STS 584/2007, 27 de Junio de 2007

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2007:4538
Número de Recurso1937/2006
Número de Resolución584/2007
Fecha de Resolución27 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil siete.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones del acusado Juan Pablo y de la Acusación Particular Andrea, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó al anterior acusado por delitos de abuso sexual, lesiones y amenazas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por las Procuradoras Sras. Casado Deleito y Montes Agustí.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Torremolinos instruyó sumario con el nº 2 de 2.003 contra Juan Pablo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 12 de abril de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado y así se declara que en la madrugada del 5 de noviembre de 2001 el procesado Juan Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, tras discutir con Andrea en un bar de Puerto Marina de Benalmádena, la cual había sido su novia durante siete meses, le cogió su móvil y su bolso, manifestándole que si quería recuperarlo que lo acompañase hasta el turismo, a lo que en un principio ella se negó, para acceder posteriormente, encontrándose ambos bajo los efectos del alcohol, que limitaba sus facultades intelectivas. Una vez allí la introdujo por la fuerza en el coche y como ella intentase salir, él la golpeó contra el vehículo, golpeándose con la cabeza y perdiendo el conocimiento, momento que el acusado aprovechó, con ánimo libidinoso, para penetrarla vaginalmente con su pene, previa rotura de las bragas, mientras la insultaba con expresiones como puta y zorra, lo que ella oyó al despertarse, momento en que seguía siendo penetrada, pero sin que conste que el procesado se percatase de la recuperación del conocimiento. Una vez terminado el acto sexual el procesado obligó a Andrea a acompañarlo hasta su apartamento, donde le apuntó con una pistola de fogueo, insultándole de forma similar y al tirarle ella un cenicero, le respondió con un puñetazo en la nariz, por lo que sangró abundantemenete, por lo que la introdujo vestida en la ducha para limpiarle la sangre, constando que durante la estancia ella pudo abandonar el domicilio lo que no efectuó dado que lo que deseaba era que la acompañase al médico. Debido a las heridas la referida convenció al procesado para que la llevase al hospital con la promesa de no denunciarlo, pese a lo que requirió auxilio una vez que llegó al centro hospitalario. A consecuencia de estos hechos Andrea sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, fractura de huesos propios de la nariz, contusión en rodilla derecha, contusión en pómulo derecho, excoriación en región lumbar derecha, policontusiones, y erosiones varias que requirieron además de la primera asistencia tratamiento de la fractura nasal y reposo domiciliario, tardando en curar 61 días de los que 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela un síndrome depresivo postraumático valorado en el máximo, diez puntos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, un delito de lesiones y un delito de amenazas, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez y analógica de duración indebida del procedimiento, a la pena, por el delito de abuso sexual de un año de prisión; por el delito de lesiones a seis meses de prisión, por el delito de amenazas a seis meses de prisión con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las 3/5 partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular e indemnización a Andrea de cinco mil euros por las lesiones, y en cincuenta mil euros por los daños morales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, si no se hubiese aplicado a otra, reclámese la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida. Procede la absolución de los delitos de detención ilegal y de tenencia ilícita de armas, declarando de oficio las dos quintas partes de las costas procesales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones del acusado Juan Pablo y de la Acusación Particular Andrea, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al entender esta parte, que tras asumir la comisión del delito de lesiones, la única prueba de cargo existente, respecto de los demás delitos por los que ha sido condenado, es palmariamente inhábil para destruir la presunción de inocencia del artículo 24 de la C.E.; Segundo .- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E.Cr ., al entenderse infringidos los artículos 169.2 y 21.1 del C. Penal ; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número 2 del mismo artículo 849 de la L.E.Cr . se hace al considerarse error en la apreciación de la prueba sobre el grado de intoxicación alcohólica de mi representado en la madrugada del día de autos a la vista de los folios 84 y 213 de los autos, en relación con los folios 206 y 208; Cuarto.- Al amparo del artículo 851.1 de la L.E.Cr . por quebrantamiento de forma, al entender que "no se expresa clara y terminantemente cuáles han sido los hechos que se consideran probados".

    1. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Andrea, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Cr ., por inaplicación del artículo 179 del C. Penal, en relación con la agravante específica del artículo 180.1.1º del mismo texto legal; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Cr ., por inaplicación del artículo 182.1 del Código Penal ; Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número uno del artículo 849 de la L.E.Cr ., por inaplicación del artículo 163.1 del C. Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos, solicitó la inadmisión del interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo, apoyando los dos primeros motivos del interpuesto por la representación de la Acusación Particular Andrea y solicitando la inadmisión del tercero, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de junio de 2.007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La A.P. de Málaga condenó al acusado, Juan Pablo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del art. 181.2 del C.P ., de un delito de lesiones del art. 147 C.P . y de un delito de amenazas del art. 169.2 C.P ., absolviéndole del delito de detención ilegal del art. 163.1, así como del de tenencia ilícita de armas que también se le imputaban por las acusaciones.

Los hechos de que trae causa estos pronunciamientos consisten, según el "factum" de la sentencia, en que

"En la madrugada del 5 de noviembre de 2001 el procesado Juan Pablo, mayor de edad, sin antecedentes penales, tras discutir con Andrea en un bar de Puerto Marina de Benalmádena, la cual había sido su novia durante siete meses, le cogió su móvil y su bolso, manifestándole que si quería recuperarlo que lo acompañase hasta el turismo, a lo que en un principio ella se negó, para acceder posteriormente, encontrándose ambos bajo los efectos del alcohol, que limitaba sus facultades intelectivas. Una vez allí la introdujo por la fuerza en el coche y como ella intentase salir, él la golpeó contra el vehículo, golpeándose con la cabeza y perdiendo el conocimiento, momento que el acusado aprovechó, con ánimo libidinoso, para penetrarla vaginalmente con su pene, previa rotura de las bragas, mientras la insultaba con expresiones como puta y zorra, lo que ella oyó al despertarse, momento en que seguía siendo penetrada, pero sin que conste que el procesado se percatase de la recuperación del conocimiento. Una vez terminado el acto sexual el procesado obligó a Andrea a acompañarlo hasta su apartamento, donde le apuntó con una pistola de fogueo, insultándole de forma similar y al tirarle ella un cenicero, le respondió con un puñetazo en la nariz, por lo que sangró abundantemenete, por lo que la introdujo vestida en la ducha para limpiarle la sangre, constando que durante la estancia ella pudo abandonar el domicilio lo que no efectuó dado que lo que deseaba era que la acompañase al médico. Debido a las heridas la referida convenció al procesado para que la llevase al hospital con la promesa de no denunciarlo, pese a lo que requirió auxilio una vez que llegó al centro hospitalario. A consecuencia de estos hechos Andrea sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, fractura de huesos propios de la nariz, contusión en rodilla derecha, contusión en pómulo derecho, excoriación en región lumbar derecha, policontusiones, y erosiones varias que requirieron además de la primera asistencia tratamiento de la fractura nasal y reposo domiciliario, tardando en curar 61 días de los que 15 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela un síndrome depresivo postraumático valorado en el máximo, diez puntos".

RECURSO DEL ACUSADO Juan Pablo

SEGUNDO

Comienza el acusado su impugnación casacional formulando un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 C.E ., si bien, limitado al delito contra la libertad sexual sancionado.

Recuerda el recurrente la doctrina de esta Sala según la cual, la sola declaración de la víctima en esa clase de delitos es prueba insuficiente para destruir la presunción de inocencia si no viene corroborada por otros elementos periféricos. Sin embargo, esos datos corroboradores sí existen y han quedado acreditados debidamente, como son las lesiones sufridas por la víctima consecuencia de la agresión, la existencia de las bragas rotas y el estado de excitación con que se presentó en el Hopistal, todo lo cual resulta de todo punto incompatible con la versión del acusado de que se trató en una relación sexual consentida.

Por lo demás, las alegaciones del recurrente contenidas en el motivo son intranscendentes a los fines impugnativos, pues la mera alusión al "resentimiento de la víctima contra su antiguo novio", no sólo es una simple invocación especulativa, voluntarista y gratuita, sino que, aunque ello fuera cierto y hubiera quedado probado, no excluye la realidad de los hechos y la credibilidad que los jueces a quibus otorgan a la testigovíctima al valorar sus declaraciones apoyados en la gran ventaja de la inmediación.

Asimismo, carecen de relevancia las alegaciones sobre las contradicciones en que se dice incurrió la víctima, ya que, obviamente, se refieren a extremos sumamente accesorios que en ningún caso tendrían capacidad para evidenciar mendacidad de aquélla al relatar lo sucedido.

TERCERO

Ahora por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega indebida aplicación del art. 169.2 C.P . que tipifica el delito de amenazas no condicionales.

Sostiene el recurrente que el hecho declarado probado de que, ya en el domicilio, "le apuntó con una pistola de fogueo", no cumple el requisito de la convicción del sujeto pasivo de que el mal con el que se amenaza sea real, serio y persistente, por cuanto, se nos dice, la víctima sabía que la pistola no era un arma de fuego auténtica, sino de fogueo.

El motivo debe ser desestimado.

Nada se dice en la sentencia sobre el conocimiento que pudiera tener la víctima sobre el arma con la que el acusado le apuntó, de la que se precisa más adelante que el arma en cuestión "resultó ser de fogueo", no que la mujer conociera este extremo, cuando, por otra parte, sus declaraciones desbaratan la alegada falta de inquietud, intimidación y zozobra producidas por la acción amenazante, cuando aquélla manifiesta ".... que cogió una pistola, la cargó y le apuntó con ella, que sintió mucho miedo ..... que sabe que tiene tres armas y

que también tiene un rifle; que no sabía si podía disparar el arma".

No debe olvidarse que el episodio de la pistola estuvo precedido y seguido de grave violencia física contra la víctima, amén de insultos y afrentas varias, todo lo cual hacía verosímil la angustia de la mujer al verse apuntada con el arma, al punto de declarar en el juicio oral que pensaba que no saldría viva cuando el acusado tomó la pistola, la cargó y la apuntó. En esta situación, ninguna duda cabe que se satisface cumplidamente el componente esencial del tipo, cual es la inquietud y zozobra en el ánimo de la víctima por la acción del sujeto activo.

CUARTO

También por infracción de ley se denuncia la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez como muy cualificada. Este motivo se articula "de manera conexa" con el de error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., a cuyo efecto el recurrente señala el acta del juicio oral, sin más concreción, y los folios 84, 206, 208 y 213.

El acta del juicio oral no constituye documento a efectos casacionales.

El folio 84 recoge una manifestación personal del Jefe de la Policía Local de Benalmádena que no menciona al acusado.

Los folios 206 y 208 contienen actas de las declaraciones de testigos en sede judicial, que tampoco son documentos.

Y el folio 213 es también una declaración de dos funcionarios policiales documentada por escrito que no es "documento" del art. 849.2º L.E.Cr .

Si a todo ello se añade que el Tribunal valoró las declaraciones de estos policías y que no hay prueba documental alguna que acredite que el Tribunal de instancia se equivocó al declarar que la intoxicación etílica que padecía el acusado "no puede entenderse como de especial significación o calificación al no probarse una intensidad excesiva", es claro que tampoco incurrió en error de derecho al apreciar la embriaguez como atenuante ordinaria y no como muy cualificada o semieximente.

QUINTO

El último motivo denuncia quebrantamiento de forma del art. 851.1 L.E.Cr . por falta de claridad de los hechos probados, si bien el desarrollo de la censura se desliza por el camino ya recorrido de la presunción de inocencia que nada tiene que ver con el vicio de forma que cobija el motivo. La descripción de los hechos que han quedado transcritos evidencia la total falta de fundamento de la censura al ser perfectamente comprensibles y no adolecer de oscuridad o ambigüedad que les hagan ininteligibles.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR Andrea

SEXTO

Alega la acusación particular infracción de ley por no haberse apreciado por el Tribunal sentenciador el delito de detención ilegal tipificado en el art. 163.1 C.P .

Como todo motivo que se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., el contenido de la declaración de Hechos Probados es el punto de partida para la resolución de la censura.

Allí se describe una primera acción, cuando el acusado "la introdujo por la fuerza en el coche, y como ella intentase salir, él la golpeó ....". Se dice también que al terminar el acto sexual, el acusado "obligó" a la víctima a acompañarlo hasta su apartamento, donde le apuntó con la pistola, le propinó un puñetazo en la nariz por la que sangró abundantemente, ".... constando que durante la estancia ella pudo abandonar el domicilio .....".

Es doctrina consolidada de esta Sala que el delito de detención ilegal es una infracción instantánea, que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tiene lugar. En directa relación con los artículos 17 C. E. y 489 L.E.Cr., ha de moverse obligatoriamente alrededor del significado de los verbos nucleares del tipo: detener y encerrar. En ambos casos se limita gravamente el derecho de toda persona a la deambulación, de desplazarse de un sitio a otro por su propia y libre decisión, o de permanecer o no en un lugar determinado según su libre albedrío.

Se trata también de un delito permanente en el que la realización inicial del resultado, la privación de libertad, inicia el período consumativo del delito que se mantiene en tanto en cuanto el sujeto pasivo permanece detenido ilegalmente, es decir, la consumación se inicia justo en el momento en el que el autor realiza el resultado y permanece consumándose, en ese período inicialmente abierto con la concrección del resultado y que perdura en tanto que el sujeto pasivo permanece en ese estado de privación de libertad.

El relato histórico de la sentencia ya nos muestra una primera acción de privación de libertad realizado contra la voluntad de la víctima, a la que el sujeto activo introduce por la fuerza en el coche, donde aquélla no quiere permanecer, intentando salir del vehículo, que fue impedido por el acusado mediante el empleo de la violencia física que ocasionó a aquélla un traumatismo craneoencefálico que provocó la pérdida del sentido.

Esta antijurídica situación se extiende en el tiempo hasta que fue recobrado el sentido por la víctima y concluido el coito que el acusado llevó a cabo mientras aquélla se encontraba inconsciente. Cabe señalar que el Tribunal de instancia omite toda valoración jurídica de esta secuencia de los Hechos Probados, ya que la única referencia que aparece en la fundamentación jurídica para justificar la absolución por este delito, consiste en que la víctima ".... no fue obligada a permanecer en la vivienda del acusado, tal y como se describe en los hechos probados y ella manifestó en el acto del juicio y en la instrucción (folios 7, 14 y 32), por lo que procede la absolución por el mismo". Sin embargo, este pronunciamiento absolutorio debe ser revocado. En primer lugar porque la situación de privación de libertad de movimientos de la víctima se prolongó en el tiempo y sin solución de continuidad cuando concluido el primer acto del drama analizado, "el procesado obligó a Andrea a acompañarlo hasta su apartamento ......", es decir, imponiéndole un desplazamiento contrario a la voluntad de la víctima, sin duda

gravemente intimidada por la brutal violencia física realizada por el acusado precedentemente, de manera que si el primer episodio integra el concepto típico de encerrar, esta segunda acción equivale a detener.

Pero es que, además, la afirmación de la sentencia de que Andrea, una vez conducida al domicilio del acusado "no fue obligada a permanecer en la vivienda .....", esto es, que pudo abandonar la misma cuando

hubiese querido, es un juicio de valor infundado y arbitrario. Debe tenerse muy en cuenta a estos efectos, la situación de profundo y grave amedrentamiento de la mujer, víctima de la brutal agresión física precedente y de la penetración vaginal sufrida -cuando menos sin su consentimiento-, trasladada a la fuerza a la vivienda del acusado, donde fue amenazada con una pistola y donde volvió a sufrir agresiones físicas que le rompieron los huesos de la nariz. Desde luego, no ofrece la situación idónea para que aquélla hubiera desafiado la previsible reacción del acusado en el caso de haber tomado la decisión de abandonar el lugar libremente.

Sucede, por otra parte, que la cobertura que ofrece la sentencia a la permanencia voluntaria de Andrea en el domicilio de su agresor, no se ajusta a la realidad. Basta comprobar las declaraciones de la víctima que cita el Tribunal para verificar que en ninguna de ellas se hace alusión a que ésta tuviera libertad para abandonar el lugar, pero, sobre todo -y el artículo 899 L.E.Cr . nos faculta para examinar los autos- resulta sumamente significativo que la víctima declarase ante el Juez de Instrucción (con presencia activa del letrado defensor del acusado), "que no tuvo ocasión de escapar de su novio cuando estaba en el apartamento ......",

precisando en el juicio oral que del coche al piso iba con los pantalones quitados e iba caminando muy mal, que él la dejó en el suelo a la entrada del piso, que puso música y se puso a cantar y a fumar y ella pensó podría salir e intentó abrir la puerta para avisar a alguien porque no podía casi caminar, que él llegó y cerró la puerta y le quemó con el cigarro en la pierna. No sólo, pues, el acusado impidió a la víctima salir de la vivienda a pedir auxilio, sino que Andrea sostuvo siempre que en las condiciones tan maltrechas en las que se encontraba por las agresiones sufridas, no podía abandonar sola el apartamento, pidiendo por ello al acusado que la llevara a un hospital, a lo que éste se negaba hasta que aquélla le prometió que diría que las graves lesiones que padecía no eran consecuencia de los golpes que aquél le propinó, sino de una caída.

Concurren, por consiguiente, todos los elementos materiales que configuran el tipo penal. Y en cuanto al componente subjetivo, tampoco cabe duda de su concurrencia, pues aunque no quedan suficientemente definidos los móviles que impulsaban la actuación del acusado, éste es un componente no constitutivo del tipo, que lo único que requiere es que el sujeto activo tenga conciencia de la ilicitud de su acción y voluntad de ejecutarla, bastando (véanse SS.T.S. de 25 de noviembre de 2.002 y la nº 1516/2005 ) que el acusado tenga una idea clara de la ilicitud de su conducta. En este sentido, debemos subrayar que si la doctrina de esta Sala sostiene que el delito de detención ilegal es de consumación instantánea, ello presupone que los actos de ejecución realizados sean suficientes para tener por cierto el ánimo o intención de privar de libertad ambulatoria al sujeto pasivo. Puede ser indiferente para la integración del delito el móvil o intención remota que anima al sujeto activo de la acción, pero no lo es su intención inmediata, la cual, en el presente caso, resulta manifiesta a la vista de la conducta ejecutada por el acusado.

El motivo debe ser estimado y por ello, casada la sentencia impugnada, dictándose otra por esta Sala en la que se condene al acusado por el delito del art. 163.2 C.P . Este precepto resulta aplicable a tenor del último inciso del penúltimo párrafo del "factum". De manera que siendo la pena de dos a cuatro años de prisión, y concurriendo la atenuante de embriaguez y la de dilaciones indebidas, entra en juego el art. 66.2

C.P ., procede rebajar esta pena en un grado, resultando así la de prisión de uno a dos años, considerando proporcional la de un año y un mes de privación de libertad.

SÉPTIMO

En relación con el ataque a la libertad sexual, la acusación particular formula dos motivos, ambos por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr .

Se denuncia la incorrecta falta de aplicación del art. 182.1 C.P .

La sentencia tipifica los hechos como delito de abuso sexual del art. 181. Y aunque no lo especifica, es claro que incardina aquéllos en el epígrafe 2 del precepto al exponer que el acusado se aprovechó del estado de inconsciencia de la víctima.

Sin embargo, y a pesar de declarar probado la acción de la penetración vaginal, y de reiterar esta circunstancia en el F.J. Primero, no se aplica -sin duda por error omisivo- el art. 182.1, que agrava la pena del delito básico de abuso sexual cuando éste "consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal .....",

fijándola en prisión de cuatro a diez años.

El motivo debe ser estimado con arreglo al petitum de la recurrente y, de acuerdo a las reglas penológicas del art. 66.2 antes citadas, esta pena deberá ser rebajada en un grado (2 a 4 años de prisión) y, dentro de ésta, establecerla en tres años de prisión.

Todo ello con independencia de la resolución del otro motivo casacional.

OCTAVO

Se queja la recurrente de que el Tribunal de instancia debió haber integrado los hechos en los artículos 179 y 180.1.1º C.P ., es decir, delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal empleando violencia o intimidación con carácter particularmente degradante o vejatorio. Sostiene el motivo que la acción desplegada por el acusado descrita en los hechos probados, estuvo presidida por una enorme violencia e intimidación más que suficiente para condenar por delito de agresión sexual de los artículos 179 y 180 C.P .

Que hubo graves actos de violencia por parte del acusado sobre la víctima, es una realidad incuestionable según la narración histórica de la sentencia, como lo es que las agresiones físicas se efectuaron antes y después de la penetración vaginal de la mujer inconsciente. Ahora bien, la aplicación del tipo de agresión sexual del art. 179 exige necesariamente que la violencia o la intimidación se utilicen por el sujeto activo con el objetivo de forzar la voluntad contraria del sujeto pasivo a la relación sexual pretendida por aquél, y no con otra finalidad.

Según la doctrina de esta Sala, por violencia debe entenderse el acometimiento, coacción o imposición material, que implica una agresión real más o menos violenta sobre la víctima (véase STS de 17 de julio de

2.000, entre otras) dirigida a vencer y doblegar por el ejercicio de la fuerza física la oposición y resistencia de la víctima. La intimidación supone el empleo de cualquier forma de coacción, uso de "vis compulsiva" o "vis psychica", amedrantamiento o amenaza que compele a ceder a los propósitos lascivos del agente ante el anuncio de un mal grave, racionalmente creible, e inminente, con capacidad por ello de afectar los resortes defensivos de la víctima cuya capacidad volitiva es perturbada, acentuada y seriamente (sentencias de 20 de Marzo de 1.990, 2 de Diciembre de 1.991, 2 de Julio de 1.993 y 15 de Septiembre de 1.994 ). En todo caso la utilización de la fuerza o de intimidación ha de preceder inmediatamente al acceso carnal y encaminarse a conseguirlo.

Pues bien, en el caso actual, ninguna mención se hace en la sentencia a que la actuación violenta del acusado precedente al acto sexual fuera proyectada a la realización de éste. No se nos dice cuál fuera el propósito que guiaba la acción del acusado al introducir por la fueza a la mujer en el coche y retenerla dentro del vehículo contra su voluntad, de manera que la finalidad perseguida por el agente admite múltiples hipótesis, todas ellas meramente especulativas. Lo que sí nos dice la sentencia es que la agresión física tan violenta se produjo para impedir que la víctima abandonara el vehículo donde estaba retenida, no para doblegar su voluntad contraria a la práctica de la relación sexual. Es más, la expresión consignada por el Tribunal en el "factum" de que el acusado "aprovechó" la pérdida de conocimiento de la mujer para penetrarla vaginalmente, sugiere una situación sobrevenida no prevista ni planeada, lo que fundamenta la valoración jurídica del Tribunal a quo de que "la violencia que se ejerció no estaba preordenada a la consecución del acceso carnal", tal y como requiere la doctrina de esta Sala ya referida.

Estimamos, pues, acertada la inaplicación del delito de agresión sexual postulada por la recurrente, por lo que procede la desestimación del motivo.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de sus motivos segundo y tercero interpuesto por la representación de la Acusación Particular Andrea, desestimando el primero; y, en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 12 de abril de 2.006 en causa seguida contra el acusado Juan Pablo por delitos de abuso sexual, lesiones y amenazas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil siete.

En al causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Torremolinos, con el nº 2 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delitos de abuso sexual, lesiones y amenazas contra el acusado Juan Pablo con D.N.I. nº NUM000, natural de Otawa (Canadá), vecino de Torremolinos, hijo de José Antonio y de María Dolores, de estado soltero, de 30 años de edad, de profesión encargado de máquinas recreativas, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, de la que estuvo privado del 6 al 21 de noviembre de 2.001, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de abril de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pablo o como autor responsable de un delito de detención ilegal del art. 163.2 C.P . con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas, a la pena de un año y un mes de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. De un delito de abuso sexual con penetración vaginal de los arts. 181.2 y 182 C.P ., con la concurrencia de las mismas atenuantes, a la pena de tres años de prisión con la misma accesoria legal

Manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos condenatorios del fallo de la sentencia objeto del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico

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    • 6 juillet 2019
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