STS 766/2008, 27 de Noviembre de 2008

El Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, instruyó Procedimiento Ordinario número 1/2007, contra Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera) que, con fecha 25 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Se declara probado que el acusado Agustín, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertó con terceras personas no identificadas para introducir sustancia estupefaciente en territorio español para su ulterior distribución a terceras personas. A tal efecto se preparó un paquete en Bogotá que fue remitido a través de la empresa internacional de transportes TNT, haciéndose constar en el documento de declaración que contenía collares, tratándose del paquete identificado con el número 160010396. El citado paquete tenía como inicial destinatario "Dulcedea (Tienda)", sita en la calle Alcalá, número 343, de Madrid, llegando al aeropuerto de Madrid-Barajas, donde al ser pasado por el aparato de rayos equis presentaba una densidad que podría corresponder con sustancia estupefaciente, por lo que, dadas las considerables dimensiones del paquete y atendido el hecho de que los objetos contenidos dentro del mismo, así declarados por su remitente, eran trece collares, se procedió a su apertura por la Agencia Tributaria, Administración de Aduanas en base a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica 12/1995, de Represión de Contrabando, en el artículo 68 del Reglamento de la CEE nº 2913/92 del Consejo, de 1 de octubre de 1992, y del Reglamento aprobado en el XX Congreso de la Unión Postal Universal de Washington de 14 de junio de 1992, detectando que había un doble fondo, en el que se efectuó un punzamiento con el que se obtuvo una muestra, al que aplicado el reactivo correspondiente dio positivo a la cocaína. Esto determinó que con fecha 23 de abril de 2007 se solicitara, y el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid autorizara mediante el correspondiente auto, la circulación y entrega controlada del paquete.

Iniciadas las actuaciones policiales para efectuar la entrega vigilada judicialmente autorizada, la central de la empresa de transportes TNT comunicó desde Bogotá el día 11 de mayo de 2007 que el referido paquete se entregara en un nuevo destino, siendo éste la CALLE000, número NUM000, puerta NUM001 de Valencia, y siendo su nuevo destinatario Iván, con teléfono de contacto NUM002, indicándose también que la entrega del paquete se realizase entre las 12 y las 14 horas del día 22 de mayo de 2007. A la vista del cambio habido, se obtuvo autorización del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid mediante auto de 11 de mayo de 2007, quien modificó el precedente auto de 23 de abril de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción número 40 de Madrid, autorizando la circulación y entrega del paquete antes especificado en la nueva dirección mencionada y al nuevo destinatario indicado.

El día 22 de mayo, sobre las 12'30 horas, agentes del área operativa de la Agencia Tributaria se presentaron en el referido domicilio para efectuar la entrega, estando al tanto Agustín de que se iba a realizar la entrega, pues tenía en su poder el número del envío postal y el teléfono de la agencia de transportes. Así, tras abrir una mujer joven la puerta de la vivienda de la CALLE000, número NUM000, puerta NUM001, de Valencia, uno de los agentes, haciéndose pasar por un empleado de la empresa de transportes, dijo que traía un paquete de TNT, momento en el que Agustín, desde el fondo del pasillo, dijo que él se hacía cargo del mismo, firmando el recibo del paquete, pero estampando una firma con un nombre supuesto, al firmar como " Pedro Enrique ". Una vez éste se hico cargo del paquete, el agente se identificó y procedió, junto con sus compañeros que le esperaban ocultos en la escalera, a su detención.

Por el Juzgado de Instrucción número 2 de Valencia, en funciones de guardia, se dictó auto de apertura del paquete, que se realizó el día 22 de mayo de 2007 en el Juzgado de Guardia en presencia del detenido, interviniéndose seis paquetes de cocaína con los siguientes pesos y purezas: 200 gramos al 57,1 pro ciento, 198 gramos al 62,7 por ciento, 140 gramos al 58,4 por ciento, 151 gramos al 58,3 por ciento, 151 gramos al 68,8 por ciento, y 151 gramos al 61,8 por ciento. El precio de la sustancia intervenida, en el mercado ilícito, ascendería a 56.350,99 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia.- ha decidido:-Condenar a Agustín como autor de un delito de tráfico de drogas, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, introducido en territorio español desde el extranjero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la condena, a la pena de 150.000 euros de multa, y al pago de las costas, con el comiso y destrucción de la droga intervenida".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Agustín, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE (presunción de inocencia) y al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 368 del CP. II.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim (falta de claridad y predeterminación del fallo) y 851.3 (incongruencia omisiva). III.- Infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 15 y 16 del CP en relación con el art. 1 de la LO 12/1995. IV.- Infracción de Ley al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 18.3 de la CE y al amparo del art. 849.1 de la LECrim. V y VI.- Por infracción de precepto constitucional y de ley al amparo del art. 852 de la LECrim, por infracción del art. 18.3 de la CE (secreto de las comunicaciones). VII Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la valoración de la prueba derivado de documentos.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de julio de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión parcial del tercer motivo de casación, solicitando la inadmisión de los restantes motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de 23 de octubre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 13 de noviembre de 2008.

La representación legal de Agustín formula siete motivos de casación. Tres de ellos por infracción de ley, error de derecho (art. 849.1 LECrim), dos por vulneración de precepto constitucional (arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim), uno por error en la apreciación de la prueba, derivado de documento que demostraría el error del juzgador (art. 849.2 LECrim ). También se articula un motivo -el señalado con el ordinal segundo- en el que se denuncia quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 3 LECrim ).

Con arreglo al criterio de ordenación que inspira los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede comenzar nuestro análisis por aquel en que se denuncia que la sentencia de instancia no expresa clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y que, además, acoge conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

El motivo, tal y como aparece enunciado, debió haber sido objeto de tratamiento sistemático diferenciado. El inconveniente se agrava al añadir, ya en el desarrollo argumental, que la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, sumando un motivo más a los ya anunciados, sin la conveniente separación temática y argumental.

1. Con visible distanciamiento de las exigencias técnicas del recurso de casación, la defensa del recurrente se apoya en un motivo concebido para hacer valer la existencia de errores in iudicando, transmutando su significado procesal y denunciando que los hechos "...no están apoyados en ninguna prueba de cargo con la entidad suficiente para enervar el derecho constitucional de presunción de inocencia".

   Se incurre con ello en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4 de la LECrim, en la medida en que el motivo no se construye conforme al régimen jurídico que le es propio. Sea como fuere, en la medida en que el primero de los motivos, formalizados al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sirve al recurrente para denunciar la ausencia de pruebas, a lo allí expuesto nos remitimos.

   En las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error in iudicando alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras).

   Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 735/2005, 7 de junio ).

   Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.

   A la vista de esta doctrina jurisprudencial, no resulta fácil detectar en la resolución combatida el error que el recurrente le imputa. El juicio histórico describe con precisión la secuencia de hechos sobre la que se construye el juicio de tipicidad, sin que exista vacío alguno que impida la afirmación de la autoría.

2. También considera el recurrente que la sentencia incorpora conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Concretamente, la frase "...dadas las considerables dimensiones del paquete", predeterminaría el fallo, al servir para excluir ese objeto de la consideración de paquete postal y, como tal, protegido por el art. 18.3 de la CE. La sentencia -se razona- habla de dimensiones considerables sin indicar "...qué dimensiones son considerables".

   No tiene razón el recurrente.

   Por más que la frase cuestionada sea descompuesta para su análisis en los distintos vocablos que la integran, no se detecta el empleo de concepto jurídico alguno que condicione el fallo. Sobre el tamaño del paquete, cuya descripción echa en falta el recurrente, basta un examen de los folios 40 a 42 para constatar lo que la Audiencia reputa un tamaño considerable. En definitiva, se trata de una frase absolutamente prescindible, cuya inclusión o exclusión del juicio histórico ninguna afectación produciría en su estructura lógica. La resolución combatida, en fin, no altera ni confunde los dos pilares del razonamiento jurídico, el que sirve para la descripción de lo fáctico y aquel sobre el que construye el razonamiento jurídico. La expresión "de considerables dimensiones", desde luego, no anticipa el desenlace jurídico proclamado por la Sala. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio.

   En la medida en que no existe confusión entre los distintos planos valorativos sobre los que ha de apoyarse la solución del órgano decisorio, no puede acogerse la denuncia del recurrente.

3. Tampoco puede apreciarse la falta de congruencia que la defensa de Agustín añade a los motivos inicialmente anunciados. La sentencia da respuesta a todos y cada uno de los postulados recogidos en los respectivos escritos de conclusiones. El paquete se abrió en presencia del acusado y conforme al régimen jurídico que la sentencia cuestionada explica en su resolución, incluida la referencia normativa que se menciona en el factum. Cuantas alegaciones sobre nulidad probatoria fueron esgrimidas por el recurrente, encontraron adecuada respuesta de la Sala de instancia. La congruencia nada tiene que ver con la coincidencia entre lo que el acusado propugna y lo que la Sala resuelve. No se incurre en incongruencia omisiva cuando se obtienen respuestas jurisdiccionales no acordes con lo que cada una de las partes, en el legítimo ejercicio de sus respectivos intereses, postula ante el órgano de enjuiciamiento.

   El motivo, en definitiva, ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

El séptimo de los motivos, al aspirar a una rectificación del hecho probado, exige también una consideración anticipada. Se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim. Denuncia el error valorativo en el que habría incurrido la Sala, basado en documentos que obran en la causa y que demostrarían el error del Juzgador.

Tal documento estaría representado por el atestado de la Agencia Tributaria, Área Regional Operativa de Aduanas, folios 15 a 18, atestado núm. NUM003, anexos 1,1.1-2, 2.2.-6, 7, 7.2, 8, 8.3, 8.4. Concretamente, en el anexo 8.4, en la fotografía núm. 5, se ve perfectamente la dimensión del paquete postal, en comparación con las manos de la persona que realizó la apertura del paquete en el Juzgado de Guardia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia.

El motivo no puede prosperar.

Respecto del valor casacional de los atestados e informes policiales, decíamos en la STS 341/2008, 16 de junio, que la jurisprudencia reitera su inidoneidad impugnativa en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 2076/2002, 23 de enero; 993/2002, 27 de mayo; 1606/2001, 7 de septiembre; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre, no son sino elocuentes ejemplos. Algo similar puede decirse de las fotografías. La STS 335/2001, 6 de marzo, evoca una jurisprudencia de esta Sala, pudiendo citarse entre otras la sentencia de 17 enero 1992 (RJ 1992, 228 ), en la que se declara que las fotografías no tienen carácter documental, a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia.

No siendo los atestados ni las fotografías que en ellos se incorporan, documentos a efectos casacionales, procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 6 y 885.1 LECrim.

Los motivos cuarto, quinto y sexto, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sostienen la existencia de una vulneración del art. 18.3 de la CE.

1. La línea argumental de los motivos quinto y sexto autoriza una valoración unitaria de ambos.

   El recurrente sostiene que la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones se habría producido al haberse realizado en el paquete un punzamiento, con aplicación ulterior del reactivo del narco test que arrojó un resultado positivo. Se contraviene con ello la jurisprudencia de la Sala Segunda, resultando obligada la declaración de nulidad del auto de fecha 23 de abril de 2007. Además, el concepto constitucional de comunicaciones postales -razona el recurrente- abarca no sólo los envíos que se realizan a través del servicio público de correos, sino también aquellos que se efectúan por medio de empresas de transporte privadas. Ese derecho no distingue entre los envíos cuyo objeto sea la transmisión de objetos personales y los envíos que tengan por objeto la remisión de objetos o mercancías.

   Por otra parte, el auto del Juzgado de instrucción núm. 2 de Valencia, cuando acordó en fecha 21 de mayo la apertura del paquete en presencia del detenido, y no del interesado o destinatario, habría vulnerado el art. 584 de la LECrim y, con él, el derecho al secreto de las comunicaciones. Es después de la apertura cuando el Juez ordena la práctica de gestiones encaminadas a identificar a Iván y a los responsables de la tienda "Dulcedea", iniciales destinatarios del paquete.

   El motivo ha de ser desestimado.

   La queja de la defensa de Agustín ya ha sido objeto de tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, la STC 281/2006, 9 de octubre, dio cumplida respuesta a las alegaciones del recurrente de amparo. Se trataba de un supuesto en el que había sido sometido a entrega vigilada un paquete de un peso aproximado a los mil quinientos gramos. El carácter exhaustivo y la evidente vocación pedagógica que anima su fundamentación jurídica, aconseja la trascripción íntegra de sus pasajes más relevantes. Esta resolución del Tribunal Constitucional -también citada por el Fiscal en su informe- inspira la doctrina de las sentencias de esta misma Sala 328/2008, 4 de junio; 232/2007, 20 de marzo; 185/2007, 20 de febrero y del auto 266/2008, 27 de marzo :

   <<3.-. Cuestión nuclear en el análisis de la demanda es, por consiguiente, si el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones postales protegido en el art. 18.3 CE incluye el envío del paquete postal o si la protección de este precepto queda limitada a alguna clase de envíos postales, singularmente, a los que tienen por objeto la correspondencia.

   1. Pocas son las resoluciones dictadas por este Tribunal en las que nos hayamos referido a las comunicaciones postales como objeto de la protección constitucional que el art. 18.3 CE brinda, a salvo de las que tienen por objeto las comunicaciones de los internos en establecimientos penitenciarios, que tienen un régimen constitucional autónomo, dado que el art. 25.2 CE contempla la posibilidad de limitación expresa de los derechos fundamentales de los reclusos en la Ley penitenciaria y el art. 51 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria, establece una regulación específica y en su apartado quinto autoriza la suspensión o intervención de las comunicaciones de forma motivada al director del establecimiento dando cuenta de la misma a la autoridad judicial (por todas SSTC 188/1999, de 25 de octubre; 169/2003, de 29 de septiembre ).

      Así respecto del objeto de protección del derecho genérico a las comunicaciones postales nos hemos pronunciado, de un lado, en la STC 137/2002, de 3 de junio, F. 3, si bien obiter dicta. En esta resolución admitimos implícitamente que el paquete postal quedaba amparado bajo la cobertura del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, no obstante señalar que en el caso se descartaba la vulneración del mismo al no haberse producido ninguna «interferencia en el proceso de comunicación» ya que «el paquete postal se interceptó y abrió antes de depositarse en las oficinas postales para su remisión al destinatario» pues, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la vulneración de este derecho requiere dicha interferencia en el proceso de comunicación (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo, FF. 4 y 5 ). Y, de otro, en el ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F. 3, consideramos carente de contenido constitucional la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales respecto de la apertura en Alemania de un paquete que consistía en un cilindro de madera en el que estaban enrollados de manera visible "con una envoltura transparente" varios metros de cable eléctrico en cuyo interior se encontraba la cocaína, con base en la razonabilidad de los argumentos aducidos por el Tribunal Supremo para desestimar la vulneración alegada como motivo de casación, siendo uno de ellos la inadecuación del soporte físico del envío postal para ser susceptible de protección por el derecho a la comunicación postal.

      Por consiguiente, desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, son varias las características delimitadoras del derecho protegido en el art. 18.3 CE que, si bien han sido elaboradas por este Tribunal en relación con una de las formas de comunicación protegidas en dicho precepto, las comunicaciones telefónicas, hemos de precisar ahora que se proyectan también sobre el derecho a las comunicaciones postales. La primera de ellas es la diferenciación y autonomía del ámbito de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) y al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) que se proyecta sobre el régimen de protección constitucional de ambos derechos. Pues si ex art. 18.3 CE la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, "no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial" respecto del derecho a la intimidad personal, de modo que excepcionalmente hemos admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas (SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7; 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3; y 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 ), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10 ). La segunda reside en que el objeto directo de protección es el secreto de la comunicación, de modo que el secreto, constitucionalmente protegido, se proyecta tanto sobre el proceso de comunicación como sobre el contenido de la misma, aunque éste no quede en la esfera de lo íntimo (STC 114/1984, de 29 de noviembre ). La tercera es que la protección alcanza frente a cualquier forma de interceptación en el proceso de comunicación mientras el proceso está teniendo lugar (STC 137/2002, de 3 de junio, FJ 3 ), siempre que sea apta para desvelar bien la existencia misma de la comunicación, bien los elementos externos del proceso de comunicación, bien su propio contenido (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 5 ). Por último, el derecho comprendido en el art. 18.3 CE alcanza frente a terceros ajenos a los propios comunicantes (por todos, STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 3 ).

      En primer término, hemos de recordar que el art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Varias circunstancias derivan de dicho tenor literal: que el art. 18.3 CE no alude al secreto postal sino al secreto de las comunicaciones postales y que identifica de forma individualizada las comunicaciones postales diferenciándolas de las telegráficas. Por consiguiente, no todo envío o intercambio de objetos o señales que pueda realizarse mediante los servicios postales es una comunicación postal pues, de un lado, no se refiere al secreto postal y, de otro, también las comunicaciones telegráficas se mencionan expresamente en este precepto constitucional, siendo el servicio de telégrafos uno de los servicios prestados por los propios servicios postales. La noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que el término "comunicaciones" al que se refiere el art. 18.3 CE, sirve para denotar el objeto de protección de este derecho constitucional sea cual sea el medio a través del cual la comunicación tiene lugar -postal, telegráfico, telefónico...-; de modo que la noción constitucional de comunicación ha de incorporar los elementos o características comunes a toda clase de comunicación.

      Pues bien, si el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) constituye una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE ), las comunicaciones comprendidas en este derecho han de ser aquellas indisolublemente unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana; por tanto, la comunicación es a efectos constitucionales el proceso de transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos. Aunque en la jurisprudencia constitucional no encontramos pronunciamientos directos sobre el ámbito objetivo del concepto constitucional de "comunicación", sí existe alguna referencia indirecta al mismo derivada del uso indistinto de las expresiones "comunicación" y "mensaje", o del uso de términos como "carta" o "correspondencia" cuando de la ejemplificación del secreto de las comunicaciones postales se trataba (STC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7 ).

      De otra parte, es de señalar que los convenios internacionales sobre derechos humanos tampoco protegen el secreto de toda comunicación postal ni su inviolabilidad. Así, de un lado, el art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos establece que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". Y el art. 17 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos prevé que "1. [n]adie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación".

      De todo ello deriva que la comunicación es un proceso de transmisión de mensajes entre personas determinadas. Por tanto, el derecho al secreto de las comunicaciones postales sólo protege el intercambio de objetos a través de los cuales se transmiten mensajes mediante signos lingüísticos, de modo que la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia.

      Varias precisiones son aún necesarias a los efectos de la delimitación de la noción constitucional de correspondencia del art. 18.3 CE. De un lado, en la medida en que los mensajes pueden expresarse no solo mediante palabras, sino a través de otro conjunto de signos o señales que componen otra clase de lenguajes, y dado que los mensajes pueden plasmarse no solo en papel escrito, sino también en otros soportes que los incorporan -cintas de cassette o de vídeo, CD's o DVD's, etc,- la noción de correspondencia no puede quedar circunscrita a la correspondencia escrita, entendida ésta en su sentido tradicional. Por ello, se ha de estar a la delimitación que la regulación legal sobre el servicio postal universal establece, que al efecto atiende a ciertas características externas y físicas -tamaño- del objeto de envío -sobre, paquete-, en cuyo interior se introducen los soportes físicos de los mensajes -papeles, cintas, CD's... Desde esta perspectiva, no gozan de la protección constitucional aquellos objetos -continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, FJ 3 ), de modo que la introducción en ellos de mensajes no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo.

      Además, si lo que se protege es el secreto de la comunicación postal quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido.

      Si, como acabamos de recordar, el derecho fundamental protege el secreto de las comunicaciones frente a cualquier clase de interceptación en el proceso de comunicación, es indiferente el procedimiento a través del cual se acceda al conocimiento del proceso de la comunicación postal o del contenido de la correspondencia, por lo que se vulnera este derecho aún cuando a tal conocimiento no se acceda mediante la apertura del continente o de la propia carta, documento u objeto, de otro modo cerrado. La existencia de la comunicación, la identidad de los corresponsales, el momento en que se produce, los lugares de remisión y destino, son todos ellos datos que, una vez iniciado el proceso de comunicación, son secretos para cualquier persona ajena a la comunicación, de modo que su conocimiento por quien presta el servicio postal puede ser utilizado a los solos efectos de la prestación del servicio (mutatis mutandi, STC 123/2002, de 20 de mayo, FFJJ 5, 6 ).

      Esta afirmación, no obstante, ha de ser matizada y ponerse en conexión con las especialidades del objeto de protección cuando de las comunicaciones postales se trata. Pues, si lo que se protege es la comunicación humana en cuanto expresión de sentido, sólo serán lesivas del derecho a la comunicación postal aquellas formas de acceso al contenido del soporte material del mensaje que supongan formas de tomar conocimiento del mensaje, por lo que no serán lesivos de este derecho aquellos procedimientos que, siendo aptos para identificar que el contenido del sobre o del soporte sea un objeto ilícito, no lo son, sin embargo, para conocer el mensaje mismo -inspecciones mediante perros adiestrados, escáneres... Por consiguiente, el procedimiento más habitual de vulneración del derecho al secreto de la correspondencia será su apertura, aunque no pueda descartarse la vulneración del derecho mediante otros procedimientos técnicos que permitan acceder al contenido del mensaje sin proceder a la apertura de la correspondencia.

      Finalmente, a los efectos de la protección del derecho al secreto de las comunicaciones postales es indiferente quién presta el servicio postal, de modo que el derecho al secreto de las comunicaciones postales alcanza el proceso de comunicación tanto si se presta mediante servicios públicos como privados, dado que la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales ha procedido a su liberalización.

   3. De esta delimitación derivan varias consecuencias. Es la primera que el envío de mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el transporte de enseres personales -maletas, maletines, neceseres, bolsas de viaje, baúles, etc.- por las compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. Es la segunda que el art. 18.3 CE no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino que éstos sólo se protegen de forma indirecta, esto es, tan sólo en la medida en que son el instrumento a través del cual se efectúa la comunicación entre dos personas -destinatario y remitente. Por consiguiente, cualquier objeto -sobre, paquete, carta, cinta, etc.- que pueda servir de instrumento o soporte de la comunicación postal no será objeto de protección del derecho reconocido en el art. 18.3 CE si en las circunstancias del caso no constituyen tal instrumento de la comunicación, o el proceso de comunicación no ha sido iniciado (STC 137/2002, de 3 de junio, FJ 3 ); así, no constituyen objeto de este derecho cuando se portan por su propietario o terceros ajenos a los servicios postales, o viaja con ellos, o los mantienen a su disposición durante el viaje. Estos objetos, máxime si de sus características externas se infiere su destino al transporte de enseres personales o se hace constar en su exterior su condición de objeto personal o íntimo, quedarán, no obstante, protegidos por el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ); y, por consiguiente, de conformidad con nuestra jurisprudencia constitucional, la ley podrá autorizar a la autoridad administrativa para su apertura o para proceder a inspeccionar y controlar su contenido por cualquier procedimiento, siendo requisito de la constitucionalidad de tal control o inspección su sujeción a las máximas derivadas del principio de proporcionalidad, esto es, ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, idónea para alcanzarlo y que la concreta forma de control o inspección reporte en el caso menos sacrificios en el derecho individual que beneficios en los intereses generales.

   4. La delimitación del ámbito de protección constitucional de las comunicaciones postales tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de los envíos postales y de los envíos de correspondencia establecido tanto en la legislación internacional como interna. De un lado, en las normas internacionales de la Unión Postal Universal -Actas del Congreso de Beijing de 1999, cuya ratificación fue publicada en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005- se incluyen dos reglamentaciones diferentes, el Reglamento relativo a los envíos de correspondencia y el Reglamento relativo a encomiendas postales -anexo al BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005. De otro, también reconoce dicha diferencia la normativa de la Unión Europea, cuya Directiva comunitaria 97/67 /CE, relativa a las normas comunes para el desarrollo del marco interior de los servicios postales de la Comunidad, aprobada el 15 de diciembre de 1997, distingue entre el envío postal -art. 2.6 - y el envío de correspondencia -art. 2.7. Finalmente, regulan de forma separada ambas clases de envíos la Ley 24/1998, de 13 de julio, del servicio postal universal y de liberalización de los servicios postales -art. 15.2.B, a) y b)- y el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de la Ley 24/1998 -art. 13.2 -.

      4. (...) El paquete postal en el que se halló la droga no es, de conformidad con lo razonado, el instrumento o soporte de una comunicación postal protegida en el art. 18.3 CE, pues ni de sus características externas ni de sus signos externos se infiere su destino a la transmisión de mensajes: una caja de cartón con un peso aproximado de mil quinientos gramos, en la que no consta que contuviera correspondencia, ni signo alguno que lo evidencie. Por consiguiente, ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales del art. 18.3 CE se ha producido (...)

      De otra parte, aunque no se alega expresamente, procede descartar también la eventual vulneración del derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) pues, de un lado, no consta que en el paquete postal se hiciera mención de su condición de contener objetos personales o íntimos y de sus características externas no se infiere que la finalidad del continente sea ésta. Pero, además, en todo caso, aunque pudiera afirmarse su condición de objetos personales o íntimos, su inspección o control cumple las dos exigencias que la Constitución impone a la afección de este derecho fundamental: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, la normativa internacional -Actas del Congreso de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999, en vigor para España desde su publicación en el BOE núm. 62, de 14 de marzo de 2005-, así como la legislación interna -la Ley 24/1998 - autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, hemos de afirmar que las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo. Además, en la valoración de la proporcionalidad estricta del sacrificio individual que estas medidas comportan en relación con el beneficio en los intereses generales se ha ponderar, de un lado que, como ya hemos señalado, al contratar el servicio de envío el titular formula una aceptación tácita de las condiciones en que éste se presta; igualmente se ha ponderar la escasa entidad de los perjuicios provocados por la injerencia en el derecho fundamental derivada de las distintas formas en que es posible acceder al conocimiento del contenido de los paquetes y del poco tiempo de interrupción del envío que su ejecución requiere. Por consiguiente, la inspección del paquete postal, el conocimiento del contenido del mismo, así como de los datos relativos a destinatario y remitente, no vulneraría tampoco el derecho a la intimidad personal (art. 18.1 CE ), en caso de que el paquete postal en las circunstancias del caso contuviera un objeto de carácter personal o íntimo>>.

      Cuanto antecede, obliga a excluir, en el supuesto sometido a nuestra consideración, la existencia de cualquier vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. No existió tal por el hecho de que el paquete fuera sometido a un punzamiento con el fin de obtener una muestra. Si discutible es que tal acción pueda identificarse conceptualmente con lo que por apertura deba entenderse, lo cierto es que, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, ni siquiera habría sido necesaria la autorización judicial para el acto formal de apertura, al no estar abarcado un paquete de aquellas características en el ámbito de protección que otorga el art. 18.3 de la CE.

      Tampoco puede sostenerse una vulneración de rango constitucional por el hecho de que no se hallaran presentes en el momento de la apertura formal del paquete, los iniciales destinatarios del mismo, a saber, un representante de la tienda Dulcedea y Iván. La argumentación del recurrente, llevada a sus últimas consecuencias, conduciría al absurdo de tener que admitir, por ejemplo, que la detención de sólo alguno de los designados como destinatarios de un paquete impediría la apertura del mismo, abriendo un forzado compás de espera hasta que se produjera la identificación y, en su caso, la detención de todos ellos. Ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni, por supuesto, el art. 18.3 de la CE, identifican el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones postales con esa extravagante presencia de todo aquel que aparece designado nominativamente como potencial receptor del envío.

      Los motivos quinto y sexto no pueden ser admitidos por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El cuarto de los motivos sostiene, con una confusa invocación de preceptos legales, la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

   Tal infracción de rango constitucional se habría producido en la medida en que el auto de 23 de abril de 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 40, por el que se autorizó la circulación y entrega vigilada del paquete postal, se basó en una solicitud de la Agencia Tributaria, Administración de Aduanas, que no está incorporada a la resolución habilitante. No existen oficios policiales que precedan a esa decisión jurisdiccional y, en consecuencia, el auto ha de reputarse nulo. Sigue razonando la defensa del recurrente que el auto 11 de mayo de 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 41 de Madrid, dictó una segunda resolución en la que textualmente se dice: "se modifica el auto de 23 de abril de 2007 en el sentido de autorizar la circulación y entrega del paquete, cuyo destinatario se ha identificado como Iván, CALLE000 núm. NUM000, puerta NUM001 de Valencia, manteniéndose el resto de los particulares del mencionado auto". También ahora la resolución judicial carecería de la suficiente motivación y, consecuentemente, habría de considerarse nula.

   El motivo no puede prevalecer.

   El régimen jurídico de la circulación y entrada vigilada de droga, previsto en el art. 263 bis de la LECrim, somete a autorización judicial la procedencia de una medida de investigación de esas características por la conveniencia de no sustraer al control jurisdiccional la práctica de diligencias policiales, tan útiles para los fines del sumario como potencialmente arriesgadas, por lo que entrañan de momentánea pérdida de control de piezas de convicción y remesas ilícitas de drogas y sustancias tóxicas. El hecho de que esta decisión pueda ser adoptada, no sólo por el Juez de instrucción, sino por el Ministerio Fiscal y por los Jefes de las unidades orgánicas de policía judicial -centrales o de ámbito policial- y por sus mandos superiores, refleja bien a las claras que no son la intimidad del imputado ni el derecho al secreto de las comunicaciones -a excepción, claro es, de los casos a los que se refiere el art. 263 bis). -, los que tratan de preservarse con la requerida autorización judicial. Esta resolución habilitante, tratándose de la apertura de un paquete como el que fue objeto de envío en la presente causa, busca evitar espacios incontrolados en el marco de una investigación policial, pero no constituye, fuera de los supuestos mencionados, presupuesto de legitimidad para la injerencia en ningún derecho fundamental. De ahí que implique un notable desenfoque el razonamiento de la parte recurrente, cuando pretende vincular una posible infracción de lo previsto en el art. 263 bis) de la LECrim con la vulneración de derechos fundamentales supuestamente convergentes.

   Sea como fuere y aceptando sólo en términos dialécticos que el paquete con collares remitido al acusado pudiera ser incluido en el ámbito de protección que confiere el art. 18.3 de la CE, conviene recordar que la resolución que legitima la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, no es otra que la decisión judicial que, ponderando los intereses constitucionales convergentes, la necesidad de la medida y su proporcionalidad, así lo acuerda (art. 18.3 CE ). El oficio mediante el que los agentes instan a la autoridad judicial la concesión de esa medida, no constituye, desde luego, un presupuesto constitucional de validez del acto de injerencia. En el presente caso, el primero de los autos reproduce la petición de los funcionarios de la Administración de Aduanas, construyendo su hilo argumental a partir de esa solicitud formal. Como apunta con acierto el Fiscal, sólo en la hipótesis en que la resolución judicial acordara esa medida con remisión a las razones expuestas por los agentes de aduanas, el conocimiento de tales razones resultaría decisivo a los efectos de valorar el grado de cumplimiento del canon constitucional de motivación. Sin embargo, en el presente caso, es el propio Juez quien expresa que, por noticias ofrecidas por la Administración de Aduanas, se ha detectado un paquete sospechoso de contener sustancias estupefacientes en su interior, en el cual se ha practicado un orificio desde el que se ha llegado a obtener una muestra de una sustancia blanca que ha resultado ser cocaína, confiriendo la autorización exigida por el art. 263 bis para la entrega vigilada del paquete.

   Es difícil negar, en casos como el presente, la justificación del acto de injerencia. Los agentes ponen en conocimiento del Juez las razones por las que resultaría procedente la entrega vigilada. Aquél valora la conveniencia de la medida interesada, así como su proporcionalidad, y responde positivamente a la petición cursada. No ha existido vulneración alguna del derecho que se dice lesionado.

   Tampoco se ha originado tal infracción por el hecho de que el segundo auto se limitara a una rectificación del destinatario, sustituyendo la mención inicial a la tienda Dulcedea, por la referencia a Iván. Las razones que justificaron, en un primer momento, la medida de la entrega vigilada, eran las mismas que legitimaban el cambio de destintario. No se acierta a entender qué es lo que, a la vista del auto de 11 de mayo de 2007, debió decir el Juez instructor y, sin embargo, silenció.

   El auto 21 de mayo 2007, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de Valencia, en cuya virtud se acordó la apertura y entrega del paquete vigilado, no incurre en defecto alguno de motivación que obligue a su anulación. En él se da cumplida respuesta a la petición policial. El hecho de que su apertura se produzca ante quien se ofreció como verdadero destinatario, en lugar del inicialmente mencionado, no repercute, en modo alguno, en la validez constitucional de la autorización, como ya se ha expuesto en el apartado anterior de este mismo fundamento jurídico.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

Los motivos primero y tercero se formulan con la cobertura que proporciona el art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación errónea de un precepto penal de carácter sustantivo. Se estima que la Sala de instancia ha incurrido en una errónea subsunción jurídica de los hechos, que fueron calificados como constitutivos de un delito del art. 368 del CP. Además, se considera que el delito debió ser apreciado en grado de tentativa, de ahí que se haya producido una indebida inaplicación de los arts. 15 y 16 del CP.

1. En principio, la formulación del primero de los motivos adolece de un visible desenfoque respecto de lo que debería haber sido su correcto enunciado. Se alega la indebida aplicación del art. 368 del CP, pero lo que se discute, en realidad, es la existencia de pruebas para condenar al acusado por este delito. Todo el esfuerzo impugnativo del recurrente se centra en demostrar que las pruebas que han llevado al Tribunal a quo a la afirmación del juicio de autoría son insuficientes. No existe -se razona- el más mínimo indicio de que el acusado realizara ninguna llamada telefónica a Bogotá, ni enviara ningún telegrama, ni dinero, ni ningún otro efecto suficiente para que desde Bogotá le remitieran el paquete postal conteniendo cocaína. El acusado tiene tarjeta de residencia legal en España, ha estado trabajando en nuestro país y en la actualidad se encuentra en baja laboral por un accidente. El hecho de tener el número de identificación del paquete postal en la cartera, demuestra, a juicio del recurrente, que él no es el autor del delito, ni sabía el contenido del mismo. Esos números están escritos a mano por el propio acusado, una vez le fueron dictados por el verdadero autor del delito, el tal Iván. Es cierto que él firmó la recepción del paquete con el nombre falso de Pedro Enrique, pero lo hizo así porque estaba verdaderamente nervioso.

   No tiene razón el recurrente.

   Sólo un generoso entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, lleva a esta Sala a anteponer la voluntad impugnativa que anima el desarrollo del motivo a las exigencias formales derivadas del art. 874 de la LECrim. Y es que la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, libremente seleccionada por el recurrente, impone un estricto acatamiento del factum, debiendo limitarse a discutir el recurrente la corrección del juicio de tipicidad proclamado por la Sala. No es esto lo que hace la defensa de Agustín, que cuestiona el factum, incurriendo en el riesgo de un rechazo a limine, autorizado por el art. 884.3 y 4 de la LECrim.

   A la vista de lo expuesto, el motivo está condenado al fracaso.

   No debemos olvidar que en la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

   Pues bien, en el presente caso, la Audiencia Provincial explica de forma suficiente que el acusado era conocedor de que el paquete estaba destinado a su domicilio. En su poder existía una anotación numérica coincidente con el número del paquete entregado, así como un número de teléfono - NUM002 -, que es el mismo que aparecía en la etiqueta identificadora del paquete referenciado, todo lo cual, concluye la Sala "...evidencia aún más la implicación del acusado en el envío del paquete". Además, el acusado estampó en el "recibí" una firma falsa, correspondiente a una tercera persona - Pedro Enrique -, lo que es una prueba elocuente del deseo de Agustín de ocultar las pistas de la recepción del envío, sólo explicable por el conocimiento anticipado que aquél tenía acerca del ilícito contenido del paquete.

   El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

2. El tercero de los motivos considera infringidos los arts. 15 y 16 del CP, en la medida en que tratándose de envíos de droga por correo, resulta indispensable para la consumación del delito que haya existido un pacto previo entre los remitentes y el destinatario, circunstancia ésta que no se da en el presente caso.

   Aduce el recurrente que la vivienda de la CALLE000 núm. NUM000, domicilio al que estaba destinado el paquete, coincide con un inmueble en el que se alquilan habitaciones a personas distintas, normalmente extranjeros, pagando por ello la cantidad de 150 euros. En el portal de esa vivienda, incluso, había un rótulo en el buzón de correos a nombre de Iván. Fue éste quien se presentó al recurrente y le pidió el favor de hacerse cargo del envío. No ha existido, en fin, disponibilidad de la droga remitida. De ahí el error del Tribunal.

   También ahora la Sala necesita atender, más que a los estrictos términos en los que se argumenta el recurso, a la voluntad impugnativa que lo anima. Y obligado resulta coincidir con el criterio del Ministerio Fiscal que, desligándose de los defectos técnicos detectables en el desarrollo del motivo, tal y como ha sido formalizado por el recurrente, suscita la cuestión de una indebida aplicación del art. 369.1.10 del CP. El desacuerdo de la defensa de Agustín con la aplicación de este precepto late en las alegaciones con las que se pretende justificar el motivo. De ahí que el Fiscal expresa su apoyo parcial al motivo, con el fin de que esta Sala module la aplicación del art. 369.1.10 del CP, bien apreciando el grado de tentativa, bien anulando su aplicación, dictando segunda sentencia que imponga una pena inferior a nueve años, pero en todo caso proporcionada a la cantidad de droga intervenida, muy próxima a lo que esta Sala viene considerando como de notoria importancia.

   El Fiscal, en su lúcido y ejemplar escrito, ofrece a esta Sala todas las alternativas posibles, analizando en términos jurídicos las ventajas y obstáculos de cada una de las opciones interpretativas valorables.

   La solución al supuesto sometido a nuestra consideración obliga a distinguir dos planos diferenciados. El primero, el relativo a la consumación del delito de tráfico de drogas, tal y como lo define el art. 368 del CP ; el segundo, el que se refiere a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10 del CP.

   1. La consumación del delito del art. 368 del CP, en los casos en los que la distribución clandestina de la droga se haya llevado a cabo por correo, ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta Sala.

      En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones (cfr. SSTS 1697/2001, 3 de diciembre y 1265/2002, 1 de julio, entre otras muchas), que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

      Excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio, entre otras muchas).

      Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre, se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (SSTS 2108/1993 27 de septiembre, 383/94, 23 de febrero, 947/1994 5 de mayo, 1226/1994, 9 de septiembre, 357/1996, 23 de abril, 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre, que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre, se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Según se afirma en la STS 162/1997, 12 de febrero, el haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito, y en la STS 887/1997, 21 de junio, se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

      Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario.

      Volcando este cuerpo jurisprudencial sobre el hecho probado, es evidente que el acusado tuvo la disponibilidad abstracta del envío y poseyó la droga de forma mediata. El juicio histórico afirma que Agustín "...se concertó con terceras personas no identificadas para introducir sustancia estupefaciente en territorio español para su ulterior distribución a terceras personas". La vía casacional seleccionada por el recurrente impone el respeto al factum proclamado por la Sala. Si en él se alude a la existencia de un acuerdo previo, se está colmando el presupuesto sobre el que la jurisprudencia de esta Sala ha construido la línea fronteriza entre el delito consumado e intentado. Y pese a las dudas que arroja la defensa del acusado sobre el respaldo probatorio a esa afirmación, lo cierto es que él se hizo cargo del paquete y él firmó con un nombre falso el resguardo de recepción. Además, como explica la Sala a la hora de fundamentar la autoría del acusado, en poder de éste "...había una anotación numérica que se correspondía con el número del paquete entregado, así como un número de teléfono, el NUM002, que es el mismo que aparecía en la etiqueta identificadora del paquete referenciado".

   2. Respecto del art. 369.1.10 del CP, hemos de anticipar que la Sala, en coincidencia con el Fiscal, se inclina por el rechazo a su aplicación en el presente caso.

      En efecto, este precepto, en la redacción dada por LO 15/2003, 24 de noviembre, autoriza la imposición de la pena superior en grado cuando "...el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas". Su vigencia sólo es explicable por el deseo legislativo de neutralizar la interpretación jurisprudencial proclamada en el acuerdo del Pleno de la Sala de 24 de noviembre de 1997. En él se abandonó el criterio interpretativo precedente, que estimaba que entre el delito de contrabando de la LO 12/1995, 12 de diciembre, y el delito de tráfico de drogas, existía un concurso ideal de delitos, afirmando que se trata de un concurso aparente de normas, que ha de resolverse con arreglo a un elemental principio de consunción.

      El propósito legislativo de cerrar esa vía interpretativa ha introducido serios problemas hermenéuticos. Además, ha conducido a una situación fronteriza con las exigencias constitucionales de proporcionalidad en la definición de los tipos penales. Y es que, incluso vigente la solución del concurso ideal de delitos, ésta implicaba la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior (art. 71.1 CP ). Ahora, en cambio, ha de imponerse la pena superior en grado, con las consiguientes dificultades derivadas del hecho de que el Tribunal ha de operar con una franja mínima de 9 años de prisión. Decíamos en la STS 30/2008, 22 de enero, que se trata de una sanción especialmente grave, similar en su extensión a la señalada al homicidio (de diez a quince años de prisión), o a la violación agravada (artículo 180, de doce a quince años de prisión), y superior a la señalada, por ejemplo, al tipo básico del delito de violación (de seis a doce años de prisión). Lo cual no impide, desde luego, reconocer los graves efectos que estas conductas delictivas producen en el ámbito social, que se ven incrementados en los supuestos agravados.

      No es éste el único problema que, desde la perspectiva de la pena imponible, sugiere el nuevo precepto. Si se estimara que ese tipo agravado admite formas imperfectas de ejecución -criterio no compartido por todos- aunque en el Código Penal anterior la cuestión era puramente especulativa, pues la subida y sucesiva bajada de grado dejaba la penalidad en términos iguales, en el vigente Código, han variado las reglas dosimétiricas, no faltando ocasiones en que -como recuerda el Fiscal- cuando se sube la pena uno o varios grados, la posterior rebaja en el mismo número de grados paradójicamente no deja las cosas como estaban. Pueden variar y a veces mucho. En supuestos como éste la pena del tipo básico oscila entre 3 y 9 años -dejando ahora a un lado la pena de multa-. La pena agravada por virtud del art. 369.1.10 estará comprendida entre 9 años y 1 día y 13 años y 6 meses (art. 70). Si a continuación degradamos esas penas un grado por virtud de la tentativa tendremos una penalidad comprendida entre 4 años y 6 meses y 9 años (art. 70). Por tanto, una pena superior en su duración mínima a la pena base. Y si la degradamos de nuevo como permite la tentativa (art. 62 ) tendremos una pena que oscilará de los 2 años y 3 meses a los 4 años, 5 meses y 29 días. No tiene sentido que, por aplicación de la tentativa, la pena pueda ser inferior a la del tipo base que ha sido colmado plenamente.

      Las dificultades expuestas han llevado a propugnar soluciones de diverso signo para evitar tan indeseables efectos. Así, por ejemplo, la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 2/2005, 31 de marzo, concluye que "La aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.10ª solo podrá fundamentarse en la introducción o salida efectivas de tales sustancias del territorio nacional, al objeto de evitar respuestas punitivas manifiestamente desproporcionadas al grado real de antijuridicidad material de las mismas, de manera que cuando tales conductas tengan lugar en los recintos aduaneros únicamente la superación de tales controles permitirá considerar consumada tal agravación especifica. Por tanto, si no se produce dicha circunstancia no será de aplicación el subtipo que examinamos al no haberse ejecutado efectivamente el comportamiento agravatorio consistente en la introducción o salida ilegal del territorio nacional de las sustancias sometidas a restricción, subsistiendo no obstante plenamente consumada la acción integradora del delito básico previsto en el artículo 368 CP, respecto de la cual habría, en su caso, de haberse construido la agravación si se hubiera perfeccionado el comportamiento especialmente sancionado. Abundan en ello razones penológicas porque la posibilidad que ofrece la tentativa de rebajar en dos grados la pena prevista para el subtipo determinan que de estimarse la existencia de un concurso de normas resulte en abstracto más grave la pena correspondiente al tipo básico en grado de consumación que la que pudiera imponerse por el subtipo intentado del artículo 369.1-10ª ".

      El criterio institucional de la Fiscalía General del Estado -que conduce a la práctica inaplicación del precepto en los casos en los que la droga es interceptada en el control aduanero- coexiste con el de aquellos otros que entienden que la redacción del art. 369.1.10 del CP, ha convertido en un delito de resultado lo que antes se configuraba como un delito de mera actividad. De ahí que sea perfectamente aplicable el tipo agravado en grado de tentativa, en función de que se hayan o no traspasado los controles aduaneros. Este Sala, sin embargo, en aplicación del tipo agravado previsto en el actual núm. 8 del art. 369, ha considerado improcedente la fórmula de estimar la concurrencia de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad básica, que estaría consumado y una modalidad agravada que sería aplicada en tentativa (cfr. SSTS 675/1996, 9 de octubre; 527/1998, 15 de abril y 1553/2003, 11 de marzo, entre otras).

      Con el fin eludir algunos de los inconvenientes apuntados, se ha propugnado también un entendimiento del art. 369.1.10 del CP basado en su estricta significación gramatical. En él se sanciona con mayor gravedad aquellos casos en que "...el culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de dichas conductas". Así, esta agravación tendría por objeto concretar una forma específica de los actos de favorecimiento descritos en el tipo básico. De ahí que resultaría aplicable sólo a quien realiza o favorece, a título de autor, la introducción o la salida de esas drogas. En definitiva, sólo a aquellos que facilitan la circulación ilegal de drogas entre España y un tercer país o viceversa, no a los que se limitan a la realización de actos de tráfico stricto sensu, que favorecerían la circulación de la droga ya introducida por otros.

   3. Sea como fuere, lo cierto es que la aplicación, con carácter general, de los tipos agravados previstos en el art. 369 del CP sólo se justifica por la mayor peligrosidad de tales conductas respecto del bien jurídico protegido, por la mayor facilidad para la difusión de la droga -en atención a los lugares y a los potenciales destinatarios de aquélla- y, en fin, por la facilitación de la impunidad en la ejecución de algunas de esas conductas.

      En el presente caso, la inaplicación del art. 369.1.10 del CP se deriva de dos circunstancias básicas. La primera, de la propia configuración del tipo agravado, en el que no resulta fácil asociar esa más intensa antijuridicidad a una hipotética y formal vulneración de derechos arancelarios del Estado, cuya existencia, si bien se mira, sólo se justifica por el peligro que la libre circulación de tales drogas tóxicas tiene para la salud colectiva, único y verdadero bien jurídico protegido. Por otra parte, porque en supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento, no ha habido un incremento del riesgo para el bien jurídico, en la medida en que la interceptación en la frontera española neutralizó la efectiva potencialidad dañina de las sustancias tóxicas que fueron objeto de aprehensión.

      En palabras de la STS 30/2008, 22 de enero, es posible considerar que la imposición de una mayor pena resulta razonable cuando se trate de conductas que sean creadoras de un mayor riesgo para la salud pública. En definitiva es la presencia de ese riesgo, abstracto pero real, lo que explica la sanción penal de esas conductas con una pena superior a la del tipo básico sin afectar al principio de proporcionalidad. Y tal riesgo puede ser apreciado cuando se introduzca efectivamente en el país una sustancia de las prohibidas, especialmente cuando no sea producida aquí, pues en esos casos no cabe la menor duda de que se incrementa la variedad y, en todo caso, la cantidad de sustancias disponibles para el tráfico ilícito, y consiguientemente aumenta el riesgo de su circulación, tráfico y consumo ilegal, con la paralela ampliación de la posibilidad de una mayor producción de efectos negativos para el bien jurídico. Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado. Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida.

   4. Sugiere también la defensa del recurrente la posibilidad de una tentativa, implícita en los supuestos de circulación vigilada, en los que los agentes de policía ya tienen el control de la droga. El Fiscal, incluso, se adentra en una argumentación encaminada a excluir la procedencia de una tentativa inidónea, con consideraciones, también excluyentes, sobre el delito imposible.

      Esta Sala no puede aceptar la idea de que en los supuestos de entrega y circulación vigilada, la intervención de los agentes de policía degrade la acción favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas al grado de tentativa. La singular configuración del delito previsto en el art. 368 del CP determina que, de ordinario, los actos de favorecimiento habrán quedado ya consumados en el momento en el que se acuerda la autorización de circulación y entrega controlada. Tampoco puede sostenerse que, desde que se inicia el seguimiento vigilado de la droga, resulta ya imposible la ofensa al bien jurídico, debiendo tener esta circunstancia una traducción jurídica a la hora de calificar la conducta de aquellos partícipes que resultan detenidos con posterioridad al control de las sustancias tóxicas por los agentes.

      En efecto, la circulación y entrega vigilada prevista en el art. 263 bis de la LECrim, configura una diligencia de investigación que, en modo alguno, neutraliza el riesgo de ofensa para el bien jurídico. El control de la droga no excluye que, por cualquier circunstancia, las medidas de seguimiento ideadas resulten ineficaces, volviendo a introducirse en el mercado clandestino aquello que se consideraba eficazmente controlado. Por otra parte, el propio art. 263 bis. 1 incluye en el concepto jurídico de entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas circulen por territorio español o salgan o entre de él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes. Es posible, por tanto, autorizar la circulación vigilada sin tener plena certeza de que las sustancias sobre las que tal medida recae son efectivamente tóxicas. Quizás este último supuesto y aquel otro en el que la policía sustituyera los estupefacientes por otra sustancia inocua, sí podrían suscitar algún problema en relación con la tentativa inidónea o el delito imposible. No es éste, sin embargo, el caso sometido a enjuiciamiento.

      Procede, pues, la estimación parcial del motivo, también apoyada por el Ministerio Fiscal, con las consecuencias que luego se expresan en nuestra segunda sentencia.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

Por las razones expuestas en el FJ 4º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación parcial del tercero de los motivos entablados, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, excluyen la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.1.10 del CP.

Se deja, pues, sin efecto la pena impuesta por la Sala de instancia, que se sustituye por la pena de 7 años de prisión, multa de 56.350,99 euros, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La duración de la pena de prisión ahora impuesta es acorde con la gravedad objetiva de los hechos y con la difusión clandestina de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, en una cantidad de 780 gramos, fronteriza con la cuantía que esta Sala viene considerando determinante para la aplicación del tipo agravado de notoria importancia.

Que debemos condenar y condenamos a Agustín, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de pena de 7 años de prisión, multa de 56.350,99 euros, con inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.