STS, 27 de Enero de 2009

Con fecha 13 de junio de 2007, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, declarando como probados los siguientes hechos:"PRIMERO.- La demandante Dª. Nieves, ha prestado servicios, desde el 2-11-1994, para la empresa "CITRONSA CANARIAS, S. L.," con la categoría profesional de camarera de pisos, y percibiendo un salario mensual prorrateado de 937,50 €.- SEGUNDO.- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 8-10-03 hasta el 7-4-05 con el diagnóstico de "otros trastornos de tejido blandos", causando alta por agotamiento del plazo.- TERCERO.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 19-7-05 denegó la prestación de incapacidad permanente "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente". Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 26-9-05. La resolución denegatoria fue comunicada a la empresa. Formulada demanda en solicitud de prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total fue desestimada por sentencia de este Juzgado de fecha 16-11-06 (autos 867-05 ) y confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 28-3-2007.- CUARTO. La demandante inicia el 3-8-05 un nuevo proceso de I.T. por contingencias comunes con el diagnóstico "trastorno adaptativo".- QUINTO. El día 4-8-05 la empresa CITRONSA CANARIAS, S. L., elevó consulta al lNSS del tenor literal siguiente:-"Muy Sra. Nuestra: El Motivo de la presente es para informarle de lo siguiente:- Con fecha de 1 de agosto de 2005 se ha recibido comunicación en esta empresa de la Dirección Provincial del INSS en la que nos informan que la trabajadora Nieves con DNI NUM000 y n° de afiliación NUM001 le ha sido denegada su INCAPACIDAD PERMANENTE con lo que debería incorporarse a su puesto de trabajo. (Adjuntamos resolución).- La citada trabajadora causó BAJA en esta empresa por agotamiento del plazo máximo de IT el día 7 de abril de 2005. (Acompañamos copia de la BAJA en sistema Red).- Antes de que la trabajadora se volviera a reincorporar efectivamente a su puesto de trabajo, la trabajadora con fecha de ayer 3 de agosto de 2005 nos vuelve a presentar nueva BAJA por IT con el diagnóstico de Trastorno Adaptativo según parte de BAJA firmado por su médico de cabecera don Leonardo, colegiado: NUM002 (Adjuntamos parte de BAJA).- Como empresa necesitamos que nos respondan a varias cuestiones sobre nuestras obligaciones. 1 Sabemos que esta trabajadora tiene derecho a su reincorporación, pero si antes de reincorporarse como es el caso presenta una BAJA por IT, sin trabajar ni un sólo día, tenemos obligación de recogerle esa BAJA por IT y tramitarla.- 2 Obviamente aún no le hemos dado de alta en el Sistema Red de la Seguridad Social, debemos tramitar su alta en el sistema red.- Asimismo comentarles que la citada trabajadora nos ha llamado para decirnos que estaría dispuesta a negociar un despido para evitarnos trastornos nuevamente.- Ante esta situación:- SOLICITAMOS de ese INSS nos informen cuanto antes de nuestras obligaciones y derechos como empresa ante este caso para poder actuar lo antes posible.- "EI INSS contestó en fecha 8-9-05 lo siguiente:- "En contestación a su escrito de fecha 3 de agosto de 2005, por el que solicitan información relativa a la trabajadora de esta empresa doña Nieves con DNI NUM000 y sobre si su situación de baja médica expedida sin haber mediado incorporación efectiva a la empresa, tras la finalización de otro proceso por alta por agotamiento y posterior denegación de Incapacidad Permanente, constituye o no situación de Incapacidad Temporal, se le informa lo siguiente:- En el momento del hecho causante de la prestación de Incapacidad Temporal, la trabajadora no reúne los requisitos necesarios para acceder al derecho al subsidio, puesto que no se encuentra en situación de alta ni asimilada a la de alta para dicha prestación.- No tiene consideración de asimilada al alta para el acceso de la prestación de Incapacidad Temporal la situación en que se encuentra un trabajador durante el periodo de incorporación a la empresa tras haberse extinguido la prórroga de los efectos de Incapacidad Temporal por denegación de Incapacidad Permanente.- En este caso, en la fecha del hecho causante de la prestación (baja médica de fecha 3 agosto 2005), el contrato estaba suspendido con anterioridad, no pudiendo por lo tanto obrar otra nueva suspensión sobre el mismo. La situación de alta, quedaría acreditada sólo a partir de la incorporación al trabajo y la consiguiente comunicación por parte de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante el preceptivo parte de alta en la empresa.- Por dicho motivo, caso de comunicar una nueva alta en la actual situación, la empresa no podría en ningún caso efectuar deducciones correspondientes a prestaciones por Incapacidad Temporal por el proceso iniciado por la trabajadora el 3 de agosto de 2005."- Asimismo la TGSS contestó en fecha 26-8-05 lo siguiente:- "En relación a su petición de información acerca de cómo debe actuar la empresa en el caso de no reincorporación de una trabajadora tras serle denegada la prestación de incapacidad permanente por el INSS, tras agotar el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal, y sin que se haya producido una reincorporación efectiva a la empresa, le informo de lo siguiente:- Cuando tiene lugar la resolución administrativa que no declare una incapacidad permanente, la cuestión se centra en determinar el momento en el que culmina la suspensión de la relación laboral, es decir, hasta qué momento el trabajador está exonerado de prestar servicios en su empresa y en esta cuestión, pese a la falta de unanimidad en la doctrina jurisprudencial, diversas sentencias del Tribunal Supremo (de 16 de mayo de 1986, 7 de junio de 1988 y 15 de noviembre de 1990 ), vienen a considerar que la referida suspensión finaliza en el momento de serle notificada al trabajador la resolución de la Entidad Gestora en que no se declare la incapacidad permanente, sin necesidad de que dicha resolución sea firme.- En las distintas normas que regulan el supuesto de hecho descrito, no se recoge expresamente qué efecto tiene la citada resolución no declaratoria de una incapacidad permanente que finaliza la suspensión de la relación laboral, en orden a las obligaciones de alta y cotización a la Seguridad Social por parte del empresario para el que prestaba servicios el trabajador. Por ello se hace necesario continuar valorando la situación laboral subyacente y en este sentido, según se deduce de distintos pronunciamientos judiciales, una vez que el trabajador tiene conocimiento de la resolución administrativa de proceder a comunicarle su voluntad de reincorporarse o no al trabajo, toda vez que, según distintas resoluciones judiciales, la decisión administrativa de la Entidad Gestora, al extinguir la situación de incapacidad temporal, priva en principio de justificación la incomparecencia al trabajo y el empresario puede deducir consecuencias extintivas disciplinarias o en orden a la concurrencia del desistimiento, que derivan de esa falta de justificación, por lo que el trabajador ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento manifestando su voluntad de mantener la relación o, si quiere conservar la suspensión de la relación laboral, destruir los efectos reflejos de la suspensión y acreditar la causa que le impide la reincorporación al trabajo.- Determinados así genéricamente los aspectos laborales de la cuestión, queda por efectuar su traslado y consideraciones de Seguridad Social, en concreto cuándo debe tener lugar el alta y cotización a la Seguridad Social de estos trabajadores, a los que no se les declara la incapacidad permanente por la resolución administrativa que pone fin a la suspensión de la relación laboral y al respecto se considera que la solución más adecuada, conforme a la normativa y a la jurisprudencia es considerar la fecha de reincorporación al trabajo como fecha de efectos del alta con carácter general. En este caso, si el trabajador no se reincorpora al trabajo, no surtirá efectos el alta y no nacerá obligación de cotizar a la Seguridad Social. Aunque se considerasen otras posibilidades, la solución que permite una actuación segura y objetiva es la propuesta en función de la ejecutividad de las resoluciones administrativas y establecer la obligación de alta y cotización desde dicha fecha, con todas las incidencias que pueden surgir en orden al abandono, despido, nueva baja por enfermedad etc., situaciones que se valorarían a posteriori."-SEXTO.- El día 23-8-05 recibió la demandante comunicación de la empresa del siguiente tenor literal:-"Muy Sra. Nuestra:- El motivo de la presente es para comunicarle los siguientes hechos:- Con fecha 7 de abril de 2005 causa BAJA en esta empresa por agotamiento del plazo máximo de IT de 18 meses, con fecha 1 de agosto de 2005 se recibe comunicación en esta empresa por la Dirección Provincial del INSS por la cual le deniegan la prestación de incapacidad permanente.- El día 2 de agosto llama al Departamento de Recursos Humanos con el fin de informar su intención de reincorporarse nuevamente a su puesto de trabajo el día 4 de Agosto de 2005 en horario habitual de trabajo desde las 9h hasta las 17h haciendo de esta manera efectiva reincorporación en su puesto de trabajo.- Sorpresivamente un día antes de su reincorporación concretamente el día 3 de agosto de 2005 presenta parte de BAJA por IT por enfermedad común con un diagnóstico de "Trastorno Adaptativo" según parte médico presentado en la recepción del complejo el día 3 de agosto de 2005.- Ante esta situación y realizada la consulta pertinente a la Dirección Provincial del INSS nos manifiestan que no procede el abono de ninguna prestación por Incapacidad Temporal al encontrarse en el momento del hecho causante en situación de NO ALTA NI ASIMILADA AL ALTA.- Por todo ello le informamos que no procede recogerle los partes médicos de Baja y confirmatorios de su situación actual de enfermedad, remitiéndole a la Dirección Provincial del INSS para cualquier consulta o aclaración."- La empresa CITRONSA CANARIAS, S. L., no dio de alta a la actora ni recogió los partes de baja de la demandante por lo que ésta presentó demanda por despido que fue estimada en la instancia por sentencia de fecha 6-3-06 del Juzgado de lo Social de esta ciudad n° 1 y que fue revocada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 7-9-2006 desestimando la demanda al concluir que no hubo acto patronal alguno de extinción de la relación laboral.- SÉPTIMO. La demandante solicitó en fecha 11-10-05 el pago directo del INSS. La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó a la actora la prestación de incapacidad temporal en resolución de 13-10-05, "por no encontrarse en alta o situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante de la prestación". Contra esta resolución la demandante ejercitó una reclamación administrativa previa en fecha 7-12-05, siendo desestimada en resolución de 31-01-06. En fecha 30-9-05 la actora formuló la demanda rectora de autos frente a la empresa CITRONSA CANARIAS, S. L., ampliándola mediante escrito de fecha 19-9-06 frente al INSS y TGSS. En fechas 10-4-06 y 19-9,-06 la actora presentó nuevos escritos de reclamación previa que el INSS, mediante comunicaciones de fechas 21-4-06 y 22-9-06, no admitió como tales reclamaciones previas".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda presentada por Da. Nieves contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Nieves y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó sentencia el 25 de septiembre de 2007, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el motivo y, con él, el recurso de suplicación interpuesto por Nieves contra la sentencia del Juzgado de referencia de fecha 12-7-07, en virtud de demanda interpuesta por Nieves contra TGSS, CITRONSA CANARIAS S.L. y INSS en reclamación de cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia".

Por el Letrado D. Pablo Berasategui Alfonso, en la representación que ostenta de Dª Nieves, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo el 13 de febrero de 2007, recurso 3568/05.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por el Instituto Nacional de la Seguridad Socia, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de enero de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia el 13 de junio de 2007, autos 841/05, desestimando la demanda formulada por Dª Nieves contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Citronsa Canarias S.L. -de la que desistió- en reclamación de prestaciones por incapacidad temporal, absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada. Tal como resulta de dicha sentencia, la actora venía prestando servicios para la empresa Citronsa Canarias S.L. desde el 2-11-1994, con la categoría profesional de camarera de pisos. Permaneció en situación de incapacidad temporal, por enfermedad común, desde el 8-10-03 al 7-4-05, con el diagnóstico de "otros trastornos de tejido blandos", causando alta por agotamiento del plazo, habiéndose prorrogado los efectos de la incapacidad temporal al haberse iniciado expediente de incapacidad permanente, que fue denegado, siendo comunicada tal resolución el 1 de agosto de 2005. El 3 de agosto de 2005 inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal por enfermedad común con el diagnóstico de trastorno adaptativo. La trabajadora en ningún momento se incorporó al trabajo.

Tras formular consulta al INSS el 4-8-05, la empresa remitió escrito a la trabajadora, que esta recibió el 23-8-05, comunicándole que, a tenor de la respuesta recibida del INSS, no procede el abono de la prestación de incapacidad temporal por no encontrarse en el momento del hecho causante en situación de alta ni de asimilada al alta, no procediendo tampoco recoger los partes médicos de baja y confirmatorios de su situación de enfermedad. La empresa no dio de alta a la actora ni recogió los partes de baja, por lo que ésta presentó demanda por despido que concluyó con sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 7-9-06, desestimatoria de la demanda, al concluir que no hubo acto patronal alguno de extinción de la relación laboral.

La sentencia entendió que la actora no se encontraba en alta ni en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante del segundo periodo de incapacidad temporal - el iniciado el 3 de agosto de 2005- pues habiendo agotado el periodo máximo de duración de la incapacidad temporal -de 8-10-03 a 7-4-05- en un proceso anterior, por distinta enfermedad, no se reincorporó al trabajo sino que, tras serle denegada por el INSS la incapacidad permanente, inició un nuevo periodo de incapacidad temporal.

Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 27 de diciembre de 2007, recurso 777/07, desestimando el recurso formulado.

Contra dicha sentencia se interpuso por la citada demandante recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala el 13 de febrero de 2007, recurso 3568/05.

La parte demandada ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 13 de febrero de 2007, recurso 3568/05, desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de 28 de junio de 2005, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en el recurso de suplicación núm. 418/05, interpuesto por el recurrente frente a la sentencia de 17 de febrero de 2005, dictada en autos 751/05 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, seguidos a instancia de Doña Gema contra Refractolaser S.L. y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestaciones por incapacidad temporal. Consta en dicha sentencia que la trabajadora Dª Gema, que venía prestando servicios como auxiliar de clínica para la empresa Refractolaser S.L., inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 23-9-02 y, tras el agotamiento de dicha situación el 22-3-04, le fueron prorrogados los efectos de la misma hasta que por resolución de 17-5-05 del INSS, notificada a la trabajadora el 19-5-04 y a la empresa el 18-5-04, le fue desestimado el reconocimiento de la incapacidad permanente y se declaró la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la incapacidad temporal. El 20-5-04 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común por recaída. La actora en ningún momento se reincorporó al trabajo. La empresa se negó a recibir el parte médico de baja y los de confirmación, no habiéndole dado de alta la empresa. El INSS le denegó el pago de la prestación de incapacidad temporal, dictando resolución el 8-7-04, dirigida a la empresa, en la que se afirmaba que a ella le correspondía la obligación de dar de alta a la trabajadora, cotizar por ella y abonarle la prestación por incapacidad temporal en régimen de pago delegado.

La sentencia entendió, a la vista de lo establecido en el artículo 128.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social que la trabajadora se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el día 20 de mayo de 2004 -por error consta 1994- día siguiente al de la notificación de la resolución por la que se extinguía su derecho al anterior subsidio, puesto que tenía extendido un parte de baja de esa fecha por los Servicios Médicos Oficiales, lo que supone que ese día la trabajadora ni podía ni debía incorporarse al trabajo, desde el momento en que el contrato de trabajo se encontraba de nuevo en la situación descrita en el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, es decir, se encontraba en suspenso y, por ello, la empresa debió proceder a dar de alta a la trabajadora, aunque no hubiera llegado a reanudarse la actividad, porque la extensión del nuevo parte de baja lo impedía legalmente.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo irrelevante que en la sentencia recurrida el segundo proceso de incapacidad temporal sea por distinta enfermedad que el primero y en la de contraste se trate de una recaída, ya que el precepto de la Ley General de la Seguridad Social vigente en el momento del alta y posterior baja, artículo 131 bis, en la redacción anterior a la reforma introducida por Ley 30/2005 de 29 de diciembre no distinguía a la hora de establecer las exigencias legales para causar derecho a la prestación. Asimismo es irrelevante que en la sentencia recurrida conste que la empresa consultó al INSS, dato que no consta en la sentencia de contraste, pues la respuesta que pueda dar el INSS a la misma no es vinculante para la empresa. También es irrelevante que en la sentencia de contraste figure en hechos probados la fecha de notificación de la resolución denegatoria del INSS y tal dato no figure en la sentencia recurrida, pues en esta última se desprende de las actuaciones la fecha de tal notificación. Por último en ninguna de las dos sentencias el debate se plantea sobre quién es el responsable de la prestación, aunque así lo afirma el demandado en su escrito de impugnación del recurso respecto a la sentencia de contraste, ya que en esta última, en el fundamento de derecho quinto, expresamente se hace constar que no cabe examinar la distribución de las responsabilidades puesto que el recurso ha sido planteado por el INSS sobre un único motivo, que pretende la revocación de la sentencia recurrida, por cuanto que la trabajadora no tiene, a juicio del recurrente, derecho a las prestaciones que reclama al no haberse reincorporado al trabajo y únicamente en ese supuesto es en el que se centra el debate. La cuestión esencial examinada por ambas sentencias es si el trabajador, que ha agotado un periodo de incapacidad temporal y su prórroga hasta la resolución sobre la incapacidad permanente, tiene derecho a las prestaciones de incapacidad temporal, cuando ha iniciado un segundo periodo de incapacidad temporal, sin haberse reincorporado en ningún momento al trabajo, no habiendo procedido la empresa a darle de alta, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción del artículo 124.1, en relación con el 130 y 131. bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, en la interpretación dada a dichos preceptos por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de unificación de doctrina de 13 de febrero de 2007.

El recurso formulado ha de tener favorable acogida, habiendo sido resuelta la cuestión planteada por la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007, recurso 3568/05, invocada como sentencia de contraste, a cuya doctrina debemos atenernos por un principio elemental de seguridad jurídica, al no haberse producido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial. En ella se contiene la fundamentación de derecho que sigue:

"Como punto de partida para resolver la cuestión debe decirse que el artículo 128.1.a. de la LGSS, considera situaciones determinantes de incapacidad temporal "las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación".

Desde la literalidad del precepto, es claro que la trabajadora se encontraba en esa situación de incapacidad temporal desde el día 20 de mayo de 1.994, día siguiente a la de la notificación de la resolución por la que se extinguía su derecho al anterior subsidio, puesto que tenía extendido un parte de baja de esa fecha por los Servicios Médicos Oficiales (justamente el día en que, de no ser así, tendría que haberse incorporado a su puesto de trabajo en la empresa) documento oficial acreditativo de la doble condición legal de necesitar asistencia sanitaria y de estar impedida para el trabajo. Por ello, lo que aparece con claridad es que ese parte determina que la trabajadora ni podía ni debía incorporarse al trabajo, desde el momento en que el contrato de trabajo se encontraba de nuevo en la situación descrita en el artículo 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores desde el mismo momento de la expedición de la nueva baja médica. El tránsito temporal resumido en lo que a dicha suspensión del contrato de trabajo se refiere podría sintetizarse así: a) suspendido en el proceso anterior de incapacidad temporal; b) eliminada la causa de suspensión como consecuencia de la Resolución de 17 de mayo de 2.004 y c) suspendido de nuevo el contrato de trabajo desde la fecha del nuevo parte de baja, teniendo en cuenta en este punto que esta Sala ha reconocido en numerosas sentencias como legalmente posible que, agotado por el trabajador el periodo de 18 mese de incapacidad temporal reconocido, se cause por él derecho a una nueva prestación sin necesidad de que se haya reanudado la actividad y cotizado durante los seis meses a que se refiere el párrafo segundo del número 1º del artículo 9 de la Orden de 13 de octubre de 1.967, aunque se trate de una recaída, con las mismas dolencias que motivaron el anterior proceso.

Así, en relación con ese último punto, se afirma en nuestra sentencia de 8 de Noviembre de 2.004 (recurso 6144/2003 ), en la que se citan otras anteriores como la de 20 de febrero de 2.002 (recurso 1839/2001) "que el art. 9.1 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 no se ha previsto para resolver la cuestión controvertida. Lo que regula, en definitiva, el precepto de 1967 es la posibilidad de considerar períodos nuevos de incapacidad temporal aquellos que se producen después de seis meses de actividad efectiva en los supuestos en los que no se agotó la duración de la incapacidad temporal; y en tal sentido fue interpretado y aplicado por sentencias de esta Sala como la STS de 8-5-95 (Rec.-2973/94), 10-12-97 (Rec.-1185/97) o 7-4-1998 (Rec.-3137/98 ) [...]". Así pues, según añade nuestra sentencia de 20 de febrero de 2002, "la solución al problema planteado no puede fundarse en el art. 9.1 de la Orden de 1967 en la que se apoya el recurso, sino en el propio art. 130 de la LGSS citada, tanto porque aquella Orden no contempla esta situación, como se ha dicho más arriba, cuanto porque el establecimiento de las condiciones para causar derecho a una prestación de la Seguridad Social no puede venir establecido en una disposición que no tenga rango legal, puesto que vienen establecidas en la propia LGSS".

Por último dicha sentencia concluye lo siguiente: "A partir de tales consideraciones, el hecho de que la enfermedad sea nueva [...] o se trate de un proceso nuevo de la misma enfermedad anterior no modifica el criterio a aplicar cuando la LGSS no distingue a la hora de establecer las exigencias legales para causar derecho a la prestación. Ello aunque el art. 131 bis de la propia LGSS disponga que la situación de incapacidad se extingue por el transcurso del plazo máximo establecido, pues el indicado precepto se está refiriendo al período máximo de duración de cada proceso, pero no a procesos colaterales o posteriores que tendrán, a su vez, en cada caso aquella duración, debiendo interpretarse así esta disposición legal [...]".

De esta forma, si la trabajadora podía iniciar legalmente un nuevo periodo de incapacidad temporal, aunque se tratase de la misma dolencia y no hubiese prestado servicios en los seis meses anteriores a la nueva baja, y además concurrían los requisitos antes examinados para que pueda calificarse su estado de incapacidad temporal según las previsiones del artículo 128.1 a) LGSS (desde el momento en que los Servicios Oficiales Médicos así lo acreditaban), es claro que el contrato de trabajo había iniciado una nueva suspensión por la misma causa legal (artículo 45.1 c ) ET) y por ello la empresa debió proceder a dar de alta a la trabajadora, aunque no hubiera llegado a reanudarse la actividad, precisamente porque la extensión del nuevo parte de baja lo impedía legalmente. Técnicamente se trataba de la conclusión de una primera causa de suspensión del contrato, que finalizó en la fecha de la resolución del INSS de 17 de mayo de 2.004, y el inicio de una nueva desde el 20 del mismo mes.

En este punto, el artículo 2 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la Gestión y Control de la Prestación Económica de la Seguridad Social por Incapacidad Temporal, establece que "En el plazo de tres días contados a partir del mismo día de la expedición del parte médico de baja, el trabajador entregará a la empresa la copia a ella destinada. La empresa cumplimentará los apartados correspondientes a ésta, conforme a lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 6 de abril de 1983 , por la que se dictan normas a efectos de control de la situación de incapacidad temporal en el sistema de la Seguridad Social, y remitirá la misma, debidamente sellada y firmada, a la Entidad Gestora en el plazo de cinco días contados a partir del mismo día de su recepción, utilizando a tal efecto cualquier medio autorizado que permita dejar constancia del hecho de la comunicación" (con el mismo contenido, el artículo 6.2 de la Orden de 19 de junio de 1.967 ). Tal y como se razona en la sentencia recurrida, el plazo contemplado en esos preceptos fue cumplido por la demandante, teniendo en cuenta que ese tercer día era domingo y no hay constancia de que las oficinas de la empresa estuviesen abiertas, lo que habilitaba la posibilidad de presentarlo el lunes, tal y como ocurrió.

De lo razonado se desprende que en el punto clave de la discusión jurídica aquí planteado -si la empresa tenía la obligación de dar de alta en Seguridad Social a la trabajadora aunque no hubiese reanudado físicamente la actividad- lo resolvió adecuadamente la sentencia recurrida y no la de contraste. No obstante, como antes se dijo, la realidad es que la demandante no se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante, porque la empresa entendió que no procedía hacerlo, de manera que no cumplía la trabajadora con las exigencias legales previstas para acceder al subsidio, contenidas en el artículo 130, en relación con el 128.1 LGSS, lo que determinaría que ese incumplimiento de la obligación empresarial de solicitar el alta, que se completa con lo previsto en los artículos 100.1, 124.1 y 130 de aquélla norma, y los artículos 29 y 30 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, condujese en su momento a la declaración matizada de responsabilidad empresarial por la sentencia de instancia, confirmada por la hoy recurrida, todo ello de conformidad con lo que dispone el artículo 126.2 LGSS. Por ello en la sentencia recurrida se valora esa responsabilidad y se le confiere el alcance limitado que antes se ha visto, pues alcanzaba únicamente al abono de la prestación del cuarto al decimoquinto día, correspondiendo al INSS el resto."

Aplicando la doctrina anteriormente consignada al supuesto debatido, procede la estimación del recurso formulado. De conformidad con lo establecido en el art. 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social sobre responsabilidad en orden a las prestaciones y del artículo 94.2 a) de la Ley General de la Seguridad Social, texto articulado aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril, la empresa Citronsa Canarias S.A. sería responsable de la prestación de incapacidad temporal, por falta de alta de la trabajadora. Ocurre, sin embargo, que dicho incumplimiento empresarial no obedece a una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino por el contrario a un error propiciado por las propias Entidades Gestoras. En efecto, la empresa el 4 de agosto de 2005 elevó consulta a dichas entidades sobre si debía tramitar el alta de la trabajadora en la Seguridad Social, tras agotar el periodo máximo de incapacidad temporal, habiendo iniciado un nuevo periodo de baja sin reincorporarse efectivamente a su puesto de trabajo, a lo que el Instituto Nacional de la Seguridad Social contestó que la situación de la trabajadora, en el momento del hecho causante - inicio del segundo periodo de incapacidad temporal - no es de alta ni de asimilada al alta, quedando acreditada la situación de alta únicamente a partir de la incorporación al trabajo y la consiguiente comunicación por parte de la empresa a la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante el preceptivo parte de alta en la empresa. Por su parte la Tesorería General de la Seguridad Social le contestó a la empresa, el 26 de agosto de 2005 que la fecha de reincorporación al trabajo de la trabajadora es la fecha de efectos del alta con carácter general, estableciéndose la obligación de alta y cotización desde dicha fecha. Tales respuestas motivaron que la empresa no procediera a dar de alta a la trabajadora, no procediendo a la vista de tales datos, declarar la responsabilidad de la empresa en el abono de la totalidad de las prestaciones de incapacidad temporal devengadas por la trabajadora, a partir del inicio del segundo periodo de dicha situación, sino que únicamente será responsable, en su caso, del periodo fijado en el artículo 131 de la Ley General de la Seguridad Social, siendo responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social del abono de la prestación a partir del decimosexto día de la baja, no procediendo a condenar a la empresa en este sentido ya que la actora ha desistido de la demanda formulada contra la misma.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.