STS 618/2003, 5 de Mayo de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón instruyó el Sumario 2/99 por delito de abusos sexuales y agresión sexual contra Jesús Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 22 de marzo de 2.002 dictó Sentencia núm. 4/2002, que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El procesado Jesús Carlos , nacido el día 23 de julio de 1957 y padre de Rebeca , nacida el día 22 de julio de 1983, a partir de que ésta hubo cumplido los ocho o nueve años de edad y movido por el afán de satisfacer su instinto sexual, en repetidas ocasiones, cuyo exacto número no consta, procedió a tocamientos lascivos por el cuerpo de la entonces menor, que comenzaban a producirse por encima de la ropa que la niña vestía y algunas veces finalizaban por debajo de la ropa ó una vez que el procesado había desnudado a Rebeca y se concretaban especialmente en el pecho, las nalgas y las piernas de la niña y en ocasiones llegaban a la vulva.

SEGUNDO.- En un día no determinado del mes de abril de 1998. mientras su esposa y madre de Rebeca -Doña Encarna - había salido del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , núm. NUM000 de Castellón, entró el procesado en la habitación de su hija, que estaba leyendo un libro en la cama y, después de bajar la persiana de la ventana, para dar satisfacción a su apetito sexual la desnudó de cintura hacia abajo y, tras desnudarse él mismo, la penetró vaginalmente con su pene y contra la voluntad de Rebeca , que se resistía, venciendo dicha oposición tanto por su natural superioridad dada su condición de padre de aquélla, como sujetándola fuertemente por los brazos.

Tras esta ocasión, el acusado realizó con igual fin hechos similares (consistentes en penetrar vaginalmente a su hija), en varias ocasiones que no ha llegado a ser debidamente precisadas a lo largo del juicio, en todas las cuales aprovechaba Jesús Carlos que la madre de la menor no estaba en el domicilio familiar, o bien se encontraba en otras dependencias del mismo, cerrando en este caso la puerta de la habitación de su hija para llevar a cabo su propósito, pese a la oposición de Rebeca , que vencía cogiéndola con fuerza por los brazos.

Sin perjuicio de lo que acaba de decirse, cometió uno de tales hechos en los últimos días del mes de julio de 1999, poco después de la muerte del abuelo materno de Rebeca , al que ésta estaba especialmente unida; en tal ocasión, se introdujo en procesado en la habitación y cama de la menor cuando ésta dormía y tras desnudarla y hacer él lo propio introdujo su pene en la vagina de su hija, a la vez que la sujetaba con fuerza, pese a que ésta le pedía que la dejara en paz.

Parecido ataque llevó a cabo el día 14 de marzo de 1999, último de las Fiestas de la Magdalena de Castellón, en que padre e hija coincidieron a solas en el domicilio familiar entre las 21 y las 22 horas, el primero preparándose para iniciar su jornada laboral en el Ayuntamiento de Castellón, en el que a la sazón desempeñaba sus funciones como agente de la Policía Local, y Rebeca cambiándose de ropa para salir con su novio y amigos. Cuando la menor estaba abrochándose los botones del pantalón entró en su habitación Jesús Carlos y, tras bajarle los pantalones, la tumbó en la cama y la penetró vaginalmente mientras la sujetaba con fuerza, pese a las protestas de su hija.

TERCERO.- Al observar las amigas y compañeras escolares de Rebeca una actitud por parte de ésta especialmente triste, apática y taciturna, insistieron en que les contara lo que le pasaba. Tras el inicial silencio de la menor, accedió ésta a narrar lo que su padre le venía haciendo, lo que también contó al que entonces era su novio. Unos y otros insistieron en que no debía Rebeca soportar la situación por más tiempo, sino que inmediatamente debía contárselo a su madre Doña Encarna .

Así lo hizo la menor el día 5 de abril de 1999, en que contó a su madre lo que sucedía cuando el procesado se encontraba fuera del domicilio desarrollando su labor de funcionario policial. La inmediata reacción de Doña Encarna fue, sin dejar el menor resquicio a la duda, negar tajantemente que pudiera ser cierto lo que su hija le contaba -a la que reprochó que lo que quería era arruinar a su padre-, reclamando la inmediata presencia del procesado. Una vez que éste llegó, negó que fuera verdad lo que su hija contaba y echó en cara a ésta el estado de nervios en que su madre se encontraba, ante cuya presión sicológica y no sintiéndose respaldada en su angustia, dijo Rebeca que era mentira y, aprovechando que el procesado acompañó acto seguido a su esposa al balcón para que le diera el aire y se recuperara, salió la menor del domicilio familiar.

Tras abandonar precipitadamente la casa familiar y dirigirse inicialmente a la de los padres de su novio, denunció los hechos y fue inicialmente albergada en un Centro de Acogida, pasando posteriormente a residir en un Centro de Menores de la generalidad Valenciana, que asumió su guarda y custodia, dada su minoría de edad.

Como consecuencia de los hechos que acababan de narrarse y de la radical incredulidad de su madre, Rebeca , que tiene un hermano siete años menor que ella, ha dejado de mantener relación con su núcleo familiar natural y sufrió ansiedad generalizada, estado deprimido, disminución de la respuesta emocional, alteración del autoconcepto y de la autoestima e ideas de autoculpabilización.

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito continuado de agresión sexual, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de abusos sexuales y a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISION por el delito de agresión sexual, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con las consecuencias que se indican en el último párrafo del Décimo fundamento de Derecho.

Condenamos igualmente a dicho acusado a que, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, satisfaga a Rebeca una indemnización de SESENTA MIL CIEN EUROS (60.100 euros), incrementada desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago en un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos.

Abónese al acusado al que se condena, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le ha sido de abono en otra."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por el procesado Jesús Carlos recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de procesado Jesús Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.1 de la constitución Española en cuanto garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva al admitirse como acerbo probatorio el informe pericial viciado de las psicólogas de la Casa de la Dona, Sra. Begoña , Mónica y Montserrat .

2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia por no constituir en el presente caso prueba de cargo suficiente la declaración de la denunciante y no reunir los requisitos necesarios para enervar la presunción.

3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia como lo demuestra la prueba testifical practicada que demuestran la evidente equivocación del juzgador.

4. - Por vía del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la C.E. que también se infringe, en relación igualmente con los artículos 9.3 y 120.3 de dicho texto legal como demuestra la prueba testifical y pericial practicadas a instancia de esta parte y que demuestran la equivocación del juzgador.

5. - Subsidiariamente.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E. en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia, habida cuenta las imprecisiones y contradicciones de los hechos probadas que no puedan desencadenar el fallo de la sentencia.

6. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E. en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la Constitución Española que también se infringe, ante la imposibilidad material de los hechos declarados probados en la sentencia.

7. - Subsidiariamente.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim.

8. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim. al haber habido error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos que se citan.

9. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24.2 de la C.E. en cuanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia al reflejarse en la sentencia en relación con el delito de agresión sexual el ejercicio de una violencia no acreditada por ninguna de las pruebas practicadas con entidad suficiente como para enervar la presunción.

10. - Subsidiariamente también.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. Por incorrecta aplicación de los art. 178, 179 y 180.4 e inaplicación del art. 181 y 182 todos ellos del vigente C.P.

11. - Subsidiarimente, por vía del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.1 de la C.E. en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en relación igualmente con los art. 24.2, 9.3 y 12.3 de dicho texto legal, en cuanto garantiza el derecho a no confesarse culpable, a no declarar contra sí mismo, vulnerado al utilizarse para la aplicación de la pena impuesta.

12. - Subsidiariamente, por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.1 de la C.E. en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva en relación igualmente con los art. 9.3 y 120.3 de dicho texto legal, en relación con la responsabilidad civil.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, oponiéndose a los motivos del recurso, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 22 de Abril de 2.003 con la asistencia del Letrado del recurrente D. Escolástico Martínez que informó su recurso y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso, informando a la Sala.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección tercera, condenó a Jesús Carlos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro delito continuado de agresión sexual, a la pena de dos años de prisión por el delito de abuso sexual y a la pena de quince años de prisión por el delito de agresión sexual e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial se formaliza recurso de casación por el condenado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar.

Como se expuso en el acto de la vista de este recurso extraordinario de casación por el letrado recurrente, defensor de Jesús Carlos , toda la problemática de la impugnación estaba basada en primer lugar en la vulneración de la presunción de inocencia, con relación a diversas vertientes que analizaremos a continuación, y subsidiariamente, se planteaban los motivos por infracción de ley que se ponen de manifiesto en el décimo de los motivos formalizados.

No obstante, analizaremos en primer lugar el motivo séptimo, que denuncia, mediante quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado por el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la contradicción existente a juicio del recurrente de incluir como fecha de una de las agresiones sexuales la de finales de julio de 1999, siendo así que la denuncia de Rebeca se produjo el día 5 de abril de 1999, pasando seguidamente a una Casa de Acogida de Menores y posteriormente a un Centro de Menores de la Comunidad Autónoma de Valencia.

El motivo tiene que ser desestimado por tratarse de un simple error mecanográfico de la sentencia de instancia, toda vez que los hechos se sitúan tras la muerte del abuelo materno de la menor, Rebeca , que tuvo lugar el día 29 de julio de 1998, conforme reconoce el propio recurrente en su escrito casacional, y ni siquiera se ha insistido ya sobre esto mismo en el acto de la vista de este recurso, lo que producirá sencillamente una rectificación en la segunda sentencia que ha de dictarse

Del propio modo, el octavo motivo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que se citan, que son los informes obrantes en autos de los psicólogos Sres. Esperanza y María Esther , que en tesis del recurrente acreditan la inexistencia de secuelas en la víctima de estos hechos, la menor Rebeca .

El motivo tiene que ser desestimado. El recurrente trata de combatir las afirmaciones fácticas de la Sala sentenciadora relativas a las secuelas padecidas por la menor, y que constan en el relato factual de la sentencia recurrida, cuando expresa que "sufrió ansiedad generalizada, estado deprimido, disminución de la respuesta emocional, alteración del autoconcepto y de la autoestima e ideas de autoculpabilización". Este resultado es consecuencia del informe pericial que valoró el Tribunal Provincial, elaborado por las peritos psicólogas Sras. Montserrat , Begoña y Mónica (folios 175 a 185), y tampoco se contradice incluso con el alegado, pues aunque en éste se expresa la falta de secuelas en el momento de la información y elaboración del peritaje, es lo cierto que también se afirma que no puede concluirse este extremo con rotundidad, dado que hace más de dos años que cesaron tales abusos. En todo caso, la doctrina de esta Sala (Sentencia 834/1996, de 11 noviembre, entre otras muchas, seguida por las Sentencias 787/2002, de 6 de mayo y 915/2002, de 23 de mayo), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995 de 6 marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

En el caso, no hay un solo dictamen coincidente en esta materia, como hemos ya razonado, y por el contrario, la Sala sentenciadora apreció también las declaraciones testificales de las amigas de Rebeca y del novio -entonces- de ella, Daniel , para llegar a dicha conclusión, la cual, por lo demás, es obvia en todo acontecimiento derivados de abusos sexuales incestuosos, como es el caso enjuiciado, encontrándose razonada en el undécimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Daremos ahora respuesta casacional a cada uno de los reproches formalizados por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con vertiente en el derecho a la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En primer lugar, censura el recurrente que no debió admitirse el informe pericial de las peritos psicólogas Sras. Montserrat , Begoña y Mónica (folios 175 a 185), y aunque la referencia constitucional la relaciona el recurrente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en realidad debemos conectarla con el derecho de defensa, porque se basa en la falta de imparcialidad del peritaje practicado, al decir que tales peritos trataban con anterioridad a la víctima, e incluso que era su "cliente".

Sabido es que las dos notas fundamentales que caracterizan la prueba pericial es la imparcialidad de los peritos, de modo que éstos pueden ser recusados, en caso de parcialidad, conforme resulta del art. 468 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y la segunda nota es su fiabilidad, cualidad que depende de la apreciación de su dictamen, y que se basa a su vez en razones de formación y cualificación profesional, derivada de su solvencia y titulación.

Esta censura tiene que ser desestimada, por razones de fondo y forma. En cuanto a esto último, nunca fueron recusadas en momento alguno, y lo único que hizo la defensa del acusado fue proponer otro dictamen pericial que si inicialmente, en fase sumarial, fue incorrectamente denegado, es lo cierto que se practicó al ser solicitado en el escrito de calificación provisional, encontrándose practicado en autos, y en efecto los peritos asistieron al acto de la vista (plenario), ofreciendo sus conclusiones científicas, en contradicción procesal, lo que fue valorado por la Sala sentenciadora, conforme resulta de lo argumentado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia. Con relación al fondo, las peritos no fueron nunca contratadas por la menor Rebeca , sino que al ser ingresada en la Casa de Acogida de los Servicios Sociales de la Generalitat Valenciana, nada más producirse la denuncia por estos hechos, pudieron tener alguna relación profesional previa, conforme a dicha condición, que en nada priva de imparcialidad su cometido, el cual fue encargado por el juez de instrucción (véase el folio 145, que acredita la condición de las psicólogas como pertenecientes a la Conselleria Valenciana de Bienestar Social), y facilitado por la propia institución pública, realizando un peritaje absolutamente profesional, que consistió en una serie de entrevistas abiertas y semiestructuradas tanto con la propia menor, como con su madre y con su padre, nada menos que en diez ocasiones diferentes, en una de las cuales, la llevada a cabo el día 3 de junio de 1999, se realiza -con autorización judicial- conjuntamente entre la menor y su padre, el imputado Jesús Carlos , con las técnicas que se dejan reflejadas en el informe obrante en autos (folios 175 y siguientes), y mediante grabación videográfica, lo que le robustece de seriedad y profesionalidad. En el curso del informe se barajan cuatro hipótesis tanto referidas a si miente, como si los abusos fueron causados por otra persona, que no su padre, y le imputa a éste los hechos, como si por cualquier motivo exagera o fabula los hechos, o bien son verosímiles las afirmaciones que se contienen en el escrito de denuncia ante la policía judicial y el juzgado instructor. Es, pues, un trabajo impecable, del que no se puede tampoco reprochar las grabaciones al imputado, ya que fueron realizadas ante su presencia y con su consentimiento, no comprendiendo la razón de la queja del recurrente. De todo su estudio, contrastado y prestado en el plenario, en contradicción procesal, se llega a la conclusión de que el relato de la menor Rebeca es fiable y coherente de forma que las conductas que describe hacen presuponer que la menor sufrió abusos sexuales por parte de Jesús Carlos .

A esta misma conclusión llegaron los peritos nombrados a instancia de la defensa, pues concluyeron que "si bien, no puede esperarse una total coincidencia entre las distintas declaraciones realizadas por la menor, existe consistencia en las declaraciones en cuanto al olvido natural que presenta la menor en relación a ciertos acontecimientos, y en relación a la coincidencia con el acontecimiento fundamental". Únicamente se discrepa en el número de veces que fue "violada por su padre", ya que describe con detalle cuatro ataques, sin embargo en la segunda entrevista la menor afirma "haber sido violada seis o siete veces", e incluso más adelante dijo "hubo una temporada que fueron muchas veces seguidas, que pasaba más de una vez a la semana".

De todos modos, lo cierto es que existe siempre coincidencia esencial en esas cuatro veces, que han sido localizadas en el tiempo y en el espacio (la primera vez que se produce la penetración vaginal , con el acontecimiento de la sangre en las sábanas y en su ropa interior, en su propio dormitorio, la segunda vez, tras la muerte de su abuelo materno, la tercera vez, en navidades, y la cuarta vez en las fiestas de la Magdalena, previamente a que su padre entrara de servicio, y cuando fue su novio a buscarla).

El informe de los médicos forenses (folios 91 y siguientes) es igualmente contundente, conforme consta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, dando por verosímil y creíble la declaración de la menor, y fundamentalmente, por lo que hace a su función en el proceso que estudiamos, se acreditó con su dictamen que el himen de la menor se encontraba bilabiado, "con signos de desfloración antigua en forma de desgarro cicatrizado", de data incalculable, pero que corrobora las penetraciones vaginales de que fue objeto, conforme a su declaración.

Se cumplen, en consecuencia, los requisitos que esta Sala Casacional ha establecido para apreciar la declaración de la víctima de un delito de naturaleza sexual. Esta Sala (entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 2000) viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia (Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994, entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000, son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. Rebeca tiene unos resortes mentales suficientemente maduros.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994). En este sentido, nada obtenía la menor al denunciar a su propio padre de abusos sexuales.

2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

   1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   Conforme a estos parámetros, el testimonio de la menor Rebeca , estaba robustecido de verosimilitud, que lo acredita su propio relato, y los informes periciales, muy completos, a los que ya hemos hecho referencia, en número de tres, todos ellos coincidentes, cualquiera que fuera la procedencia de tales dictámenes. Por lo demás, también hay datos complementarios (denominados también periféricos) que avalan la veracidad de sus afirmaciones. En este sentido, dos amigas de la menor, prestaron declaración en el acto del juicio oral, manifestando que Rebeca les había relatado lo ocurrido, una vez que ellas, tras su estado general de abatimiento, la inquirieron por la razón del mismo. Del propio modo, su entonces novio Daniel , también relató los pormenores que conocía a través de ella de esta cuestión, y su madre fue finalmente receptora de su denuncia, si bien ésta no la creyó, lo que en absoluto es dato que permita suponer la mendacidad de sus afirmaciones. La falta de coincidencia en el número concreto de penetraciones vaginales por parte del acusado, cuando quedan perfectamente demostradas al menos cuatro, con gran precisión, no permite deducir que todo lo ocurrido sea mera fabulación de la menor, sino fruto del paso del tiempo, o del aturdimiento comprensible de la menor.

   Con las consideraciones que dejamos expuestas, respondemos a los seis primeros motivos del recurso, los cuales no pueden prosperar, al estar todos ellos enlazados con el derecho fundamental de la presunción de inocencia, y el intento de que esta Sala Casacional vuelva, al margen de la inmediación, a valorar la prueba de contenido personal, como pretende el recurrente.

El noveno motivo del recurso, igualmente formalizado por vulneración del derecho de presunción de inocencia, trata de combatir el empleo de violencia o intimidación en la ejecución de las agresiones sexuales.

El motivo tiene que ser estimado. Ni la "natural superioridad dada la condición de padre" puede ser tenida en cuenta a estos efectos, ni el hecho de que la violencia se produjere al sujetarla fuertemente por los brazos, ha sido incontestablemente probado, vulnerándose la presunción de inocencia del acusado, como ha puesto de relieve el recurrente, pues tanto en la primera declaración policial, al formalizar la denuncia, como en las declaraciones que le fueron tomadas en fase sumarial, no destaca violencia alguna más allá de tal sujeción por los brazos, repitiendo que los acontecimientos contra su libertad sexual se produjeron "sin llegar a pegarle ni agredirle físicamente y la abusó sexualmente llegando a la penetración, dejándola libre cuando escuchó que su madre abría la puerta del dormitorio" (folio 4), o que la declarante no se resistía (folio 17), añadiendo "para que no la hiciese daño" (folio 55), y en el juicio oral: "nunca le dijo nada a su padre para que la dejara en paz", o la declaración de su novio Daniel (folio 22): "solamente le dijo que la cogía de los brazos fuerte hasta que ella cedía". En el propio fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, la Sala sentenciadora duda sobre tal fuerza, alegando "aunque tenga lugar sin el empleo de fuerza física", el natural debilitamiento ante los requerimientos de su propio padre es ya constitutivo de intimidación. El art. 178 del Código penal exige para que se cometa un delito de agresión sexual "violencia o intimidación", de modo que el prevalerse de una de las relaciones previstas en el art. 180.4º del propio Código, no es más que un plus en tal violencia o intimidación que necesariamente tiene que existir. Han de desaparecer, pues, del "factum" las alusiones a la fuerza que no resultan propiamente de las declaraciones de la menor, y que son consecuencia de la propia dinámica comisiva del autor, agarrando a la menor cuando la penetraba, venciendo su oposición no con violencia ni intimidación, sino mediante consideraciones relativas a su ascendencia paterna, constituyendo el suceso un abuso sexual incestuoso, de naturaleza continuada.

El motivo décimo, formalizado por infracción de ley, denuncia en consecuencia con el anterior, la indebida aplicación de los artículos 178, 179 y 180.4 del Código penal, en su redacción anterior a 1999, que se corresponde con la calificación que la Sala sentenciadora deja razonada en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, sin que se haya impugnado expresamente el episodio de abusos sexuales sin penetración vaginal, esto es, los tocamientos lúbricos efectuados por el acusado sobre su hija y en la partes íntimas del cuerpo de ésta, guiados por la finalidad de satisfacer los instintos sexuales de Jesús Carlos , desde que la víctima tenía ocho años de edad hasta el mes de abril de 1998, en que se produce el primer abuso sexual con acceso carnal, a partir de los cuales, al menos, constan expresamente probados tres más, hasta el episodio de las fiestas de la Magdalena (cuarto abuso), en que seguidamente se denuncian los hechos. Con base en la edad de la menor, menos de doce años, y la continuidad delictiva, el Tribunal de instancia aplicó el art. 181.2.2º del Código penal e impuso la pena en dos daños de prisión, que aquí debe ser ratificada, al no haberse impugnado expresamente, y porque son dos episodios delictivos totalmente diferentes; los abusos mediante tocamientos inconsentidos a la menor no tienen por qué quedar integrados en el abuso sexual con acceso carnal, que a continuación vamos a declarar, porque son dos delitos completamente diferentes, no un delito que muta la calificación por razón del traspaso de la víctima de los doce (ahora, trece) años de edad.

En efecto, el motivo tiene que ser estimado toda vez que los accesos carnales llevados a cabo por el acusado son constitutivos de un delito abusos sexuales incestuoso por ascendiente, sin violencia o intimidación y con abuso de superioridad, de los artículos 181.1 y 182, 2º, 1º del Código penal, abuso de superioridad que se deduce de la expresión que consta en el "factum", relativa a que el consentimiento se vencía por "su natural superioridad dada su condición de padre de aquélla", y que por la continuidad delictiva, aplicable a los abusos sexuales (y muy excepcionalmente, dada la doctrina de esta Sala, con respecto a los delitos de agresión sexual), es procedente aplicar en su máxima extensión de seis años de prisión, sin perjuicio de quedar penalizados aparte los abusos sexuales consistentes en tocamientos por todo el cuerpo, mientras la menor no había alcanzado aún los doce años de edad (y correlativamente no consentidos), que se describen igualmente en el "factum", y que como hemos ya argumentado no han sido impugnados de forma expresa, constituyendo en todo caso un claro episodio aparte en el iter delictivo del acusado.

En consecuencia, no procede analizar ya el motivo duodécimo, por su carácter de subsidiario respecto al anterior que se refiere a la individualización penológica que llevó a cabo la Sala sentenciadora, al quedar ésta sin efecto, y el siguiente, y último, décimo tercero, que censura la cuantificación de la responsabilidad civil que están fuera del control casacional de este recurso, al pedir una rebaja de la misma, y que se corresponde con afirmaciones fácticas que quedaron descartadas ya al desestimar el motivo octavo del acusado por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al estimarse parcialmente el recurso de casación, debemos declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Se mantienen y se reproducen en su integridad, salvo los apartados relativos a la "fuerza" que se describen en el mismo, que expresamente se dejan sin efecto. Igualmente, se corrige el error padecido cuando se dice "en los últimos días del mes de julio de 1999", por "en los últimos días del mes de julio de 1998".

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar los hechos probados, a partir de lo relatado desde el mes de abril de 1998, como constitutivos de un delito abusos sexuales por ascendiente, sin violencia o intimidación y con abuso de superioridad, de los artículos 181.1 y 182, 2º, 1º del Código penal, en continuidad delictiva, al que procede imponer la pena de seis años de prisión. Se mantiene la calificación de los hechos anteriores como hizo la Sala sentenciadora como constitutivos de un delito continuado del art. 181.1 y 2.2º del Código penal que impuso la pena en dos años de prisión. En todo caso, se impondrá como accesoria la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Carlos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y abuso de superioridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo y dando por reproducida la condena por otro delito de abuso sexual sin acceso carnal, y sin consentimiento, también definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria, en ambos delitos, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena.

En lo demás (responsabilidad civil y costas procesales) damos por reproducidos los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.