STS, 21 de Enero de 2005

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, contenía como hechos probados: "1º) El 11 de octubre de 1993 el Ente Público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (AENA) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros como segundo concesionario, en el Aeropuerto de Gran Canaria. desde octubre de 1992 Iberia LAE S.A., tenía la concesión de primer operador. En la cláusula 16 del pliego de Explotación (el que obrando en autos se da por reproducido) se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistentes, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el periodo de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de ese servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 1 de abril de 1997. Al inicio de la actividad se producirá una primera subrogación por parte del segundo concesionario del diez por ciento (10%) del total de personal del primero. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1, 2, 3, 4 y 5). Se producirá una nueva subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un nuevo trasvase del personal que figura en el citado anexo proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenía en el aeropuerto. Este mecanismo empezará a tener aplicación práctica cuando el mercado ponderado trasvasado al segundo concesionario sea igual o superior al diez por ciento (10%) del mercado total... El día 1 de abril de 1997 se producirá una regulación total de forma que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta por ciento (30%) del personal total. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado (30%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad los dos concesionario elaborarán la lista de personas afectadas para su presentación a la Autoridad Laboral competente. Dicha elaboración se realizará viene por acuerdo entre ambas o en base a la aplicación de una fórmula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido..." 2º) La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España S.A. y FCC, Agua y Entorno Urbano S.A.) que comenzó a operar en el aeropuerto de Gran Canaria el 27 de marzo de 1994. sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling. 3º) En Madrid, los días 23 de marzo, 6, 11 y 12 de mayo de 1994 Iberia LAE, S.A. Eurohandling y el Comité Intercentros del Personal de Tierra de Iberia mantuvieron reuniones para tratar el tema de la subrogación de personal. En reunión de aquellos celebrada el 23 de marzo de 1994 acordaron: según lo estipulado en la cláusula 16 del pliego de condiciones en relación con el Anexo I del mismo, la subrogación de 69 trabajadores para el 27 de marzo de 1.994; 2º. -que la determinación de los trabajadores subrogados se realizará conforme a lo establecido en la normativa laboral vigente y en el pliego de cláusulas de la explotación, debiendo concretarse por todas las partes firmantes del acuerdo antes del 15 de abril de 1.994; 3º.- la incorporación de los 69 trabajadores individualmente subrogados a Eurohandling antes del 5 de mayo de 1.994, así como, que las relaciones laborales de tales trabajadores se regirían según Convenio vigente entre Iberia L.A.E. y su personal de tierra; 4º.- y, el traslado del acuerdo a A.E.N.A., a la Autoridad Laboral y al Comité del Centro de Iberia-Las Palmas. El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas, enr reunión de 24 de marzo de 1.994 ratificó el anterior documento de 23 de marzo de 1.994, con la única salvedad de que había de ser la Comisión creada a tal efecto en Las Palmas la que había de llevar el peso de las negociaciones. 4º.- El Comité de Centro de Iberia-Las Palmas el 22 de abril de 1.994 convocó huelgas para los días 7, 8, 9, 11, 14 y 15 de mayo de 1.994, por el motivo (según comunicación a la Dirección de Trabajo) de a) falta de acuerdo y la no presencia de Eurohandling en la reunión celebrada el 15 de abril de 1.994, por lo que Iberia "incumpliendo lo pactado en acta levantada el 23 de marzo de 1.994 (2º punto) .... quiere subrogar al personal sin la participación de los representantes legales de los trabajadores; b) "Al objeto de restablecer y reiniciar las negociaciones de lo referido en Acta reflejada en el punto anterior, y los 11 puntos reivindicativos acordados por el Comité de Centro de Iberia-Gran Canaria, en sesión celebrada el pasado 8 de abril". El Comité Intercentros convocó huelgas para los días 16 y 18 de mayo de 1.994. 5º.- En la reunión de 6 de mayo de 1.994 Aena, a ante la no consecución del acuerdo referido en el punto 2º del Acta de 23 de marzo de 1.994, antes de que Iberia y Eurohandling procediesen a aplicar en todos los términos lo establecido en la cláusula 16 del pliego de condiciones, animó a las partes a buscar soluciones que posibilitasen el acuerdo, lo que aceptaron estos estableciendo el referido plazo hasta el 16 de mayo de 1.994. Por su parte Iberia expresó que dicho acuerdo debía suponer la desconvocatoria de las huelgas convocadas por el Comité de Centro -Las Palmas, por este motivo, por lo que a ello lo supeditaba. La Representación Sindical apoyó esta desconvocatoria, supeditando la desconvocatoria de las huelgas planteadas por el Comité Intercentros para los días 16 y 18 de mayo, al desarrollo de la reunión a celebrar el 11 de mayo. 6º.- En la reunión de 12 de mayo de 1.994, se acordó, entre otros puntos: "1.- Ambito.- El personal afectado por la subrogación en el Aeropuerto de gran Canaria es el destinado a la actividad de handlig (unidad de Handling) en el Aeropuerto de Gran Canaria. Este criterio se analizará en las posibles subrogaciones de otros aeropuertos. 2.- En base al contenido de la cláusula 16 del pliego de condiciones, se subrogará el personal con menor antigüedad, en proporción al tipo de contrato y grupo laboral. A los efectos del tipo de contrato y dada la peculiaridad del aeropuerto de Gran Canaria en lo que se refiere al personal fijo discontinuo, se tendrá en consideración la circunstancia de aquellos que con este tipo de contrato trabajan la mayor parte del año. 3.- En caso de que Iberia volviese a ser el único concesionario de Handling en el aeropuerto de Gran Canaria, y en función de la causa de trabajo en Iberia hiciese necesaria la contratación de personal, antes de realizar dicha contratación, el personal ahora subrogado retornará a Iberia, de acuerdo con dicha carga de trabajo. 5.- La representación sindical adquiere el firme compromiso de desconvocar las huelgas convocadas por el Comité Intercentros de Iberia para los días 16 y 18 de mayo de 1994. 6.- El presente acuerdo se desarrollará de forma inmediata por las partes firmantes procediéndose a la subrogación en cualquier caso antes del próximo diez de junio de 1994. 7.- Los sindicatos que suscriben el presente acto se comprometen a la ratificación del acuerdo por el Comité de Centros de Las Palmas". 7º.- El 16 de mayo de 1.994, reunido el Comité de Centro de Gran Canaria se vota la ratificación del acta de acuerdo de 12 de mayo de 1.994 con votos a favor, 1 en contra y 5 abstenciones. A la propuesta de hacer un referéndum en urnas separadas para que los trabajadores ratificasen el acuerdo se obtuvo 4 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones. 8º) En reunión del 25 de mayo de 1994, en Madrid, Iberia y los sindicatos determinaron los 69 trabajadores que habían de comprender la primera subrogación, antes del 10 de junio de 1.994. Dicho acuerdo fue aceptado por Eurohandling el 26 de mayo y ratificado por el Comité de Centro de Gran Canaria el 28 de mayo de 1.994. 9º.- En fecha 1 de octubre de 1996 Iberia y comité Intercentros acuerdan la forma a determinar el número de personas afectadas por una segunda fase de subrogación (se tiene por reproducido el acuerdo). "Ambas partes aceptan la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizadas hasta la fecha de este Acta, siendo de aplicación este Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un acuerdo que cubra la totalidad del proceso". El 2 de octubre de 1996 un nuevo acuerdo aclara los términos el día previo y adjuntan un cálculo de personal a subrogar en cada aeropuerto, incluyendo el de Gran Canaria. 10º.- En fecha 22 de octubre de 1996 se reunieron los representantes de Iberia y Eurohandling, con objeto de abordar la problemática de la segunda fase de subrogación de personal a realizar en el aeropuerto de Gran Canaria. En este sentido acuerdan conforme a lo establecido en los puntos primero y segundo, del acta de 12 de mayo de 1.994 la subrogación de Erohandling, el día 1 de noviembre de 1.996 de 91 trabajadores correspondientes al 13,26 % de actividad y en anexo se relacionan nominalmente los trabajadores afectados, siendo el criterio seguido el personal de menor a mayor antigüedad según tipo de contrato y grupo laboral. Horas después el acuerdo es sometido al Comité de Centro de Gran Canaria que lo acepta, tras exponer que "en su criterio debería haberse utilizado la lista del personal existente en el mes de mayo de 1994". 11º) El actor, Dª. Verónica, que comenzó a trabajar para Iberia LAE, S.A. el día 28/11/87 con categoría de Agente Administrativo y con salario día prorrateado de 9.781 ptas., figuraba en las listas de personal a subrogar. 12º) Las listas definitivas, tras desestimarse las reclamaciones (89 reclamaciones), se acompañan como anexo del acuerdo de 24 de octubre de 1996 -Comité de Centro- Iberia LAE. La representación de los trabajadores hizo constar que entendía que "las reclamaciones de ajustarse a derechos, podrían modificar sustancialmente la lista de afectados, por lo que manifiesta un total desacuerdo con el tratamiento dado". 13º) El actor que figuraba en la listas definitivas fue subrogado a Eurohandling el 1 de noviembre de 1996. 14º) Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva de AENA, estimo inadecuado el procedimiento de impugnación del Acuerdo 12.5.94, del que trae causa el proceso subrogatorio en el Aeropuerto de Gran Canaria (pretensión principal) y desestimo la pretensión deducida subsidiariamente en su demandada por Dª. Verónica de que su subrogación no es ajustada a derecho, absolviendo de ellas a los codemandados IBERIA LAE S.A. Y EUROHANDLING UTE (FCC AGUAS Y ENTORNO URBANO, S.A. y AIR ESPAÑA, S.A.).".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Desestimamos el recurso interpuesto por Dª. Verónica, contra la sentencia de fecha 19.6.2000, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de marzo de 2003 (Rec. 8/3404/2001); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 15 de septiembre de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 1205, 1257 y 1091 del Códigio Civil y de la jurisprudencia sobnre el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala dictada el 6 de febrero de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 13 de enero de 2005.

La controversia litigiosa versa sobre la validez o eficacia del proceso de subrogación, operado entre Iberia L.A.E., S.A. y Eurohandling UTE, con motivo de la adjudicación a esta última entidad mercantil del servicio de asistencia en tierra de aeronaves y pasajeros. Sobre este asunto, sustancialmente igual en la sentencia recurrida y la aportada como "contraria" han recaído resoluciones judiciales contradictorias, pues, mientras, la resolución hoy impugnada desestimó la pretensión anulatoria del trabajador, la de contraste, pronunciada, por esta Sala del Tribunal Supremo, en fecha 18 de marzo de 2003 (Recurso 3404/2001) la estima.

Concurre pues el presupuesto de contradicción (artículo 217 LPL) en cuanto una cuestión sustancialmente idéntica ha sido resuelto en forma contradictoria por las sentencias en comparación, cumpliendo, de otra parte el recurso, con la exigencia de poner en evidencia la contradicción, mediante una exposición precisa y circunstanciada (artículo 222 LPL).

1.- Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta, al efecto, que, de conformidad con lo sentado por la sentencia de esta Sala, que ha aportado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, otorgada sin su consentimiento, en cuanto aquélla fue resultado de un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y determinados Sindicatos.

2. - La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción, sino también en otras anteriores - STS 29 de febrero de 2000 (Recurso 4919/99), de 11 de abril de 2000 (Recurso 2846/99), 23 de octubre de 2001 (Recurso 804/2000), 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01), y posterioers STS 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01), 20 de junio (Recurso 1775/2002) 10 de diciembre de 2003 (Rec. 3961/2002) y 27 de septiembre de 2004 (Rec. 5076/2003)-. Estas sentencias han mantenido la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como exige el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido las últimas sentencias antes citadas han afirmado que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

3. - También ponen de manifiesto las citadas sentencias de 23 de octubre 2001, 19 de febrero de 2003, 8 de abril de 2003 y 20 de junio de 2003, antes mencionadas, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, ha sido ya objeto de consideración en sentencia pronunciada en un proceso de conflicto colectivo, en el sentido siguiente: "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". En dichas sentencias se insiste sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto canario, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el artículo 1205 Código Civil, sin que en el presente supuesto, esa aceptación por parte del trabajador se haya producido si se tiene en cuenta que el mismo dsepués de tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación.

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con el trabajador demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin su consentimiento, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el artículo 223 Ley de Procedimiento Laboral la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.