STS, 30 de Abril de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 , cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

"FALLO : En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

1. - Declarar la inadmisibilidad parcial del presente recurso por falta de legitimación respecto de las pretensiones de la actora relativas al presunto incumplimiento del contrato de servicios (expediente JU 59/2008).

2. - Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo en lo que se refiere al deber de la Administración demandada de incoar el expediente de prohibición de contratar solicitado por la parte actora, en los términos que se indican en el precedente fundamento jurídico noveno.

3. - Desestimar las restantes pretensiones.

4. - No hacer declaración sobre las costas".

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el Procurador Don Ramon Rodríguez Nogueira, en representacion de la empresa SEPROTEC, formalizándolo por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 29 de mayo de 2013, en el que tras la alegación de los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando se estimara el recurso, se revocara la sentencia estimando los motivos de casación.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 26 de noviembre de 2013, la Letrada de la Generalitat de Cataluña, formaliza su oposición al presente recurso en el que manifestó su no oposición al recurso de casación.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 23 de abril de 1014 en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida recoge en su fundamento jurídico primero la premisa fáctica en los siguientes términos:

"1.- Mediante escrito de 1 de marzo de 2010 (registro de entrada el 5 de ese mes), la asociación actora solicitó del Departament de Justicia lo siguiente:

" Primero.- Que se abra expediente a la empresa Seprotec, S.L., por incumplimiento del contrato de servicios adjudicado mediante expediente JU 59/08, destinado a que se restituyan los fondos públicos recibidos en exceso al no guardar equivalencia el nivel de servicio ofertado, objeto de contratación, con el nivel del servicio que efectivamente estaba en condiciones de prestar la empresa contratista.

Segundo.- Que se abra expediente de prohibición para contratar por las falsedades graves cometidas por la empresa al realizar declaraciones esenciales exigidas por el pliego de condiciones del concurso.

Tercero.- Que se declare la prohibición para contratar con la duración máxima prevista, 5 años, y con alcance para todas las administraciones autonómicas y estatales, dada la concurrencia de dolo y la manifiesta mala fe (...)".

2. - El expediente en concreto se refiere al concurso por procedimiento abierto y con tramitación ordinaria para la adjudicación del contrato de servicios (servicio de traducción e interpretación de idiomas destinado a los órganos judiciales y fiscales de Cataluña) para el período comprendido entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2008 (DOGC núm. 5068, de 12 de febrero de 2008).

   El contrato estaba dividido en lotes. Varios de ellos fueron adjudicados a la empresa a que se refiere el citado escrito de 1 de marzo de 2010, aquí codemandada. Se prorrogó su duración por dos veces, expirando su vigencia el 15 de septiembre de 2009.

3. - La misma asociación recurrente había interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Sala y Sección (núm. 249/2008) el 30 de mayo de 2008, contra el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el meritado concurso público. Postulaba su anulación en base a los siguientes motivos:

   1. Infracción de la normativa sobre protección de datos personales; b) Los criterios de valoración previstos en el pliego no son aptos para garantizar la prestación de un servicio de calidad; c) Las deficiencias del pliego pueden vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y d) Existe una falta de información sobre las consecuencias de una sucesión de empresas.

   La Sala, en sentencia firme núm. 1206/2010, de 23 de diciembre , acordó: "anular el pliego de cláusulas administrativas particulares que rigió el concurso público convocado para la contratación del servicio de interpretación y traducción destinado a los órganos judiciales y fiscalías de Cataluña, para el período comprendido entre el 1 de abril y 31 de diciembre de 2008, así como las ulteriores actuaciones llevadas a cabo en dicho concurso, ordenándose a la Administración demandada la cancelación de los datos derivados de la cesión ilícita a que se refiere esta proceso", dispensándose de examinar los restantes motivos de impugnación.

4. - Por escrito de 14 de abril de 2010, el Secretario General del Departament acusó recibo a la actora y, mediante oficio de 19 de abril de 2010, requirió de la empresa adjudicataria que acreditara documentalmente todos los extremos presuntamente constitutivos de falsedad relacionados en el citado escrito de 1 de marzo. En concreto, requirió:

   "Acreditació de la titulació de traductor jurat respecte de la totalitat de persones identificades amb aquesta titulació en l'oferta presentada per SEPROTEC, Traducción e Interpretación, S.L. en la licitació d'aquest expedient.

   Acreditació de la titulació oficial de segon cicle de la totalitat de persones identificades amb aquesta titulació en l'oferta presentada per SEPROTEC, Traducción e Interpretación, S.L., en la licitació d'aquest expedient.

   Acreditació del coneixement del català per part de les 1.516 persones identificades en l'oferta presentada per SEPROTEC, Traducción e Interpretación, S.L. en la licitació d'aquest expedient.

   Acreditació de la formació duta a terme durant el període d'execució del contracte en funció de l'oferta presentada per SEPROTEC, Traducción e Interpretación, S.L. en la licitació d'aquest expedient".

   La requerida solicitó una ampliación del plazo para cumplimentar el envío, que le fue concedido por el Departament.

5. - Ante el silencio de la Administración, la actora interpuso el presente recurso contencioso-administrativo (núm. 352/2010) contra la desestimación presunta de su petición, el 27 de septiembre de 2010.

   Con posterioridad, mediante oficio de 22 de diciembre de 2010, el propio Secretario General le indicó a la actora lo siguiente:

   "(...) en relació amb l'expedient de contractació núm. 59/2008, us comunico que examinada tota la documentació requerida a l'empresa SEPROTEC, no s'ha trobat cap indici que pugui donar lloc a la tramitació d'un expedient de prohibició per contractar contra dita empresa".

   El presente recurso contencioso-administrativo se amplió a la impugnación de este oficio-acuerdo, por auto de 5 de abril de 2011.

6. - En su escrito de demanda, la parte actora formula el siguiente suplico:

   " Primero.- Que se declare a la empresa Seprotec, Traducción Interpretación, S.L. incursa en prohibición para contratar durante cinco años, y con alcance para todas las administraciones autonómicas y estatales, dada la concurrencia de dolo y la manifiesta mala fe, por haber incurrido en falsedad grave al facilitar a la administración las declaraciones previstas en el pliego de condiciones de tal forma que las realizadas en la plica presentada al concurso no reflejaban, ni de lejos, las circunstancias reales de la empresa, que son muy inferiores, en vistas de la documentación procedente de la mercantil que obra en autos.

   Subsidiariamente, Que se condene a la administración a abrir expediente de declaración de prohibición para contratar.

   Segundo.- Que se declare el incumplimiento del contrato de servicios adjudicado mediante expediente JU 59/08, condenando a la administración demandada a abrir un expediente de liquidación del contrato en el que se determine el importe que la codemandada SEPROTEC, S.L. deba restituir a la administración por haberlo cobrado en exceso por no corresponderse el valor del servicio contratado con el efectivamente liquidado y cobrado y por no haber la adjudicataria impartido la totalidad de las horas de formación ofertadas y contratadas".

La recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa alega como primer motivo de casación la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en particular el articulo 69.b) de la LJCA , en relación con el articulo 19.1.B) de la misma y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta la delimitación del concepto " interés legítimo " que debe concurrir para que pueda apreciarse la legitimación activa.

Considera en definitiva la recurrente en casación que la demandante ATIP no estaba legitimada para interponer recurso contencioso-administrativo frente a la no iniciciación por la Generalidad de Cataluña de expediente de prohibición de contratar contra SEPROTEC.

La sentencia recurrida considera en su fundamento jurídico segundo que:

" Se alega que, atendido el contenido de lo solicitado por la actora, no se acredita su interés para interponer el presente recurso cuando ni se presentó como licitadora al concurso en el que supuestamente se cometieron las falsedades que denuncia, ni tampoco impugnó la adjudicación del contrato.

Además, el acto impugnado deriva de una "denuncia" por presuntas falsedades o incumplimientos contractuales, y la mera condición de denunciante no confiere legitimación.

Por otro lado, el oficio-comunicación de 22 de diciembre de 2010, es un acto administrativo pero no tiene un contenido decisorio. Simplemente expresa una declaración de conocimiento, de juicio o valoración sobre una "denuncia" que no otorga ningún derecho a quien la formula, máxime cuando el procedimiento de prohibición de contratar es un procedimiento de oficio.

En consecuencia, el único interés de la parte actora sería el de la defensa de la legalidad, que no justifica la legitimación salvo supuestos excepcionales en que una Ley sectorial lo establezca.

Por lo demás, ante la decisión de la Administración de no abrir expediente de prohibición para contratar, difícilmente se puede pedir al Tribunal que vaya más allá de este pronunciamiento y sustituya a la Administración.

No queda acreditado qué repercusión pueda tener en la esfera jurídica de la recurrente una eventual estimación de su recurso, que le suponga un efecto favorable o le evite una carga o gravamen.

En su fundamento jurídico tercero sostiene la sentencia que :" No se acepta esta objeción. (...) es evidente que lo fundamental es determinar si la actora tiene o no interés legítimo en que se incoe el expediente que ha solicitado. Si bien una parte ajena en un expediente sancionador (con independencia ahora de si tiene o no esta naturaleza el de prohibición para contratar) carece de legitimación por regla general, deben exceptuarse aquellos casos en que obtuviera de la estimación de su pretensión alguna ventaja presente o potencial. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos. No le es indiferente a la actora, en cuanto asociación que representa los intereses de traductores e intérpretes a quienes ciertamente les afectan los posibles vicios de competidoras que son adjudicatarias de contratos de servicios relativos a su actividad. Una eventual prohibición para contratar de la adjudicataria, que necesariamente pasa por la tramitación de un expediente, supondría un beneficio para sus asociados.

El art. 19.1.b) de la Ley Jurisdiccional otorga legitimación a las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos en defensa de los intereses de sus asociados e integrantes, y no cabe duda que las pretensiones que deduce en este recurso la actora se hallan encaminadas a la protección de los intereses de los traductores e intérpretes profesionales, la defensa de los cuales constituye uno de los fines de la asociación, conforme al artículo 2.1 de sus estatutos.

En base al ejercicio de esta legitimación colectiva se rechazó precisamente la inadmisión por idéntica causa que se planteó en el mencionado recurso contencioso-administrativo núm. 249/2008.

Por lo demás, que el acuerdo de incoar ese procedimiento sea competencia exclusiva de la Administración no impide que se adopte previa petición de alguien interesado.

En este sentido, una negativa a incoar -como aquí ocurre- es indudable que en relación al interés que invoca la actora tiene un carácter decisorio. Rechaza en el ejercicio de una potestad administrativa una petición legítima de un administrado. Ello no quiere decir, como es lógico, que el pronunciamiento judicial pueda ir más allá de su potestad revisora, pero esto es cuestión del fondo del asunto.

Por otro lado, no es relevante a los efectos que aquí se examinan la circunstancia de que la asociación actora no impugnara en su día la adjudicación, entre otros motivos porque en esa fecha desconocía siquiera indiciariamente las presuntas falsedades cometidas de la que tuvo noticia cuando se le dio traslado del expediente para formalizar su demanda en el recurso núm. 249/2008, meses después de la adjudicación.

Debe rechazarse por tanto esta invocada falta de legitimación en cuanto se refiere a la pretensión de que se incoe el expediente de prohibición de contratar. Ahora bien, en orden a la pretensión de que se incoe un procedimiento de incumplimiento de contrato ningún nexo o conexión hay entre la actora y este objeto. Ninguna ventaja puede extraer de una eventual anulación. Pero es que, además, el contrato se ha cumplido. Lo que procedería, en su caso, sería la revisión de oficio por alguna de sus modalidades, pero la actora no formula su petición al amparo del art. 102, ni podría hacerlo en el caso del art. 103, ambos de la Ley 30/1992 .

Anticipamos ya que el motivo de casación ha de estimarse, por cuanto efectivamente, una cosa es que la ATIP en beneficio de sus asociados esté legitimada para impugnar aquellos contratos en los que debiendo figurar sus integrantes, no estén presentes, o lo estén quienes consideran no reúnen las condiciones exigibles, lo que indudablemente redunda en el interés colectivo de los miembros de su asociación, a los que representan. Y otra bien distinta que, como ocurre en el presente caso, donde además el contrato principal fue anulado, se exija además que se imponga por la Administración una prohibición de contratar a la empresa cuyo contrato se anuló, pues estamos ante el ejercicio de una potestad sancionadora que le corresponde exclusivamente a la Administración, aun cuando pueda ser solicitada por los ciudadanos. En este caso, tanto ATIP como sus miembros no reciben ningún perjuicio ni beneficio como consecuencia del ejercicio de dicha potestad, pues la posible falsedad, según dicha asociación, cometida por la recurrente no prejuzga que cuando intervenga la empresa denunciada en otros contratos se ajuste en cuanto al personal de que dispone para la realización de los mismos a la legalidad vigente. Ciertamente se dice por la sentencia que si sancionara a la citada empresa con prohibición de contratar , durante ese tiempo el trabajo que dejara de realizar podría redundar en beneficio de los miembros de ATIP, pero el interés no solo ha de ser efectivo, sino legítimo y es continua la jurisprudencia que niega al denunciante la condición de legitimado para exigir el ejercicio de la potestad sancionadora (por todas la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2010 , y las en ella citadas), potestad que como apunta la propia sentencia, no puede ser sustituida tampoco por los órganos jurisdiccionales, de donde resultaría que la exigencia de apertura de un procedimiento sancionador devendría inútil.

Como segundo motivo, al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa se alega la infracción del articulo 132 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento administrativo Común , en relación con el articulo 9.3 de la Constitución Española y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

La sentencia recurrida sostiene en su fundamento jurídico séptimo que:

"Tiene también el carácter de óbice previo el alegato de la empresa adjudicataria, aquí codemandada, cuando aduce en su escrito de contestación a la demanda, el 28 de octubre de 2011, que ya entonces había expirado el plazo de tres años para incoar el procedimiento de prohibición de contratación con la Administración, plazo que debe contarse desde el día de la facilitación de datos presuntamente falsos (el día de presentación de su oferta, el 11 de marzo de 2008).

La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no establece expresamente ese plazo (art. 21 , procedimiento para la declaración de la prohibición y efectos), pero la parte entiende que, como dicho procedimiento desemboca en una sanción (privación de derecho), hay que atenerse a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de aplicación supletoria según lo que establece el art. 7 de la Ley de contratos; y el art. 132.1 de esta Ley 30/1992 dispone, en el peor de los supuestos, que las infracciones muy graves prescriben a los tres años a contar desde el día en que se hubieran cometido (el de facilitación de datos), en defecto de lo dispuesto en las leyes que las establezcan (como aquí ocurre).

En apoyo de esta interpretación menciona la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2006 que analiza un supuesto similar del siguiente modo: " (...)Pues Incluso prescindiendo del análisis relativo a la naturaleza de la prohibición de contratar: (...), es lo cierto, que la prohibición de contratar, cualquiera que sea su naturaleza, por aplicación del principio de seguridad jurídica, ha de tener un plazo de prescripción, ya que no es dable admitir que la Administración pueda ejercitar una potestad, que afecta a la capacidad de una empresa para intervenir en la contratación Pública, y que le priva por tanto de un derecho, en cualquier momento y a su libre decisión y sin plazo, y siendo ello así, ante la falta de regulación expresa de la norma que regula las prohibiciones de contratar se habrá de acudir a la integración de tal laguna, como adecuadamente ha hecho y valorado la resolución impugnada (..)

Debiendo en fin recordar que los contratos administrativos se han de regir, según previene los artículos 7 y 9 de la Ley Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción se rigen por esta Ley , supletoriamente por las restantes normas de derecho administrativo y en su defecto por normas de derecho privado, y conforme a ello si la manifestación o declaración, en cuya base se insta el expediente para aplicación de la prohibición de contratar se produce a propósito de un contrato administrativo, y si la prohibición de contratar está expresamente prevista en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Ley 13/95 de 18 de marzo, en su artículo 20 , y si en fin sus efectos se producen también en el ámbito de la contratación, administración, ninguna duda se advierte sobre la aplicación al supuesto de autos del derecho administrativo, y en concreto del artículo 132 de la Ley 30/92 . (...)"

La sentencia recurrida, en el fundamento jurídico séptimo sostiene que : "Aun aceptando los datos esenciales de la tesis sostenida por la codemandada, a saber, necesidad de un plazo para el ejercicio de esa potestad administrativa (hoy día expresamente establecido en el art. 50.2.b) de la Ley de Contratos del Sector Público ), su duración, el "dies a quo" y el día final del mismo, no procede acoger el alegato de dicha parte.

Importa señalar que aquí se ventila la denegación presunta y luego expresa de una petición de incoación de un tipo concreto de procedimiento. Esta petición es temporánea; se formula a los dos años del inicio del plazo para tramitar el procedimiento y cuando todavía falta uno para que expire. Por tanto, si durante todo ese año que faltaba -primero en fase administrativa, y luego, en plena sustanciación de este recurso contencioso- la Administración hubiera acordado la incoación solicitada, no se estaría discutiendo este óbice. No estamos ante una inactividad de un sujeto único interesado (la Administración) porque esa inactividad afecta a quien pide que cese y que actúe la Administración.

Podría argüirse que la Administración en todo caso necesitaría un tiempo para examinar la "denuncia", y proceder en consecuencia, pero en el caso examinado ha dispuesto suficientemente de ese tiempo. En fecha 9 de agosto recibió toda la documentación solicitada -ciertamente voluminosa- , decidiendo al cabo de cuatro meses y medio que no había indicios bastantes para acceder a la solicitud, postura que mantuvo durante la sustanciación del procedimiento contencioso, antes de que el 11 de marzo de 2011 expirara el plazo legal de incoación.

Es de suponer que la Administración analizó concienzudamente la documentación recibida, aunque no hay la menor constancia de su resultado, ni la menor motivación en el oficio de 22 de diciembre de 2010, ni tampoco la representación letrada de la Generalitat ha expuesto en estos autos la operación de análisis y las pautas de valoración o criterios lógicos que llevaron a la adopción de esa decisión.

Pues bien, entender ajustada a Derecho esa conducta totalmente inmotivada e inexplicada cuando hay serios indicios de la comisión de falsedades, como se concretaban en el escrito de petición de la actora, sería tanto como primar la inacción de la Administración en el ejercicio de potestades administrativas de las que está investida para la defensa del interés público, en el caso de autos la transparencia y veracidad en la contratación administrativa".

Es por todo ello que se rechaza el alegato de la codemandada sobre la expiración del plazo para incoar el procedimiento regulado en el art. 21 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , hoy en el art. 50 de la Ley de Contratos del Sector Público ".

Pues bien, el motivo ha de estimarse, pues lo decisivo para la prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora, admitido por la sentencia que el plazo es el de tres años, no es el momento de la denuncia, sino el momento en que se le notifica al interesado la apertura del expediente , pues la prescripción supone una garantía para al mismo, previendo el legislador que transcurrido un determinado plazo (el que disponga la normativa correspondiente) sin que el interesado tenga conocimiento de la apertura de un procedimiento contra él, las posibles infracciones prescriben, sin que se interrumpa dicho plazo por hechos distintos de los previstos en la ley.

En consecuencia procede estimar el presente recurso de casación, sin hacer expresa imposición en las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional , dictando sentencia en el recurso contencioso- administrativo en la que se desestime el recurso sin expresa imposición de las costas, dado que se interpuso en el año 2010.

En atención a cuanto se ha expuesto,