STS, 30 de Abril de 2008

"Unilever España, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1859/2002 contra la resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información (Ministerio de Ciencia y Tecnología) de 7 de agosto de 2002, confirmada por silencio administrativo, que requirió a diversos operadores de televisión el cese de emisión del anuncio "gel de ducha Axe Contact" por "contener elementos objetivos suficientes para su calificación como publicidad ilícita en los términos indicados en el art. 8.1 de la Ley 25/94 ".

En su escrito de demanda, de 11 de junio de 2003, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "estimatoria de este recurso por la que se declare nula la resolución de 7 de agosto de 2002 dictada por la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información en expediente administrativo núm. AG/AES/467/02, ordenando el levantamiento del requerimiento de cese en la emisión del anuncio del Gel de ducha Marca AXE con notificación de esta sentencia a Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente Público Radio Televisión y a las Comunidades Autónomas a las que se comunicó la ilicitud del anuncio y que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior al día 7 en que se dicta y se ordene también a dicha Subdirección a que inicie el procedimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y siguientes del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, del procedimiento sancionador, y lo instruya y resuelva de conformidad con los artículos 16 y siguientes del mismo Real Decreto respetando, por tanto, el principio de audiencia de los afectados por la comisión de una presunta infracción, concretamente a las compañías Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente Público Radio Televisión y de esta parte Unilever España, S.A. como interesada para que, en su caso, puedan alegar, presentar los documentos y justificaciones y proponer la práctica de la prueba que estimen oportuno. Subsidiariamente, y sólo para el caso de que no se considere nula dicha resolución de 7 de agosto de 2002, se anule por cuanto infringe el ordenamiento jurídico, en concreto la normativa esgrimida en la fundamentación jurídica de esta demanda, revocándose y dictándose otra en su lugar por la que se ordene a la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información levante la orden de cese en la emisión del Gel de ducha Marca AXE dirigida a Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Tele Cinco, S.A. y Ente Público Radio Televisión Española, con notificación de esta sentencia a estas mismas empresas y a las mismas Comunidades Autónomas a las que se comunicó la ilicitud del anuncio, con todo lo demás que en Derecho proceda". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 2 de septiembre de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "confirmando en todos sus extremos la resolución recurrida".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 1859/02 e interpuesto por Unilever España, S.A. contra la resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología de siete de agosto de 2002, por la que se requiere de cese respecto de la emisión en varias cadenas de televisión como Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A., Gestevisión Telecinco, S.A. y Ente Público de Radio Televisión, del anuncio 'gel de ducha marca Axe Contact', confirmada por silencio administrativo; resolución que se confirma en su integridad por ser en todo adecuada a Derecho. No se hace expresa imposición de las costas procesales causadas".

Con fecha 4 de noviembre de 2005 "Unilever España, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 5500/2005 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"la sentencia recurrida infringe el contenido normativo comprendido en el artículo 20 de la Ley 25/94 (modificada por Ley 22/99 )".

"la sentencia vulnera los artículos 62.1.a), b) y e) y 31.1.b) de la Ley 30/92 (LRJ-PAC ) pues desestima la instancia de nulidad de la resolución de 7 de agosto de 2002 y no tiene a esta parte por interesada en el procedimiento administrativo del que dimana la resolución administrativa".

"la sentencia también viola el artículo 63.1 de la LRJ-PAC pues confirma la resolución de 7 de agosto de 2002 que vulnera el ordenamiento jurídico, en particular los artículos 129.2 LRJ-PAC, 8 y 20 de la Ley 25/94 y 3 de la Ley General de Publicidad".

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la actora.

Por providencia de 24 de enero de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 22 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 21 de febrero de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Unilever España, S.A." contra la resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información (Ministerio de Ciencia y Tecnología) que el 7 de agosto de 2002 requirió a varios operadores de televisión el cese de emisión del anuncio de gel de ducha "Axe Contact".

En la sentencia de instancia se contiene la siguiente exposición de los "antecedentes fácticos" que la Sala consideró relevantes:

"[...]

1. El día 6 de agosto de 2002 se produjo una denuncia de la Presidenta del Colegido de Médicos de Madrid por la emisión de este anuncio en el que se publicita la venta de un Gel de ducha Marca Axe Contact titularidad de la actora, al entenderse que es claramente vejatoria y atentatoria para la dignidad de los médicos.

2. Como información complementaria y a instancias de la Administración la firma Taylor Neslson Sofres-Audiencia de Medios - contratista de la Administración- remite a la Secretaría de Estado con fecha 7 de agosto de 2002 un listado de las emisiones efectuadas en los distintos canales de televisión de nuestro país de dicho anuncio: Tele 5, Antena 3, TVE 1, La 2.....

3. Por resolución de la Resolución de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 7 de agosto de 2.002, se requiere de cese de la emisión a varias cadenas de Televisión, propiedad respectiva de Sogecable, S.A., Antena 3 de Televisión, S.A. Gestevisión Telecinco, S.A., y Ente Público de Radio Televisión (en concreto Canal Plus, Antena 3, Tele 5, TVE y La 2), con respecto al anuncio 'gel de ducha Axe Contact'. Esta resolución se notifica a las compañías propietarias de los canales de televisión indicados responsables de los anuncios, y por correo electrónico a los operadores de televisión de los canales autonómicos, pero no así a la actora. También se puso en conocimiento de las Comunidades Autónomas."

El tribunal de instancia rechazó en el fundamento jurídico tercero de su sentencia que la Administración hubiera en este caso "ejercido potestades de orden sancionador". Negó asimismo que fuera preceptiva la audiencia previa de la sociedad demandante y que el acto impugnado hubiera sido dictado por órgano incompetente. Y, "entrando en el tema de fondo", desestimó el recurso interpuesto por considerar en síntesis (fundamento jurídico cuarto de la sentencia) que el anuncio publicitario objeto de litigio constituía una muestra de "publicidad ilícita" en cuanto infringía la dignidad de la profesión médica y ponía de manifiesto "una actitud de la médico [que en él aparecía] cuando menos nada respetuosa con la libertad sexual del menor" al que, a lo largo del anuncio, aquélla inicialmente auscultaba.

Antes de abordar el examen particularizado de los motivos de casación que "Unilever España, S.A." ha interpuesto, debemos hacer unas consideraciones previas sobre los límites de la actuación administrativa en relación con el control, inspección y sanción de la publicidad emitida por televisión, a fin de precisar la naturaleza jurídica del requerimiento contra el que se dirigió el recurso.

El marco normativo en el que se desenvuelve aquella actuación administrativa es el fijado tanto por la Ley 25/1994, de 12 de julio, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, como por la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

A los efectos de este recurso debemos analizar por separado qué constituye publicidad televisiva ilícita y qué medios de reacción han sido puestos a disposición de la Administración para combatirla. En cuanto al contenido material del mensaje publicitario, la Ley 25/1994 dedica un capítulo (el III) a la publicidad televisiva y en él precisa lo que el legislador considera publicidad ilícita (artículo 8 ). La ilicitud de los mensajes publicitarios televisivos se producirá o bien cuando incurran en las modalidades prohibidas por el artículo 3 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, o bien cuando "[...] fomenten comportamientos perjudiciales para la salud o la seguridad humanas o para la protección del medio ambiente; atenten al debido respeto a la dignidad de las personas o a sus convicciones religiosas y políticas o las discriminen por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacionalidad, opinión, o cualquier otra circunstancia personal o social. Igualmente, son ilícitas la publicidad y la televenta que inciten a la violencia o a comportamientos antisociales, que apelen al miedo o a la superstición o que puedan fomentar abusos, imprudencias, negligencias o conductas agresivas. Tendrán la misma consideración la publicidad y la televenta que inciten a la crueldad o al maltrato a las personas o a los animales o a la destrucción de bienes de la naturaleza o culturales."

Los problemas que pudiera presentar la inclusión de un determinado anuncio publicitario en las categorías de ilicitud que acabamos de transcribir son los comunes a toda operación jurídica de subsunción de hechos en los tipos prohibitivos. Por lo que a continuación diremos, los relativos a la orden de cesación de la publicidad televisiva susceptible de ser calificada de ilícita presentan mayores dificultades.

La Ley 25/1994 atribuye a la Administración (bien sea la General del Estado, bien la de las Comunidades Autónomas) el control e inspección, así como el ejercicio de la potestad sancionadora, de la publicidad televisiva. Sin embargo, no ha incluido dentro de estas atribuciones de la Administración el poder de ordenar con carácter imperativo el cese de la publicidad televisiva ilícita, ni de ejecutarlo por sí misma.

Aunque pudiera parecer en cierto modo paradójico que la Ley 25/1994 permita a la Administración sancionar (a posteriori) a quienes contravengan la prohibición de emitir publicidad televisiva ilícita y, simultáneamente, no le otorgue la capacidad de hacer cesar por sí misma dicha publicidad, el hecho es que el Legislador ha optado por mantener el modelo de reacción administrativa frente a este género de mensajes publicitarios que ya instauró la Ley General de Publicidad de 1988, esto es, el que atribuye sólo al juez la orden de cesación de la publicidad.

En efecto, la Ley 34/1988 eliminó el mecanismo de autotutela administrativa en esta materia y residenció en la jurisdicción civil la competencia para dirimir las controversias derivadas de la publicidad ilícita, incluyendo entre ellas no sólo las que dimanaran de conflictos publicitarios entre particulares sino también las derivadas de la actuación de las Administraciones Públicas, cuando éstas estimasen -en defensa de los intereses colectivos que han de defender- que un determinado mensaje publicitario incurría en ilicitud.

A tenor de lo dispuesto en el título IV de la Ley 34/1988 los organismos administrativos competentes han de instar ante el juez civil la cesación de la publicidad ilícita incluso cuando se trate de mensajes publicitarios de productos, bienes actividades o servicios que puedan dañar a los intereses generales. El Legislador de 1988 era consciente tanto de los riesgos graves que la difusión de estos contenidos publicitarios podía implicar para los ciudadanos como de que la defensa de aquellos intereses generales corresponde a la Administración a través de sus diferentes organismos. Sin embargo, la solución adoptada en la Ley 34/1988 no fue la de permitir en casos particularmente graves de lesión de intereses públicos la acción directa, ejecutiva y coactiva de aquellos organismos, sino tan sólo su legitimación para instar ante el juez civil una medida de cesación provisional de la publicidad ilícita dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación de la demanda: el artículo 30.1 de la Ley 34/1988 (después sustituido por el régimen de medias cautelares establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ) así lo disponía cuando, entre otros supuestos, se tratase de publicidad que "se refiera a productos, bienes, actividades o servicios que puedan generar riesgos graves para la salud o seguridad de las personas".

En el esquema de la Ley 34/1988 esta destacada restricción de la autotutela administrativa resulta compatible, sin embargo, con la persistencia (artículos 8.6 y 32 ) de otro tipo de intervenciones públicas sobre los contenidos publicitarios de modo que, por seguir con la misma paradoja a la que antes hacíamos referencia, la Administración que no puede por sí disponer el cese podrá perseguir y sancionar a posteriori determinadas actuaciones de publicidad ilícita (y de la fraudulenta) cuando infrinjan la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o la Ley General de Sanidad.

El criterio rector que acoge la Ley 34/1988 en materia de cesación de publicidad ilícita puede, sin embargo, ser rectificado o matizado en leyes posteriores. De hecho, la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, previó en su artículo 106.1 que en los supuestos de riesgo inminente y grave para la salud las autoridades administrativas podrán adoptar, entre otras medidas sanitarias, la "suspensión de la publicidad" de los medicamentos, medida de claro carácter cautelar. Un régimen similar contempla la nueva Ley 29/2006, de 26 julio 2006, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, cuyo artículo 99 prevé asimismo, con carácter cautelar, que en los supuestos de situaciones de riesgo inminente y grave las referidas autoridades podrán disponer la suspensión de la publicidad. Fuera de dichas situaciones excepcionales, el título IX de la nueva Ley ha incorporado a ésta la acción de cesación ante la jurisdicción civil para los casos en los que la publicidad de un medicamento de uso humano sea contraria al contenido de la Ley o de sus disposiciones de desarrollo, afectando a intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

El designio perceptible en la evolución legislativa posterior a la Ley General de Publicidad es, pues, el de mantener en todo caso que la cesación o retirada de las diversas modalidades de publicidad debe ser ordenada por el juez, incluso cuando se trata de proteger con ello intereses públicos en sectores particularmente sensibles como el de los medicamentos de uso humano. Sólo en determinados supuestos, previstos por las leyes ulteriores, en que concurran situaciones extraordinarias de riesgo la Administración queda facultada por dichas leyes para intervenir cautelarmente y suspender por sí misma los anuncios publicitarios correspondientes.

En lo que se refiere a la publicidad televisiva, la Ley 25/1994 tiene por objeto, entre otros, proteger a los telespectadores "frente a ciertas formas de publicidad y objetos publicitarios". En esta protección se incluye la de los menores cuyo "correcto desarrollo físico, mental y moral" el legislador considera particularmente defendible y a la que dedica específicamente el artículo 16.

Para cumplir el designio de la Ley 25/1994 los organismos competentes de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas han de ejercer, como ya ha sido dicho, el "control e inspección" de la publicidad televisiva y podrán, en su caso, sancionar a quienes infrinjan la prohibición de emitir publicidad ilícita por su contenido, incluyendo en esta categoría (a los efectos que aquí interesan) todas las modalidades de mensajes publicitarios que contravengan las prohibiciones insertas en los artículos 8, 9, 10 y 16 de la citada Ley en su redacción vigente.

Sin embargo, no entra en la esfera de atribuciones administrativas la de ordenar o disponer coactivamente el cese de la publicidad televisiva ilícita. La Ley 25/1994 en su versión original no habilitaba de modo expreso a los organismos competentes para ello, y las remisiones reiteradas (desde la exposición de motivos) que hacía a la Ley General de Publicidad en materia de publicidad televisiva deben considerarse extensibles al que hemos denominado "criterio rector" de esta última ley en materia de cesación de los mensajes publicitarios. Para separarse de él hubiera hecho falta un pronunciamiento legislativo específico similar al que contenía la ya citada Ley del Medicamento de 1990.

Esta interpretación de la Ley 25/1994 queda corroborada, si fuera preciso, por la adición que en ella introdujo el artículo 8 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre, añadiendo a su texto un nuevo capítulo (VII) que regula la "acción de cesación" en términos análogos a los que sobre esta misma modalidad procesal contiene la Ley General de Publicidad. En virtud de los nuevos artículos 21 y 22 de la Ley 25/1994, tras su reforma de 2002, los organismos de las Administraciones Públicas competentes en materia de defensa de los consumidores han de acudir al juez para que sea éste quien disponga el cese de la publicidad televisiva ilícita que lesione los intereses colectivos.

La adición de estos nuevos preceptos, en lo que se refiere a la actuación de los organismos administrativos, sería superflua y hasta contradictoria si se entendiera que la redacción original de la Ley 25/1994 permitía de suyo a la Administración (a toda la Administración, incluida la que tutelaba los intereses colectivos de los consumidores y usuarios) disponer por sí misma el cese de la publicidad televisiva ilícita.

Sentada, pues, la premisa de que corresponde al juez y no a la Administración disponer la cesación de la publicidad televisiva, los requerimientos de cese emitidos por los órganos administrativos competentes para el control e inspección (o, en su caso, para el ejercicio de la potestad sancionadora) de esta modalidad publicitaria carecen de fuerza coactiva y no son sino expresión del juicio de sus titulares sobre la ilicitud de los mensajes publicitarios. No se trata, pues, de requerimientos vinculantes que impongan coercitivamente ni obliguen al cese o a la retirada forzosa de dichos mensajes, sino más bien de requerimientos similares a los que cualquier persona, privada o pública, cuyos intereses ella misma considere perjudicados por un anuncio publicitario, puede dirigir al operador de la televisión para que deje de emitirlo. El operador de televisión queda en libertad de atender o no el requerimiento sin perjuicio, como es lógico, de la ulterior actuación administrativa tanto para impetrar del juez civil la cesación de la publicidad que considere ilícita como para, en su caso, incoar el correspondiente expediente sancionador.

Analizaremos, pues, los tres motivos de casación invocados por "Unilever España, S.A." desde esta perspectiva que no es enteramente coincidente con la del tribunal de instancia, aun cuando ambas lleguen a la misma conclusión desestimatoria de la pretensión actora. En el primero de ellos afirma la sociedad recurrente que la Sala de instancia ha infringido "el contenido normativo comprendido en el artículo 20 de la Ley 25/94 (modificada por Ley 22/99 )" al no aceptar que el requerimiento controvertido en este caso tuviera carácter sancionador.

El motivo debe ser rechazado. El citado precepto de la Ley 25/1994 (cuya numeración fue modificada por el artículo único de la Ley 22/1999, de 7 de junio ) regula las "infracciones y sanciones" en materia de publicidad televisiva ilícita o, en general, prohibida. La actuación administrativa consistente en el requerimiento de cese -con el significado que ya hemos expuesto- no corresponde al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, como acertadamente expresa la Sala de instancia, sino a la de control e inspección previos.

Siendo ello así, el presupuesto en que descansa el motivo no puede ser aceptado. De él deduce la parte recurrente que se debieron "seguir los pasos que establece el título IX de la Ley 30/1992 " y el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración antes de formular el requerimiento. Tal pretensión, repetimos, fue bien rechazada por el tribunal sentenciador, que con acierto negó el carácter sancionador -y la derivada aplicación de las normas generales que regulan el ejercicio de esta potestad- a un "mero requerimiento".

Afirmó a este respecto la Sala de instancia que "[...] precisamente por ese carácter 'no sancionador' no es necesario en absoluto ningún procedimiento o tramitación especial previstos en el Real Decreto 1398/1993 (acuerdo de iniciación, alegaciones de los interesados y propuesta de resolución previa audiencia, con la necesaria separación entre instructor y órgano sancionador)". Tanto las normas de este Reglamento como las más generales del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sólo podrían entrar en juego si la Administración hubiera decidido la incoación de un procedimiento de carácter represor que culminara, en su caso, con una sanción de multa (y, si procede cuando la infracción fuera muy grave en los supuestos excepcionales del artículo 17.1, con la suspensión del título habilitante para continuar emitiendo televisión), en los términos del citado artículo 20 de la Ley 25/1994.

Esta mismas consideraciones abocan a la desestimación del segundo de los motivos casacionales. En él reitera la sociedad recurrente sus censuras frente al acto administrativo, trasladadas ahora a la decisión de la Sala que las rechazó. Sostiene, sucesivamente, que la resolución de 7 de agosto de 2002 : a) "lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, concretamente el artículo 24.1 de la Constitución"; b) "también es nula pues se dictó por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia"; y c) "es nula por cuanto se dicta prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

La raíz común a las tres imputaciones es que el requerimiento debió venir precedido de los trámites del procedimiento sancionador. Como quiera que hemos rechazado esta premisa, podríamos desestimar el segundo motivo sin más. Ello no obstante, analizaremos por separado cada una de aquellas tres censuras.

1. La primera expresa que entre las garantías del procedimiento sancionador se encuentra la audiencia del interesado. Dado que la recurrente no fue oída antes de proceder al requerimiento, se habría producido la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución. Tesis que fue acertadamente desestimada por la Sala sentenciadora al afirmar que "[...] el defecto denunciado de falta de audiencia a la actora se ha de rechazar por cuanto no es necesario en este tipo de procedimientos de control de la publicidad, y sólo a efectos de realizar un requerimiento a los operadores televisivos, para que se deje de emitir un anuncio que se considera perjudicial para cierto colectivo profesional y para el público en general."

   Debe añadirse que, en la hipótesis de que estuviéramos ante un procedimiento represivo de los previstos en el capítulo VI de la Ley 25/1994, el régimen sancionador establecido en dicho capítulo es "de aplicación a los operadores públicos o privados de televisión" establecidos en España o sujetos a la jurisdicción española en la materia, según expresamente dispone el artículo 19 de aquella Ley. Quiérese decir, pues, que los sujetos pasivos de la potestad sancionadora ejercitada bajo este título de imputación son los operadores que asumen la responsabilidad de emitir un determinado anuncio, no los anunciantes propiamente dichos.

2. En la segunda censura afirma "Unilever España, S.A." que la resolución fue dictada por órgano que carecía de competencia de modo manifiesto. A su juicio, el análisis combinado de los artículos 6.1.n) y 8.1.o) del Real Decreto 1451/2000, de 28 de julio, que desarrollaba la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología, determina que el órgano adecuado para dictar aquélla fuera el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y no la Subdirección General que hizo el requerimiento.

   Ciertamente correspondía a la Secretaría de Estado, en principio, el ejercicio de las facultades de control, inspección y sanción en materia de telecomunicaciones, audiovisual y sociedad de la información, salvo cuando fueran competentes otros órganos o Administraciones públicas. En concreto, dentro de aquella Secretaría de Estado, la Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la Información (a través de la Subdirección General de Contenidos de la Sociedad de la Información) era el órgano competente para el ejercicio de las facultades de control e inspección en materia audiovisual. Así se infiere de los artículos 8.1.o) y 8.6 del citado Real Decreto, tal como acertadamente explicó la Sala sentenciadora. Carece de fundamento, pues, el intento de contraponer las funciones de un órgano superior y otro a él subordinado cuando sólo las competencias sancionadoras en sentido estricto -y no las de mero control e inspección- han sido encomendadas al primero y en el caso de autos no se ha hecho uso de ellas.

   A estas consideraciones podría añadirse, si fuera necesario, la que impide apreciar como motivo de nulidad absoluta, al amparo del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, los meros defectos de competencia jerárquica entre órganos subordinados de un mismo Departamento, resultantes de la interpretación de las reglas orgánicas de éste, ya que la incompetencia a la que se refiere el precepto es sólo la que se produce por razón de la materia y de modo manifiesto.

3. En tercer lugar, la imputación de que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido no es sino reiteración de las alegaciones ya examinadas -y rechazadas- sobre la aplicación al caso de autos de la tramitación prevista en el Real Decreto 1398/1993, por el que se aprueba el Reglamento sobre el ejercicio de la potestad sancionadora, así como de los preceptos de orden procedimental que contiene el Título IX de la Ley 30/1992. Nos remitimos a lo ya expuesto al desestimar el primer motivo de casación.

En su tercer motivo de casación sostiene "Unilever España, S.A." que la sentencia "también viola el artículo 63.1 de la LRJ-PAC pues confirma la resolución de 7 de agosto de 2002 que vulnera el ordenamiento jurídico, en particular los artículos 129.2 LRJ-PAC, 8 y 20 de la Ley 25/94 y 3 de la Ley General de Publicidad."

El desarrollo argumental del motivo consta de dos apartados, en el primero de los cuales se denuncia la infracción del principio de tipicidad ya que la Administración habría impuesto "una sanción que no está tipificada para reprender la infracción supuestamente cometida". La recurrente analiza el artículo 20 de la Ley 25/1994, en relación con el artículo 8, para concluir que en él no se contempla como sanción la orden de cese de la publicidad televisiva sino sólo la de multa. De esta premisa acertada deduce erróneamente, sin embargo, que el requerimiento de cese es nulo: no lo es porque, según ya hemos afirmado, el requerimiento ni tiene carácter sancionador ni resulta de obligado cumplimiento para el operador de televisión al que va dirigido.

En el segundo apartado del último motivo casacional discrepa la recurrente del juicio de la Sala de instancia sobre la calificación que la Administración hizo del anuncio cuya retirada fue requerida. A su entender, dicho anuncio no vulneraba el artículo 8 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, ni el artículo 3 de la Ley General de Publicidad pues "no constituye publicidad ilícita" ya que se trataba de una mera "parodia y exageración", no siendo infrecuente que los anuncios de desodorantes tenga como "referente publicitario la relación entre personas de distinto sexo". Añade, por lo demás, que en diversas resoluciones del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad se han admitido anuncios similares al de autos.

Estas alegaciones podrían valorarse y analizarse en profundidad bien en el marco del proceso civil dirigido a la cesación de la publicidad ilícita (si esta vía procesal hubiera sido intentada) o bien si el acto impugnado tuviera un contenido efectivo de orden sancionador. La sanción dependería, a su vez, de la tipificación acertada de la conducta, y para subsumir ésta en el tipo de publicidad ilícita del artículo 8 de la Ley 25/1994 efectivamente habría que ponderar hasta qué punto el anuncio atentaba o bien a la dignidad de la persona (o de la profesión médica, como admitirá la Sala de instancia) o bien a la protección de la infancia (más en concreto, de la "libertad sexual del menor" que aparece en la pantalla, al que también se refiere el tribunal). Si ese fuera el caso, deberíamos partir, entre otros datos de hecho fijados por el tribunal de instancia, de que efectivamente se trataba de un menor de edad, hecho del que discrepa la recurrente.

No será necesario, sin embargo, este análisis y correlativa conclusión pues, negado el carácter vinculante del requerimiento administrativo y su ausencia de efectos jurídicos coercitivos para los operadores de televisión a los que se dirigió, resulta ya irrelevante discernir si el contenido del anuncio publicitario cuyo cese se pedía era lícito o ilícito desde el punto de vista de la Administración autora del requerimiento. En esta misma medida, la apreciación de su ilicitud por parte del tribunal de instancia, en razón de las causas ya expuestas, nada añade a la naturaleza misma del requerimiento. Por decirlo en otras palabras, la eventual estimación de la parte final del tercer motivo, en el hipotético caso de que esta Sala discrepara de la apreciación de la de instancia sobre la ilicitud del mensaje publicitario, no conduciría a la anulación del requerimiento mismo que, desde la perspectiva que hemos mantenido, no impone a sus destinatarios ninguna obligación de resultado.

Añadiremos finalmente que las apreciaciones del Jurado de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad a las que se refiere la recurrente, aun siendo en sí mismas valiosas como expresión y aplicación de un código de conducta en materia publicitaria propiciado por la misma Ley 25/1994 (cuya disposición adicional tercera ordena precisamente a los poderes públicos promover el desarrollo de las organizaciones de autoregulación del sector), no son vinculantes para dichos poderes públicos ni obstan al ejercicio de las competencias de control, inspección y, en su caso, sanción, atribuidas a la Administración.

Procede, pues, desestimar los tres motivos de casación y, con ello, el recurso en su integridad con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español