STS 538/1999, 9 de Abril de 1999
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 435/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 538/1999 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Eugenio, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que le condenó por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción núm. 6 de los de Murcia instruyó sumario con el número 4 de 1995, contra Eugenio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Tercera) que, con fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Eugenio, anteriormente circunstanciado, nacido el 7 de octubre de 1978 y sin antecedentes penales, se encontraba, al igual que Sonia(sic), el día 12 de noviembre de 1995, en el Pub "América" de Santo Ángel (Murcia), cuando convinieron en mantener relaciones sexuales en un descampado próximo al que marcharon, donde el acusado penetró al menos iniciariamente a Sonia, causándole dos desgarros en el himen.
Sonia(sic), mayor de edad, padece un leve retraso mental que limita su capacidad de raciocinio, lo que era conocido por el acusado, que se aprovechó de dicha circunstancia.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Eugeniocomo autor responsable de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. A que abone como indemnización de perjuicios a Soniaen la cantidad de 1.000.000 (un millón) de pesetas. Fórmese pieza de responsabilidad civil. Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa; y firme que sea esta Sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de la remisión condicional de la pena impuesta, y al Registro Central de Penados.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Eugenio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:
ÚNICO MOTIVO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley al haber aplicado indebidamente el artículo 181.2 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando el único motivo presentado, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el único motivo de casación formulado por el acusado contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia que le condena como autor de un delito de abuso sexual, se denuncia la infracción por indebida aplicación del artículo 181.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La Sentencia de instancia afirma que el acusado tuvo acceso carnal con una joven tras convenir con ella mantener relaciones sexuales, aprovechandose para ello del "leve retraso mental" que limitaba su capacidad de raciocinio, lo que era conocido por el acusado.
El recurrente no cuestiona el "leve retraso mental" -ni podía discutirlo en este cauce casacional- pero aduce que esa deficiencia no es suficiente para invalidar el consentimiento prestado a la relación sexual libremente convenida, porque no equivale a un trastorno mental o a una enajenación.
Las distintas modalidades comisivas que en el Código Penal de 1973 caracterizaban el delito de violación del artículo 429, y el delito de agresión sexual del artículo 430 eran: el empleo de violencia o intimidación; el hallarse privada la víctima de sentido, o abusar de su enajenación; y el tener ésta menos de doce años. Estas formas de comisión, que en el Código Penal de 1973 se recogían de manera indistinta y alternativa para la caracterización del delito, sin provocar en el tipo diferencias por la concurrencia de una o de otra, han pasado al Código Penal de 1995 pero diferenciando ahora claramente, como merecedores de reproches diferentes, de un lado los ataques a la libertad sexual por medio de la violencia o la intimidación, es decir, contraviniendo o venciendo la voluntad en contra de la víctima, lo que origina el delito de agresión sexual del artículo 174, y de otro lado los casos de mera ausencia o falta de consentimiento prestado, lo que da lugar al abuso sexual del artículo 181.1º del Código Penal, que el legislador extiende, como supuestos de presunción absoluta de falta de consentimiento, a los casos de minoría de 12 años, y de privación de sentido o trastorno mental (art. 181.2º), cuyo fundamento estriba en que un consentimiento auténtico no es posible en determinadas fases de inmadurez psico-orgánica por razón de la edad, (caso del menor de 12 años), o en estados patológicos del sujeto (caso del privado de sentido o transtorno mental), incompatibles con un consentimiento verdadero y libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto. Por arriba se situan entonces los casos de una contraria voluntad constreñida y vencida por la violencia física o la intimidación, y por debajo los casos de voluntad no violentada, y consentimiento verdaderamente emitido aunque sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen que supone una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; que da lugar al "abuso de prevalimiento" del artículo 181.3º del Código Penal.
Por ello, tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales, el tipo penal del artículo 181.2º debe reservarse a los supuestos en que la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente de su aceptación de la relación sexual no presta un auténtico y verdadero consentimiento valorable como tal, sea porque su poca edad no permita la suficiente madurez psico-orgánica para decidir en plena libertad y pleno conocimiento, o bien porque su patología, transitoria o no, excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad y verdadero consentimiento en el ejercicio libre de la autodeterminación sexual. Como dice la sentencia de esta sala de 20 de abril de 1994, citando otras anteriores, no se trata de una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de sus facultades intelectuales y volitivas, en grado o intensidad suficiente para desconocer y desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos en lo que atañen a impulsos sexuales transcendentes aunque las tenga en otros aspectos relacionados con la vida doméstica o laboral.
Fuera de su ámbito y sin perjuicio de la posible subsunción del hecho en el tipo de prevalimiento del artículo 181.3º, quedan, pues, los supuestos en que el transtorno mental no es tan grave como para privar totalmente el sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocándolo en desventaja respecto a una persona totalmente normal, que de ello se prevale o aprovecha.
En el presente caso el padecimiento de la denunciante se describe escuetamente en el relato histórico de la Sentencia como "un leve retraso mental que limita su capacidad de raciocinio, lo que era conocido por el acusado que se aprovechó de dicha circunstancia".
Examinados los Autos, y en concreto los peritajes emitidos, con el fin de una mejor comprensión del significado y sentido de esa circunstancia personal afirmada en la Sentencia (art. 899 LECr.) resulta que el leve retraso mental de la acusada se corresponde con un cociente intelectual del 69%, en el límite entre la simple torpeza y la debilidad mental.
En el retraso o deficiencia mental se diferencian grados distintos, es decir retraso ligero, moderado, severo y profundo, de los que se hace eco la Organización Mundial de la salud al distinguir la subnormalidad mental ligera (cociente intelectual entre 50 y 70), moderada (cociente entre 35 y 50), severa (de 20 a 35) y profunda (cociente inferior al 20%).
Un cociente intelectual como el de la denunciante -del 69%- está en los límites superiores de la leve o ligera, es decir en el límite de lo que por otros se ha denominado "debilidad mental" (entre 50% y 70%), próximo a la simple torpeza mental. En tales circunstancias no cabe apreciar la situación del transtorno mental a que se refiere el artículo 181.2º del vigente Código Penal, puesto que tan leve retraso no es incompatible con la capacidad de autodeterminación sexual. Así lo ha entendido esta Sala, excluyendo en su día la aplicación del artículo 429.2º del anterior Código, es decir la enajenación, equivalente al actual transtorno mental del artículo 181.2º, en los supuestos de debilidad mental moderada o leve como el aquí enjuiciado (sentencias de 30 de mayo de 1987; 13 de abril y 10 de diciembre de 1992; 1 de febrero, 18 de marzo y 29 de abril de 1993; 28 de marzo de 1994, y 17 de febrero de 1995) entendiendo que en tales casos no se anula la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo.
Lo anterior no obsta para que la limitación padecida por la denunciante, restrinja o coarte la formación de una voluntad absoluta o enteramente libre del modo en que pueda hacerlo quien está en la plena normalidad mental. En tal sentido existe una situación objetiva de superioridad del acusado con relación a tal persona a la hora de convenir entre ambos una relación sexual, superioridad aprovechada conscientemente por el acusado para el logro de sus propósitos, lo que origina el delito de abuso de prevalimiento del artículo 182.3º del Código Penal, cuya penalidad habiendo, como aquí sucede acceso carnal, es la establecida en el artículo 182 párrafo primero.
El motivo en consecuencia debe ser estimado.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Eugenio, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha veinticinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete, que le condenó por delito de abuso sexual, estimando el único motivo aducido, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de Murcia y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma capital, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito de violación (abuso sexual) contra Eugenio, con D.N.I. núm. NUM000, nacido el 7 de octubre de 1978, hijo de Marcosy de Erica, natural de Murcia, de estado soltero, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 15 al 16 de noviembre de 1995; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala Segunda.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual de prevalimiento con acceso carnal del artículo 181.3, en relación con el artículo 182 párrafo primero del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación que aquí se dan por reproducidas.
En todo lo demás se aceptan y ratifican los Fundamentos de la Sentencia de instancia.
Siendo la pena del delito cometido la de prisión de uno a seis años, y concurriendo la atenuante de minoría de dieciocho años del artículo 9.3º del Código Penal de 1973, procede en este caso imponer la pena inferior en grado (art. 65 C.P. 1973), individualizandola en su límite mínimo, es decir, seis meses de prisión, de acuerdo con el artículo 70.2º del Código Penal de 1995.III.
Qe debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio, como autor de un delito de abuso sexual de prevalimiento con la atenuante de minoría de 18 años, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN. Y ratificamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia no modificados por el anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Eduardo Móner Muñoz; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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