictivos descritos en el Código penal, es lo cierto que, conforme al artículo octavo del propio Cuerpo legal, la especialidad delictiva se aplica con preferencia a la descripción general, y en definitiva, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor.

En la circunstancia tercera del art. 180.1 del Código penal se contemplan dos tipos de agravaciones de la pena: una, la constituye la víctima especialmente vulnerable; otra, la víctima menor de trece años. Es evidente que tales datos protectores de la víctima que produce a su vez una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor perversidad del autor, no son coincidentes: la vulnerabilidad de la víctima no se predica solamente de su temprana edad, sino de otros factores evaluables legalmente en atención a su edad, enfermedad o situación; de modo, que la edad puede ser muy escasa o elevada, pero lo importante es que tal edad incida en la eventual vulnerabilidad de su personalidad, a causa solamente de ese dato, o bien que tal estado potencial de agresión a causa de lo vulnerable de su condición se predique de la enfermedad que padezca, cualquiera que sea su edad, o incluso, de las condiciones objetivas de la comisión delictiva, por la situación en que se encuentre, que debe ser interpretado como algo externo a su personalidad.

Como dice la Sentencia 1773/2002, de 28 de octubre, aún cuando no se haya ofrecido en la jurisprudencia una solución totalmente unívoca sobre este problema, lo cierto es que las Sentencias 849/1998, de 18 Junio, y 1272/1999, de 9 Septiembre, dan por sentada la compatibilidad entre los arts. 181.2.1 ° y 182.2 del Código penal (referidas al caso de que el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos en los términos legales, pero con el mismo fundamento del problema que aquí se plantea, ya que el art. 182.2 es idéntico al art. 181.4), de manera que, como se lee en la más reciente, tratándose «de abusos sexuales no consentidos, por la minoridad [entonces] de doce años, cuya pena resulta de cuatro a diez años [debe] imponerse tal pena en su mitad superior, por ser las víctimas personas especialmente vulnerables por su edad». También la Sentencia de 24 de abril de 1997 sustenta esta misma tesis con el argumento de que «la referencia simultánea a los arts. 181 y 182 del CP no implica doble incriminación, sino la referencia a diferentes preceptos de la Ley penal que permiten conformar el tipo penal y el marco de sanción aplicable.» En este mismo sentido, la Sentencia 8/2001, de 12 enero. En definitiva, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de dicha víctima.

Lo que no puede sostenerse en suma, como hace la Sala sentenciadora, es que la circunstancia tercera del art. 180 queda subsumida, sin más, en el art. 182.2 del Código penal, "como definitoria en cualquier caso del tipo".

Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de trece años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años".

Con esta interpretación, veamos los factores que concurren en el caso que producen que la víctima sea especialmente vulnerable: Soledad tenía 10 años en 1999, y Almudena 12 años de edad. Estas dos niñas se encontraban con el acusado a causa de ser amigas del nieto del mismo, llamado Fidel , igualmente de diez años de edad, en 1999, lo que en función de dicha circunstancia fue permitido por las madres de las dos niñas, dejándolas a cargo del padre de otra de sus amigas, Julia , precisamente el acusado Javier . Durante los episodios de abusos sexuales se aprovecha esta circunstancia por Javier , situando a las menores en parajes solitarios de los parques, como consta en el "factum" para, en uno de los varios episodios que se relatan, y tras bajarse los pantalones y el calzoncillo, tumbándose en la hierba, "comenzando una masturbación; seguidamente tomó a las menores a la altura de sus muñecas y llevando sus manos, de forma alternativa de una y otra niña, junto con la suya, siguió en dicha actividad masturbatoria".

De manera que la vulnerabilidad de las menores se produce no solamente a causa de su edad (una de ellas de diez años), sino por la situación en que se encuentran, pues están con el abuelo de uno de sus amigos, en la confianza de una mayor protección derivada de tal relación de parentesco, lo que origina la agravación definida en el art. 180.1.3ª del Código penal, en los términos jurídicos que anteriormente dejamos expuestos.

En consecuencia, el motivo debe estimarse, y dictarse segunda sentencia.

Recurso de Maribel e Susana .

El primero y cuarto motivo reprochan la prescripción que apreció la Sala sentenciadora respecto a los hechos relatados en el primero de su relato factual, calificados como delito de abusos sexuales (art. 181, 1 y 2 del Código penal), por lo que, de conformidad con la penalidad asignada a los mismos, 1 a 3 años de prisión, o multa, deben ser considerados como menos graves (art. 33.3) y en consecuencia, el plazo de prescripción se sitúa en tres años (art. 131.1 del Código penal). Ninguna objeción puede hacerse a este planteamiento jurídico, ya que los hechos suceden en 1995 y son denunciados más de tres años después.

La invocada aplicación de la nueva redacción del art. 132 del Código penal, no puede ser aplicada con carácter retroactivo, pues el texto penal es resultado de la modificación operada por Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El segundo motivo, formalizado por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción, por inaplicación, del art. 178 del Código penal, invocando las recurrentes que los hechos descritos en el "factum" deben ser calificados de agresión sexual, al concurrir violencia o intimidación.

Para ello, la parte recurrente introduce aspectos que no se encuentran incluidos en los hechos probados, como la situación de temor que padecieron las menores, que el acusado ejerció fuerza frente a ellas, cogiéndolas de las manos y dejándolas "marcas rojas", extremos todos ellos que no constan en el relato factual. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencia 148/2003, de 6 de febrero).

El tercer motivo del recurso coincide con el motivo único del Ministerio fiscal, y ya ha sido analizado, por lo que igualmente procede su estimación.

En este propio motivo la parte recurrente también realiza algunas consideraciones sobre la penalidad, lo que nos lleva a analizar la continuidad delictiva en esta clase de delitos.

Esta Sala (Sentencia de 9 de diciembre de 1998) ya declaró que "el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva", para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos, integrándose el conjunto de actos abusivos realizados en un mismo delito continuado que abarca a todas las acciones subsumibles en el artículo 181 del Código penal, atendiendo a la semejante naturaleza del precepto infringido y a la homogeneidad de las acciones realizadas. En este mismo sentido, Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre.

Igualmente esta misma Sala, en reiterados pronunciamientos (Sentencias de 5 y 7 julio y 21 enero 1994, 28 marzo 1995, 15 marzo y 1 octubre 1996, etc.), ha admitido la aplicación del delito continuado en estos supuestos de reiteración de abusos, entre los mismos sujetos, activo y pasivo, prevaliéndose el primero de una misma relación o situación sobre el segundo, ya que los sucesivos abusos corresponden a un único propósito dirigido al mantenimiento en el tiempo de una situación que se proyecta en la continuidad y repetición de actos de similar naturaleza.

La Sentencia de 28 de junio de 1999, con cita de las Sentencias de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999, admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, las diferentes acciones cometidas por Javier frente a los menores Almudena y Soledad , son constitutivas de dos delitos continuados, pues son acciones reiteradas con el mismo propósito y con homogeneidad de preceptos infringidos, y por atentar a dos sujetos pasivos diferentes, constituyen tantos delitos cuantos sean éstos.

En relación con la penalidad, las consideraciones que refleja la Sala sentenciadora en el octavo de sus fundamentos jurídicos sobre las diferencias cualitativas entre los hechos producidos en los fines de semana que se relatan en el "factum", son suficientes para justificar la diferente respuesta penológica que ha considerado oportuno aplicar el Tribunal de instancia, y que entra dentro de sus posibilidades, por lo que no ha existido infracción legal alguna.

El quinto motivo formalizado por "error facti" del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, carece de cualquier desarrollo argumental, sin perjuicio de que los documentos invocados carecen de la literosuficiencia que esta Sala Casacional exige en reiterada jurisprudencia, al ser declaraciones testificales e informes médicos sometidos a contradicción en el acto del juicio oral, apreciados por la Sala sentenciadora con base a los principios de oralidad, inmediación, concentración y contradicción, y que tampoco contradicen, por otro lado, los hechos declarados probados.

Recurso de Javier .

Los tres motivos de su recurso van dirigidos, como expone el propio recurrente, a combatir "las indemnizaciones fijadas por la sentencia de instancia en concepto de responsabilidad civil". En el primer motivo, y por la vía de vulneración constitucional, invocando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, denuncia la falta de base fáctica para la declaración que realiza el Tribunal Provincial acerca de las secuelas que han padecido las menores, cifrados en "trastornos psicológicos importantes (ansiedad, depresión, disminución del rendimiento escolar, pérdida de autoestima, etc.)"

En primer lugar, debemos señalar que el cauce adecuado hubiera sido el "error facti" (art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en base a los documentos que citara el recurrente, pero no con la formulación de un reproche por infracción de la presunción de inocencia más propio de constituir el adecuado cauce para combatir los fundamentos fácticos esenciales de los hechos constitutivos del delito, que no las consecuencias del mismo, particularmente las secuelas padecidas por las menores víctimas de los delitos enjuiciados.

Aún así, existe sobrada prueba de tales consecuencias. En efecto, al folio 95, en relación con Almudena , consta la exploración psicológica y al folio 96 la exploración psicopatológica, en donde se exponen las pesadillas sufridas en los días posteriores a los hechos, con vómitos y consecuencias psicológicas. En relación con Soledad , obra al folio 98 una serie de pruebas y tratamiento psicológico, así como la exploración psicopatológica (folios 98 y 99), en donde se lee un estado de ánimo depresivo y la referencia a haber sufrido pesadillas en las que el acusado la llegaba a violar, así como que volvió a orinarse en la cama. En el acto del juicio oral, se prestaron peritajes ante la inmediación del Tribunal, en donde se reflejan los trastornos psicológicos sufridos por las menores, tanto en la prueba pericial médica como en la psicológica.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El segundo y tercer motivo tienen un mismo desarrollo, denunciándose la motivación de la resolución judicial recurrida, con base en lo dispuesto en el art. 115 del Código penal, a cuyo tenor los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

Las bases que ha tenido en cuenta la Sala sentenciadora para declarar los daños morales están constituidos fundamentalmente por la naturaleza de los hechos (véase el relato factual de la sentencia de instancia, para comprender el alcance de lo sucedido y su impacto en la personalidad de las menores), así como la reiteración delictiva con que se han calificado los hechos como delitos continuados de abusos sexuales, el vínculo de confianza de las menores con el acusado Javier , abuelo de Fidel , uno de sus amigos, además de la especial vulnerabilidad de las menores, dada su edad y resto de condiciones que hemos dejado ya expuestas, así como esencialmente las consecuencias que se dejan expuestas en el "factum", lo que supone una motivación suficiente para llegar a la cuantificación que se ha decretado, y fuera de este control, no hay infracción de ley alguna, ya que este Tribunal Supremo no puede revisar la concreta cifra fijada por responsabilidad civil, en punto a daños morales, fuera del aludido control de motivación y racionalidad de la decisión judicial.

En consecuencia, se desestiman ambos motivos, y con ellos, el recurso de Javier , condenándole en costas procesales, como dispone el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- Al aplicarse la agravación prevista en el art. 180.1.3ª, en relación con el art. 181.4, y visto que las peticiones de las partes acusadoras son coincidentes en solicitar alternativamente por el delito continuado de abusos sexuales, en total cuatro años y dos días (dos años y un día por cada delito), es procedente, manteniendo el propio razonamiento de la Sentencia de instancia, imponer por el más grave, la pena de dos años y tres meses de prisión y por el segundo, el que se ha individualizado con multa, idéntica multa pero de duración de veintidós meses.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Javier como autor criminalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales, ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIDOS MESES DE MULTA por el primer delito, en las propias condiciones impuestas por la Sala de instancia y con idénticos efectos en caso de incumplimiento, y DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION por el segundo, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos, accesorios, procesales y civiles dispuestos por la sentencia recurrida, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.