STS 432/2008, 27 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 27 de los de Barcelona, instruyó Sumario nº 2/05 contra Mariano y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que con fecha dieciocho de septiembre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado que: A) En un periodo de tiempo no del todo precisado, pero del que podría fijarse su inicio hacia finales de 2001 o principios de 2002 y hasta el 9 de enero de 2005, el procesado Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía con su hija Rebeca, nacida el 31 de agosto de 1988, en el domicilio familiar sito en la CALLE000, NUM000, NUM001-NUM002 de Barcelona, siendo ésta en dicho periodo menor de edad. Durante el mismo, el procesado, con la finalidad de satisfacer sus lúbricos deseos, sometió a su hija referida a toda suerte de tocamientos lascivos y caricias en sus genitales, aprovechándose para ello de la ascendencia que por su condición de padre disponía sobre aquélla.- En el transcurso de tales episodios no consta que llegaran a producirse penetraciones vaginales ni anales, pero sí felaciones sin poder llegar a precisarse el número de éstas.- B) En los últimos meses del año 2001, el procesado, tras haber contactado previamente con Marí Luz mediante un chat por internet, entabló una relación sentimental con dicha menor, a la sazón de 15 años de edad, al haber nacido el 8 de marzo de 1986. Durante el decurso de dicha relación, el acusado valiéndose de la supremacía que le daban su edad y experiencia sobre la de la niña, y aprovechándose de ello y de encontrarse ambos solos en el domicilio de la menor, convenció a ésta para que le realizara una felación, cosa que ella finalmente accedió a practicarle en una ocasión, finalizando la relación a finales de noviembre de 2001.- C) Mientras el procesado mantuvo la relación sentimental con la citada Marí Luz, convenció a ésta para que junto a su hija Rebeca, se efectuaran fotografías, posando ambas en posturas provocativas, acariciándose recíprocamente en la zona vaginal, que se quedó el acusado, pero que no han podido ser hallada.- D) En fecha 21 de enero de 2005, con ocasión de practicarse -en el curso de las presentes actuaciones-, un registro en el domicilio del acusado, le fueron incautadas en el interior de su ordenador personal, multitud de ficheros en el disco duro marca Quantum modelo Fireball 2.1S (SCSI), que habían sido borrados recientemente, pero que fueron recuperados por la policía científica. Dichos ficheros contenían multitud de fotografías de niños que mantenían relaciones sexuales con personas mayores de edad o que adoptaban posturas explícitamente sexuales. Dichos archivos, conteniendo dichas fotografías, eran poseídas por el acusado para su propia satisfacción lasciva".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de: A) un delito de abusos sexuales continuado, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a su hija Rebeca a menos de 500 metros del lugar de su residencia o trabajo por el tiempo de 13 años. B) un delito de abusos sexuales ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. C) un delito de corrupción de menores, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y D) por un delito de tenencia de pornografía infantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Rebeca en la cantidad de 60.000 euros, por los daños morales y a Marí Luz en la cantidad de 15.000 euros por los daños morales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. TERCERO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. QUINTO.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de mayo de 2008.

El motivo inicial denuncia el quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim., denegación de diligencia de prueba, señalando que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales propuso hasta cinco pruebas que tenían por finalidad desvirtuar los hechos de la acusación relativos a los abusos sexuales sobre la hija del propio recurrente, diligencias todas ellas necesarias y pertinentes cuya denegación provocó indefensión del acusado.

Se refiere concretamente a las solicitadas en los apartados cuarto, séptimo, octavo, noveno y undécimo del escrito correspondiente, que más abajo iremos analizando individualizadamente. La Sala de instancia denegó su práctica por Auto de 14/05/07, formulándose por la defensa la protesta correspondiente ex artículo 659 LECrim., lo que lleva consigo la aceptación de esta formalidad a efectos del recurso de casación.

La doctrina general sobre la prueba en el juicio oral en lo relativo a su pertinencia, necesariedad o relevancia y posibilidad debemos darla por reproducida, pues de lo que se trata es determinar en el caso si las denegaciones impugnadas han vulnerado o no el derecho de defensa por ser las mismas pertinentes, necesarias, posibles o útiles en este caso atendidos los términos de la acusación y el resto de las pruebas practicadas.

Hemos dicho anteriormente que el objeto de los medios denegados era desvirtuar la imputación al acusado de los abusos sexuales cometidos sobre su propia hija. Expone la defensa su tesis sobre la base que la denuncia formulada por aquélla tenía por objeto liberarse de la custodia paterna en la medida que pesaba sobre la misma el castigo por su mal rendimiento escolar, lo que implicaba que no podría o disminuiría notablemente la relación con su novio, por lo que inmediatamente después del 06/01/05, cuando debía reanudar la actividad escolar, cursó la denuncia. Vamos a examinar una por una las pruebas que han sido denegadas.

1. La primera consistía en ampliar el informe pericial-policial llevado a cabo por la Policía Nacional, que figura a los folios 198 y siguientes de las actuaciones, en relación con las actividades llevadas a cabo en los ordenadores intervenidos durante los días 7 a 10/01/05 (fecha de la denuncia), aportando copia de cuantas conversaciones vía chat y mensajes de correo electrónico se hubieren recibido y emitido a través de los mismos, incluyendo el ordenador del novio de la menor. La Audiencia deniega esta ampliación bajo el argumento de que se trata de una diligencia propia de la fase de instrucción y no del juicio oral. Ahora bien, si dicha prueba había sido ya propuesta en aquella fase, siendo denegada por el Juzgado de Instrucción, cuya resolución fué ratificada por la Audiencia, este argumento no es válido por ser tautológico. No obstante, a pesar de lo anterior, pueden concurrir otros argumentos suficientes para sostener la denegación como procedente. En primer lugar, no es cierto que la denuncia coincida con el inicio del castigo al que nos hemos referido más arriba, argumentando la Sala de instancia que ya con anterioridad a dicho momento los abusos habían sido comunicados a la madre de la menor que vivía fuera del lugar de los hechos, por lo que existe prueba que contradice la tesis de descargo y que ha sido valorada por la Sala. En segundo lugar, ex artículo 899.2 LECrim., hemos examinado el informe emitido por la Brigada de Policía Científica de Barcelona sobre el análisis de tres discos duros de tres torres de ordenador (folios 198 a 207), donde se concluye en el apartado relativo al análisis de tres discos compactos, quince disquetes y una tarjeta de memoria, que no se ha localizado "información de posible interés para la causa", luego la petición ampliatoria se articula sin base sólida en los antecedentes probatorios ya unidos a la causa. En tercer lugar, teniendo en cuenta lo anterior, la petición de la defensa constituye una investigación meramente prospectiva, puesto que no se interesa la búsqueda de datos o circunstancias concretas para desvirtuar los hechos de descargo, abriéndose meramente la hipótesis o posibilidad de su confirmación. Además, concurre un último argumento en el sentido de que aún admitiendo la tesis de la defensa ello no determina necesariamente la exclusión de los hechos delictivos imputados al acusado, es decir, la compatibilidad de la huida del castigo con la existencia de los abusos. La prueba por ello era discutible desde el punto de vista de la pertinencia, pues su planteamiento y conexión con los hechos es excesivamente amplio, y además tampoco tiene suficiente relevancia.

2. La segunda prueba denegada consistía en otra pericial psicológica, "a fin de que los psicólogos del SATAV emitieran un informe psico-social de la menor..... así como la capacidad de fabulación de la menor respecto de los hechos denunciados", interesando expresamente que se le facilitase la documentación acumulada a este respecto en la causa. La Audiencia responde negativamente por cuanto dicha propuesta "implica la emisión de informe sobre la credibilidad del testimonio y esta es labor del Tribunal". Ello es así. Sin embargo la Jurisprudencia de esta Sala es conocido que admite dichos informes psicológicos que pueden ser valorados sin duda alguna por el Tribunal de instancia. Por lo tanto lo que aquí se suscita es su necesidad teniendo en cuenta que ya se habían incorporado a las actuaciones otros informes similares, como admite el propio recurrente en su escrito de formalización del recurso, aduciendo "que en la sentencia recurrida se han tenido en cuenta para sustentar la condena de mi representado precisamente los informes psicológicos obrantes en las actuaciones relativos a la entonces menor.... ", que la Audiencia ha valorado en el fundamento de derecho segundo. Por lo tanto, el recurrente en esta fase procesal lo que hace es disentir de la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por el Tribunal, prueba que se practicó en su presencia, pudiendo contradecir lo que hubiese estimado pertinente, y ello en relación también con el cúmulo de documentos obrantes en la causa, luego se trata de redundar en una actividad probatoria que ya ha sido desarrollada.

3. Mediante la siguiente propuesta se pretendía un informe de dos médicos forenses "acerca de los supuestos intentos de suicidio que relata la menor en la denuncia de fecha 10/01/05". Esta prueba fué denegada por la Audiencia por igual razón que la anterior, es decir, se trataba de informar sobre la credibilidad del testimonio y ello es función del Tribunal. Hay que incidir en lo anterior, siendo correcta la denegación de la prueba, no sólo por la comparecencia en el juicio de los peritos, habiendo sido incluso interrogada la menor sobre ello, sino por la discutible posibilidad de que los mismos pudiesen verificar o no sucesos anteriores como los mencionados y sólo referidos por la denunciante, luego, como en el caso anterior con los psicólogos, las corroboraciones pretendidas por la defensa no pueden entenderse objetivas y mucho menos determinantes en relación con la credibilidad que al Tribunal ha merecido lo declarado por la testigo-víctima, concurriendo a su vez hechos corroboradores objetivos citados por la Audiencia más consistentes.

4. En cuanto a la pericial caligráfica relativa a la firma del acusado en la agenda escolar, resulta en todo caso innecesaria porque en el acto del juicio oral la menor reconoce que fué autora de la falsificación de dicha firma. Ahora bien, de ello no puede extraerse la conclusión que el resultado de las demás pruebas habría sido por ello también positivo para los intereses de la defensa, pues se trata de cuestiones independientes, de la misma forma que podría argumentarse en sentido contrario.

5. Por último, la Audiencia denegó prueba documental consistente en oficiar al Centro de Acogida Talaya (donde fue acogida la menor tras la denuncia), a fin de que informara a la Sala si la misma había abandonado dicho centro, fecha y circunstancias. Naturalmente, los hechos que se contienen en esta petición son posteriores a los que constituyen el objeto de la acusación y sólo por ello su pertinencia puede ser razonablemente cuestionada.

En síntesis, las pruebas propuestas carecen de aptitud para desvirtuar los hechos probados e incluso su resultado positivo para los intereses de la defensa no es incompatible con la conclusión del Tribunal, lo que afecta directamente a la relevancia de las pruebas.

Por todo ello, el primer motivo debe ser desestimado en su integridad.

El siguiente motivo y primero relativo a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E. se centra en la falta de prueba de cargo para sustentar el delito de abusos sexuales del apartado a) del "factum", siendo la víctima la menor hija del procesado. Sostiene el recurrente que la declaración de la menor es la única prueba y que la misma no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para convertirse en prueba de cargo suficiente. A continuación, examina lo que denomina exigencias establecidas jurisprudencialmente para aceptar la declaración de la víctima como verdadera prueba testifical, es decir, ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud de la declaración y su persistencia.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen conforme a las prescripciones legales, siendo hábiles por si mismas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. También hemos señalado que cuando es la única prueba se impone una cuidada y ponderada valoración de la misma por el Tribunal de instancia y para ello se han fijado determinadas pautas (falta de ánimo de venganza por hechos o circunstancias anteriores, verosimilitud basada en circunstancias periféricas o persistencia y ausencia de contradicciones relevantes en la declaración), que en ningún caso constituyen requisitos o condiciones objetivas para la validez de la prueba sino criterios o referencias que debe tener en cuenta el Tribunal para la valoración racional del testimonio de la víctima (SSTS 1031/2004 y 275 y 1358/2005, entre muchas).

La Sala de instancia, en el fundamento jurídico segundo, ha valorado la versión efectuada por la víctima considerando que concurren en ella los criterios exigidos por nuestra Jurisprudencia. Ha tenido en cuenta, como ya hemos apuntado en el motivo anterior, que la menor visitó a su madre en las navidades de 2002 o 2003, refiriéndole "que era objeto de tocamientos por su padre y que la obligaba a efectuarle masturbaciones.....", según testimonio prestado por la madre en el acto del juicio oral. También ha valorado la declaración de su novio y de la madre de éste. A la vista de lo anterior no sólo se trata de la declaración de la menor sino de otras declaraciones de personas vinculadas a la misma que recibieron directamente noticia de los hechos incluso con mucha antelación a su denuncia, como es el caso de la madre. Igualmente el Tribunal de instancia, que ha percibido directamente la declaración de cargo de la testigo, ha dispuesto de los informes psicológicos ratificados en el Plenario por sus autores, que no desvirtúan lo manifestado por la primera sino que desde dicha perspectiva lo corroboran. Por ello, no puede negarse en principio la existencia de prueba con aptitud incriminatoria suficiente.

La contravaloración del recurrente al hilo de los criterios expresados más arriba, que en rigor está fuera de lugar en la presunción de inocencia, tampoco puede servir de cauce para cuestionar la estructura racional que subyace bajo la valoración de la Sala de instancia. Hace especialmente hincapié en que la denuncia tiene por objeto liberarse de la custodia paterna, cuestión a la que nos hemos referido más arriba, es decir, que su móvil sería espúrio y por ello la declaración cuestionable. Ahora bien, con independencia que el propio recurrente admite que no acudió espontáneamente a presentar la denuncia sino que fue un mosso d`esquadra conocido de la familia de su novio quien le indicó que fuese al Juzgado de Guardia y que su madre conocía los hechos desde la fecha señalada anteriormente, lo cierto es que, incluso admitiendo el móvil sugerido por el recurrente, ello no significa que los hechos no sean ciertos, siendo compatible su certeza con el hipotético factor desencadenante que arguye el acusado. El argumento de liberarse del control paterno no tiene un apoyo verosímil pues ello habría implicado urdir un verdadero plan en connivencia con el novio y la madre de éste, sin olvidar que la denuncia, insistimos, es consecuencia de la intervención indirecta de ésta que sugiere consultar con un mosso. Además, no podemos olvidar que el padre tiene sobre si los demás hechos objeto de la acusación y que algunos han sido parcialmente admitidos por el mismo. Igualmente no desvirtúa la declaración de la víctima que haya sido parte en el procedimiento, no por ello deja de ser testigo y de ahí las cautelas que es preciso considerar en estos casos. Por último, se refiere el recurso a la imprecisión y ambigüedad del relato de hechos, sin embargo, el lapso de tiempo establecido en la sentencia tiene la suficiente concreción para establecer cual es la norma vigente y excluir la prescripción de los hechos, definiendo suficientemente los hechos típicos en plural como "toda suerte de tocamientos lascivos y caricias en sus genitales", sin que ello suponga quebrantamiento alguno en la redacción del "factum" por imposibilidad de la subsunción, que sería la única vía eficaz para atacar el mismo.

El motivo, teniendo en cuenta lo anterior, debe ser desestimado.

El siguiente motivo formalizado invoca de nuevo el derecho fundamental a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E. en relación con los hechos del apartado B) del "factum", calificados como un delito de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 3 y 182.1 C.P.. Sostiene el recurrente que estos abusos sexuales por prevalimiento respecto de Marí Luz, consistentes en la realización por la menor de una felación al acusado, carecen de sustento probatorio en el acto del juicio oral en cuanto al hecho mismo del acto sexual referido y a la situación de superioridad, desdoblando su argumentación a propósito de cada hecho.

El argumento sustancial estriba en que la prueba a partir de la cual el Tribunal concluye la existencia de la felación no ha sido introducida válidamente en el Plenario. Por otra parte, otros actos sexuales de abuso en el curso de la relación sentimental existente entre acusado y víctima no han sido objeto de acusación ni tienen tampoco constancia alguna en el "factum". La Audiencia ha tenido en cuenta la declaración prestada por Marí Luz ante el Juzgado de Instrucción donde manifiesta, ciertamente estando presente el Letrado de la defensa, "que el denunciado cuando la declarante era menor, le obligó ha hacerle una felación", añadiendo más adelante que ello "tuvo lugar en el domicilio de la dicente en La Roca del Vallés y esto se produjo dentro de las relaciones sexuales que venía manteniendo. Cuando esto sucedió, cree que llevaban tiempo manteniendo la relación. Manifiesta que cuando se produjo ésto la dicente se encontraba sola en el domicilio. Manifiesta que fue intimidada por el denunciado, ya que comenzó a tocarla pero ella no quería. Preguntada si fue amenazada, manifiesta que no fue amenazada, y no portaba pistola ni cuchillo". Pues bien, examinada el acta del juicio oral, la declaración antecedente no ha sido introducida en el mismo conforme a los cánones establecidos por esta Sala cuando se trata de establecer la regularidad de la obtención del medio probatorio. Por una parte, porque no se dió lectura al acta de la declaración ex artículo 714 LECrim., por otra, porque el hecho nuclear de la acusación, la felación con prevalimiento, tampoco fue objeto de interrogatorio contradictorio en el Plenario, como se desprende de la lectura del acta, donde para nada se hace referencia al suceso concreto que constituye el objeto de la acusación y del juicio, luego no existe prueba de cargo válida para sustentar el hecho probado.

Además, tampoco el prevalimiento se desprende nítidamente de la declaración mencionada, admitiendo la testigo que no fue amenazada aunque sí intimidada por el denunciado. Sin embargo, el hecho tiene lugar "dentro de las relaciones sexuales que venía manteniendo", lo que añade cierta ambigüedad a la consistencia de la intimidación, pues no es coherente sostener la existencia de la misma en relación con el hecho concreto de la felación y no con los otros actos de contenido sexual propios de dicha relación, la que admite que tuvo una duración de "unos pocos meses", añadiendo, y así consta en el acta del juicio oral, que "acabó a finales del año 2001 por su madre, porque se enteró de todo lo que estaba pasando entre ellos dos", cuando el acusado también mantenía relación con la madre.

Por todo ello, este motivo debe ser estimado.

También se invoca la presunción de inocencia en relación con el delito de corrupción de menores por el que ha sido condenado el acusado ex artículo 189.1 a) C.P., por entender que no se ha practicado suficiente prueba de cargo al respecto "atendidas las contradicciones entre las declaraciones de las testigos...... Rebeca y Marí Luz". Se sostiene también que las fotografías no han sido halladas y, en fin, que la condena vuelve a basarse en declaraciones de las testigos en fase de instrucción.

La Audiencia argumenta que ha tenido en cuenta las declaraciones de ambas tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, confiriendo a las mismas plena verosimilitud.

Este motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, el no haber hallado las fotografías, que quedaron en poder del acusado, no constituye obstáculo para la existencia del delito siempre que mediante prueba válida se reconstruyan los hechos. En segundo lugar, las contradicciones denunciadas no son sustanciales, pues ambas jóvenes admiten, tanto en la fase de instrucción como en el Plenario, básicamente que el acusado "les dió una cámara para hacerse fotos desnudas" y "las fotos se las quedó él", también concurre el testimonio de referencia de la madre de Marí Luz a propósito de la existencia de las fotos. En el acta de declaración ante el Juez de Instrucción aquélla declara que "se hicieron fotos mutuamente con una cámara digital y siguiendo instrucciones del denunciado, indicándoles que debían ser de contenido erótico y provocativo". El contenido pornográfico de dichas imágenes se deduce de las declaraciones mencionadas que han sido introducidas en el acto del juicio oral mediante el interrogatorio de las acusaciones. En el desarrollo del motivo admite el recurrente que a Rebeca se le preguntó sobre las supuestas posturas "y contestó que no lo recordaba", es decir, no sucede como en el supuesto del delito del apartado B), donde se ha omitido cualquier pregunta sobre los hechos objeto del juicio, y por ello la Audiencia ha podido valorar lícitamente lo declarado también en fase de instrucción, pues la convicción del Tribunal puede sustentarse en una u otra versión siempre que las posibles contradicciones o divergencias se hayan puesto de relieve en el Plenario. Cuando la testigo declara no recordar un determinado extremo de su declaración sumarial es porque la cuestión se ha suscitado. Por otra parte, habida cuenta el contexto general de la prueba desarrollada en el Plenario, el juicio de racionalidad sobre la aptitud incriminatoria de la prueba testifical de la Sala de instancia no es reprochable.

El último motivo extiende la denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia al delito del apartado D) del "factum", calificado como de posesión de pornografía infantil del artículo 189.2 C.P. según la redacción dada al mismo por la L.O. 15/03.

Sostiene el recurrente que la Ley Orgánica citada entró en vigor en fecha 01/10/04 y teniendo en cuenta que los ficheros del ordenador que contenían las imágenes pornográficas estaban borrados y la pericial practicada por la Policía Científica no ha podido determinar con certeza la fecha en que ello se llevó a cabo, la vulneración del derecho invocado es consecuencia de lo anterior. Además de este argumento central, en relación con los indicios con los que ha operado la Audiencia para dictar la condena, expone el acusado una serie de argumentos basados en la declaración testifical del novio de Rebeca acerca del paradero del ordenador en el tiempo anterior a la ocupación del mismo, así como su uso por parte del acusado.

Es cierto que el informe técnico-policial mencionado no alcanza una conclusión inequívoca (folios 704 y siguientes del sumario). Después de exponer los estudios realizados por los peritos en el disco duro, que se encontraba totalmente vacío, consiguieron recuperar una serie de ficheros, siendo posible determinar la fecha de su creación, modificación y último acceso, pero no la fecha de borrado. Teniendo en cuenta lo anterior, el informe aventura la hipótesis de que fueron borrados recientemente debido a que se recuperaron de forma completa, teniendo en cuenta que no es posible recuperar la imágenes borrados si hubiesen sido "machacadas" por el uso del ordenador. La conclusión en todo caso es "que no se puede determinar las fechas de recepción de los ficheros borrados ni su fecha de borrado, si bien se puede hacer una estimación de la fecha de borrado, siendo ésta muy próxima a la última vez que se utilizó el ordenador".

El motivo debe ser estimado.

En primer lugar, porque la conclusión es excesivamente abierta, careciendo de la rotundidad necesaria para establecer una convicción inequívoca sobre la cuestión sustancial que consiste en la posesión y existencia de los ficheros después de la entrada en vigor del precepto penal aplicado. Es cierto que la Audiencia aduce argumentos de racionalidad pero ello no impide que se trate más de una hipótesis que de una certeza. Por otra parte, enlazando con lo anterior, porque los argumentos de descargo no han sido considerados en el sentido de desvirtuar la declaración del testigo mencionado más arriba o bien la hipótesis de la utilización del ordenador en funciones que no implicaban sobrescribir sobre el fichero borrado.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.