STS 1015/2003, 11 de Julio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 96/99 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma localidad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 28 de mayo de 2.002, que contenía el siguiente fallo: "Primero. Absolver a los acusados Jose Daniel y Jose Manuel del delito de prostitución del que vinene acusados por el Ministerio Fiscal. Segundo. Condenar a los acusados Jose Daniel y Jose Manuel como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio por igual tiempo. Tercero. Condenar al acusado Silvio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, de un delito de abuso intentado y de un delito continuado de exhibición de material pornográfico, concurriendo la circunstancia atenuante análoga de alteración psíquica, a las siguientes penas: por el primero de los delitos a la pena de cuatro años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el abuso intentado a la pena de cinco meses de prisión a sustituir por 40 fines de semana de arresto, y por el delito continuado de exhibición de pornografía a la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de 10.000 pesetas. Cuarto. Condenar a los acusados, Jose Daniel , Jose Manuel y Silvio a que indemnicen a Carlos María en la cantidad de 500.000 pesetas más los intereses legales, y además, Silvio indemnizará a Francisco la cantidad de 150.000 pesetas, más intereses legales. Quinto, imponer a los acusados el pago de las costas por terceras partes.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero: En tres fines de semana del mes de Mayo y primeros días de Junio de 1.998, los acusados y conocidos desde años atras, Jose Daniel de 44 años, y Jose Manuel de 42 años, el primero condenado por Sentencia firme de fecha 14 de Mayo de 1.999 dictada por la Sección Primera de esta Audiencia por un delito de abusos sexuales y ambos condenados en Sentencia de fecha 25 de noviembre de 1.996, firme el 25 de Abril de 1.998 de la Sección Quinta de esta Ciudad por sendos delitos de pornografía infantil y prostitución de menores, teniendo conocimiento, por amigos del menor Carlos María , que entonces contaba con 15 años y un bajo nivel de inteligencia, de la dificil situación económica y familiar por la que este atravesaba, estando su padre en paro y su madre con una profunda depresión con constantes intentos de suicidio, se desplazaron a la localidad de La Cañada (Paterna) en cuya Estación, por medio de otro menor llamado Juan Pablo , habían quedado con Carlos María , llevandolo en el vehículo hasta un lugar apartado de lapoblación conocido como "la presa" ofreciéndole 2.000 pesetas a cada uno a cambio de que "se dejara desnudar y sobar", por lo que este aceptó, siendo objeto de distintos actos sexuales por parte de los adultos incluida la penetración anal, recibiendo en cada ocasión la citada suma. Segundo: Al propio tiempo, como los acusados sabían que quería trabajar para obtener dinero, con la finalidad de ganarse su confianza, le dijeron que ellos no tenían empresas pero que le presentarían a un amigo que si las tenía y le daría trabajo, lo que hicieron en la última ocasión, presentándole a Silvio , de 37 años, quien en fecha no concretada del mes de Junio le ofreció trabajo en la empresa FOCUS 100 SL radicada en su propio domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 Escalera NUM001 puerta NUM002 de Valencia, encargándole que ordenara y archivara revistas de desnudos, pagándole aproximadamente 6.000 pesetas semanales y haciéndole regalos tales como zapatillas, sweaters, etc.. y con el fin de que los padres del menor le permitieran aceptar, decidió ganarse su confianza, desplaándose a tal fin hasta su domicilio, presentándose como propietario de diversas empresas y mostrando el deseo de prestarles ayuda en la difícil situación por la que atravaesaban, especialmente a la madre, Eugenia a quien convenció de que podía ayudar a superar el trastorno que sufría. De esta forma, logró que Silvio comenzara a acudir diariamente a su casa, situación que se mantuvo unos tres meses. En este período, el acusado tras revelar a Carlos María que era miembro activo de una Sociedad Naturista y practicaba el desnudo integral incluso en su domicilio, le mostraba las revistas de desnudos proporcionándole incluso la calve que le permitiera acceder al diverso material pornográfico que guardaba en su ordenador, y, con evidente finalidad de satisfacer sus apetitos sexuales, insistía al menor para que se quitara la ropa y le daba masajes y le besaba en los labios, diciéndole que le quería mucho, al tiempo que le realizaba toda clase de tocamientos incluidas felaciones, lo que acontecía en la mayor parte de las ocasiones en el sofa del salon de la vivienda, donde en una ocasión llegó a penetrarlo por vía anal. Tercero: Durantes estos meses, en una de las ocasiones en que Carlos María llevó al domicilio a su hermano Francisco de 11 años, de un perfil inmaduro para su edad, el acusado le exhibió videos donde adultos y menores realizaban distintas practicas sexuales, y guiado por el mismo ánimo libidinoso, lo tomó en sus brazos, y sentándolo sobre sus piernas y genitales, le tocaba los muslos y la bragueta y le intentaba besar en la boca, excitándose hasta que logró la erección. A tal situación puso fin el propio niño porque le asqueaba el acusado. Silvio padecía ya en aquella fecha una psicosis depresiva de curso bipolar pero se encontraba con tratamiento estabilizador y con sus facultades mentales tan solo levemente afectadas. Jose Manuel padece paidofilia, alteración de la conducta sexual que no afecta a sus facultades mentales.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por Providencia de 8 de julio de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 29 de Julio de 2.002, la Procuradora Dña. Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación de Jose Manuel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción del art. 851.6 en relación con el 24.1 CE. en relación con el art. 5.4 LOPJ. Segundo, por infracción del art. 851.3 LECr, en relación con el art. 24.1 CE, derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 5.4 LOPJ. Tercero, por infracción del art. 24.2 CE, derecho a la presunción de inocencia, en relación con el art. 5.4 LOPJ. Cuarto, por infracción del art. 849.1 de la Ley Adjetiva, por aplicación indebida del art. 181.3º CP. Quinto, por infracción del art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 74.1 CP. Sexto, por infracción del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 182 CP.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 29 de julio de 2.002, el Procurador D.José Lledo Moreno, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Silvio , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, por denegación de diligencia de prueba. Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.3 LECr. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.4 LECr. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por indebida aplicación de los arts. 186, en relación con el 74, 181.1 y 3, en relación con el art. 182, 181.1 y 2.1 , y por inaplicación de la eximente prevista en el art. 20.1, todos ellos CP. Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 por existir error en la apreciación de la prueba sobre la concurrencia de la eximente del art. 20.1 CP. Sexto, por vulneración de derechos constitucionales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, utilización de medios de prueba pertinentes y presunción de inocencia, todos ellos reconocidos en el art. 24.2 CE.

6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 7 de noviembre de 2.002, el Procurador D.Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de Jose Daniel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por aplicación incorrecta del art. 181.3 CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero, por quebrantamiento de forma, por infracción del art. 851.3 LECr, por entender que la Sentencia no resuelve sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa, en relación con el art. 24.1 CE. Cuarto, por infracción de precepto constitucional, infracción del art. 24.2 CE, esto es, derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 5.4 LOPJ.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 18 de febrero de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos de los recursos.

8. - Por Providencia de 3 de junio de 2.003 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 30 del pasado mes de junio, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Jose Manuel .

1. - En el primer motivo de este recurso, residenciado en los arts. 851.6º LECr y 5.4 LOPJ, por lo que se trata de un motivo de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, se denuncia haber sido dictada la Sentencia recurrida por un Tribunal del que formaron parte dos Magistrados cuya recusación fue rechazada, indebidamente según la parte recurrente, en el procedimiento tramitado en la instancia y haber sido vulnerado por ello el derecho a un juez imparcial comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que se reconoce en el art. 24.2 CE. El motivo no puede ser favorablemente acogido. Se incurre en el quebrantamiento de forma que prevé, como motivo de casación, el art. 851.6º LECr cuando la recusación de algún Magistrado del Tribunal se hubiese intentado en tiempo y forma y, estando fundada en una causa legal, hubiese sido rechazada. Y es precisamente el rechazo de una causa legal de recusación lo que provoca, mediante la concurrencia al pronunciamiento de la Sentencia de los Magistrados afectados por dicha causa, una vulneración del derecho al juez imparcial.

   El derecho a un juez o tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, se encuentra incluido, según un constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE. De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser ésta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrática que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECr un repertorio de causas de abstención y recusación, que coinciden con situaciones de la más diversa índole, susceptibles de generar, según las reglas de la experiencia, una importante dificultad en el ánimo del juez para resolver con serenidad, ponderación y desapasionamiento la cuestión litigiosa que se le somete. El ordenamiento jurídico, pues, no ha encomendado al buen criterio del juez la apreciación de los motivos por los que debe abstenerse de conocer, ni ha dejado al arbitrio del justiciable la facultad de indicar las causas que le permiten recusar cuestionando o negando la imparcialidad del juez, sino que, velando por la seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas e infundadas recusaciones, ha precisado taxativamente las situaciones que sirven de común presupuesto a la abstención y a la recusación.

   Este carácter legal y tasado de las causas de abstención y recusación es compatible naturalmente, como se decía en el Auto de 1 de Octubre de 1.997 dictado por la llamada Sala Especial del Art. 61 LOPJ de este mismo Tribunal, con la necesidad de que las disposiciones legales que concretan y regulan dichas causas sean interpretadas y aplicadas de conformidad con los criterios y pautas que han ido estableciéndose, para la mejor garantía del derecho al juez imparcial, por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y, muy especialmente, por la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de acuerdo con cuya doctrina se pueden llegar a configurar supuestos en que sea obligada la abstención y legítima la recusación aunque no estén clara y expresamente contemplados en las normas legales ya mencionadas. En esta dirección apunta la flexible interpretación que ha recibido en los últimos años el primer inciso del nº 10º del art. 219 LOPJ con el que ha pretendido el legislador asegurar la neutralidad objetiva del juez que ha de decidir la causa penal, impidiendo que tenga contacto directo antes del juicio oral con la materia objeto del proceso, contacto que alcanza la mayor intensidad cuando en una misma persona recaen la tarea de instruir y la de juzgar. El art. 219.10º LOPJ establece una causa de abstención y recusación que consiste, literalmente, en "haber actuado como instructor en la causa penal" -"haber sido instructor en la causa" dice el art. 54.12 LECr- "o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La precisa redacción del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional -véanse, entre otras, las SSTC 145/1988, 11/1989, 151/1991 y 136/1992, así como las SSTS.2ª de 24-12- 91, 8-6-92 y 8-11-93 por no citar otras muchas más antiguas- hayan considerado causa de abstención y recusación el mero hecho de que los jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión, ni el de que, durante la fase plenaria del proceso, se hayan visto en el caso de acordar una prisión provisional para asegurar la presencia de un acusado en el juicio oral.

   Ahora bien, el criterio que acabamos de exponer, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido sensiblemente matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho -el que todos tienen a un juez imparcial- que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias la 1.405/1997, la 1.186/1998, la 569/1999, las muy recientes 179 y 2054/2001 y, con anterioridad, las de 27-12-94 y 30-3-95 en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24-5-89 en el "caso Hauschildt", que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado. Con Sentencias como las señaladas, junto a las cuales pueden mencionarse otras muchas del Tribunal Constitucional como las 113/1993, 170 y 320/1993, 142/1997 y 162/1999, ha sido perfilada una línea jurisprudencial que ha dado carta de naturaleza al método "caso a caso" para determinar, en la interpretación del primer inciso del nº 10º del art. 219 LOPJ, la necesaria imparcialidad de los jueces penales. Con el criterio del caso concreto, que está justificado por la naturaleza misma de la cuestión a resolver, se trata de discernir, como se dice en la Sentencia de esta Sala 179/2001, "si el Tribunal que juzgó lo hizo imparcialmente o (...) si su actuación estuvo determinada por un prejuicio contra el acusado, inevitablemente adquirido en la actuación judicial anterior al juicio oral". Esta cuestión -se añade- "no puede ser resuelta de una manera general, dado que las leyes vigentes prevén actuaciones anteriores al juicio oral de Tribunales a los que luego se les impone el deber de juzgar sobre la culpabilidad y la autoría del acusado". Una de tales actuaciones es la resolución del recurso de apelación que haya sido interpuesto contra el auto en que se acordó la prisión provisional del acusado o la que directamente acuerda la prisión del que hasta ese momento estuvo en libertad provisional. La prudencia aconsejará a los tribunales la forma más adecuada de pronunciarse en dichas resoluciones para evitar que pueda ser cuestionada en el futuro su imparcialidad, tanto cuando hayan de dar respuesta a aquel recurso como cuando se vean en el caso de reducir a prisión a quien estaba en libertad. Lo importante es que no se pierda de vista que el método "caso por caso" cuenta hoy con el decisivo respaldo de la jurisprudencia del TEDH como lo demuestran las recientes Sentencias dictadas en los casos "Castillo Algar" y "Garrido Guerrero", con fecha respectivamente 28 de Octubre de 1.998 y 2 de Marzo de 2.000, en que ha sido interpretado, una vez más, el art. 6.1 CEDH. En la primera de ellas se dice que la apreciación objetiva de la imparcialidad de los jueces consiste en indagar si, independientemente de las circunstancias personales del juez, ciertos hechos verificables autorizan a dudar de su imparcialidad porque, en este aspecto, incluso las apariencias pueden tener importancia ya que de ellas depende la confianza que los Tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados. Por ello, para pronunciarse en una concreta causa sobre la existencia de una razón legítima para dudar de la imparcialidad de un juez, el punto de vista del acusado debe ser tenido en cuenta aunque no juegue un papel decisivo. El elemento determinante -concluye el TEDH- consiste en saber si los temores del acusado pueden considerarse objetivamente justificados por haber deslizado en una resolución anterior un prejuicio o prevención sobre la realidad de los hechos a enjuiciar o sobre la culpabilidad de los acusados.

   Pues bien, no sería legítimo deducir la existencia de tal juicio previo, en contra del acusado en cuyo nombre se interpone el recurso que examinamos, de los fundamentos en que se apoya el auto del Tribunal de instancia en que se acordó, a solicitud del Ministerio Fiscal, la prisión provisional de Jose Manuel y Jose Daniel . Ni la invocada necesidad de asegurar la presencia de los acusados en el acto del juicio oral, quizá puesta en peligro por unas dilaciones que dado lugar a que aquéllos lo aguardasen en libertad una vez cumplidas las penas que anteriormente les habían sido impuestas por hechos similares a los que se les imputaban, ni la alusión abstracta a la naturaleza de los hechos objeto de imputación y a la alarma que eran capaces de generar, ni la consideración sobre las "dificultades y perturbaciones" que podrían sufrir los testigos de cargo si contactaban con los acusados, eran indicativas de que los Magistrados que dictaron el auto tuviesen el caso más o menos prejuzgado en su conciencia sino, sencillamente, de que deseaban y estaban decididos a que el juicio oral se celebrase sin más demora y en las mejores condiciones para que quedase establecida la verdad de lo ocurrido y aquietada la alarma social suscitada por la repercusión de los hechos. Quiere esto decir que si en el ánimo de Jose Manuel se había levantado, cuando formuló la recusación, alguna sospecha en contra de la imparcialidad de dos miembros del Tribunal, su sospecha carecía de fundamento objetivo y que, en consecuencia, la recusación no tenía causa legal puesto que la actuación de los Magistrados ni había sido en modo alguno instructora ni había revelado una predisposición favorable a la condena del acusado. No encontrándonos, pues, ante una recusación indebidamente rechazada, tampoco nos encontramos ante una infracción del derecho a un juez imparcial. Se desestima el primer motivo del recurso.

2. - En el segundo motivo de casación, que se ampara en el art. 851.3º LECr y en el 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.2 CE por no haberse resuelto en la Sentencia recurrida, a juicio de la parte recurrente, todos los puntos planteados por la Defensa. Concretamente se refiere la recurrente a la ausencia de toda consideración sobre las declaraciones de un testigo de descargo que, de haber sido tenidas en cuenta, hubieran determinado, a su entender, un cambio sustancial en la declaración de hechos probados. El motivo no puede prosperar. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de recibir de los Jueces y Tribunales una respuesta razonada en derecho, pero no el de que todas y cada una de las incidencias acontecidas en el proceso -alegaciones formuladas y pruebas celebradas- sean objeto de puntual consideración en la respuesta. Y el motivo de casación comúnmente denominado "incongruencia omisiva" -que es reflejo, por cierto, del mencionado derecho- se produce únicamente cuando no se resuelve en la sentencia una cuestión jurídica -no de hecho- que haya sido oportunamente planteada. Así lo enseña una constante y sobradamente conocida doctrina de esta Sala que descansa en la obvia observación de que el debate sobre los hechos queda resuelto con la declaración probada de la sentencia. Esta declaración, a su vez, debe ser motivada por el Tribunal sentenciador, pero sólo es obligado que exponga en sus líneas esenciales el razonamiento en que su convicción descansa, sin que sea exigible, en nombre de norma legal ni de derecho fundamental algunos, que en la Sentencia se analicen de forma pormenorizada todas las pruebas practicadas. No incurrió, pues, el Tribunal "a quo" en el quebrantamiento de forma que se le reprocha puesto que, por una parte, la ausencia de consideración sobre la prueba a que se refiere la parte recurrente está relacionada con el problema de hecho a que sí se ha dado respuesta en la Sentencia recurrida mediante la consignación de los hechos que se tienen por probados y, por otra, dicha declaración se encuentra suficientemente razonada -aunque conviene advertir que la eventual inexistencia de esta motivación no podría dar lugar al quebrantamiento de forma denunciado- en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Se rechaza el segundo motivo del recurso.

3. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración, en la Sentencia impugnada, del derecho a la presunción de inocencia porque, según se dice, la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal de instancia es contraria a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica. Tampoco este motivo puede ser estimado. La realidad de los hechos que a este acusado se le imputaban en el procedimiento seguido en la instancia pudo ser razonablemente deducida por el Tribunal a partir de una prueba directa, con sentido de cargo y celebrada en su presencia con todas las garantías, cual fue la declaración prestada en el juicio oral por el que, cuando era menor, resultó víctima de los hechos enjuiciados. Dicha declaración, por sí sola, no pudo ser ciertamente la base de toda la declaración probada en lo que al acusado Jose Manuel se refiere, pero sí lo pudo ser relacionada y contrastada con las que anteriormente había prestado la víctima que, como razona el Tribunal, relató siempre los hechos de forma muy parecida aunque introduciendo cada vez matices, explicables por el paso del tiempo y la propia personalidad del testigo, que no afectaban a lo esencial de lo ocurrido, esto es, a la realidad incontestable de las prácticas sexuales realizadas por Jose Manuel y Jose Daniel con un adolescente de quince años cuyo consentimiento lograron con dádivas de dinero. Acaso en la declaración de hechos probados podría haberse puntualizado que las declaraciones de la víctima ante el Juez Instructor no permitían al Tribunal de instancia, en su valoración del conjunto de la prueba, tener por acreditada más que una penetración anal perpetrada por Jose Manuel pero ello no alteraría, como luego veremos, la calificación jurídica de su conducta por lo que carecería de practicidad una modificación, en ese sentido, del "factum" de la Sentencia recurrida. Por lo demás, es claro que la valoración de las manifestaciones de la víctima y de los acusados, la formulación del juicio de credibilidad que uno y otros merecían, no es incumbencia de esta Sala sino del Tribunal que los vio y oyó en el juicio oral. A nosotros sólo nos toca controlar si la valoración llevada a cabo contradice o no las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y en esto disentimos por completo de la parte recurrente. Consideramos que las circunstancias concurrentes en el caso no proyectan sombra alguna de irrazonabilidad sobre la crítica del testimonio realizada por el Tribunal "a quo" tras la percepción de las declaraciones que constituyeron el núcleo del acervo probatorio. No podemos, por consiguiente, admitir que, declarándose a Jose Manuel culpable de los hechos que se le atribuyen en el primer apartado de la declaración probada, se vulnerase su derecho a la presunción de inocencia. Queda rechazado el tercer motivo del recurso.

4. - En el cuarto motivo, que se formaliza al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una aplicación indebida a los hechos declarados probados del art. 181.3 CP porque, según se dice, en los mismos no aparece que el acusado obtuviera el consentimiento de la víctima, para ser objeto de prácticas sexuales, prevaliéndose de una situación de manifiesta superioridad que coartase su libertad. La denuncia carece de fundamento si nos atenemos, como es obligado, a la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida sin añadirle ni quitarle cosa alguna. Los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga limitada o restringida. Esta limitación de la libertad sexual debe ser afirmada en el caso enjuiciado como producto de diversos factores de los que el acusado se prevalió. En primer lugar la diferencia de edad, de 42 a 15 años, entre el acusado y la víctima, con el inevitable desnivel de madurez sexual entre uno y otro; en segundo lugar, el escaso nivel de inteligencia de la víctima, situado en las zonas bajas de la normalidad; en tercer lugar, la difícil situación económica de la familia de la víctima que evidentemente tenía que ser un de obstáculo a la satisfacción de los deseos de consumo, incluso modestos, de cualquier adolescente; y por último, la oferta de una cantidad de dinero ciertamente reducida -dos mil pesetas- pero suficiente para mover la voluntad fácilmente manipulable de un menor situado en las mencionadas circunstancias, que de esta forma otorgaba su consentimiento, con libertad claramente disminuida, para que utilizase sexualmente su cuerpo quien, conociendo la situación de objetiva superioridad en que se encontraba, la aprovechaba para satisfacer sus apetencias. Significa esto que concurre en los hechos probados el elemento del tipo de abusos sexuales definido en el art. 181.3 CP que se cuestiona en el cuarto motivo del recurso que, consiguientemente, procede rechazar.

5. - En el quinto motivo de casación, igualmente amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 74 CP por entender la parte recurrente que los hechos no son subsumibles en el tipo del delito continuado. Claramente se advierte, sin embargo, que en la Sentencia recurrida no se ha producido la citada infracción. Se dice en el "factum" que en tres fines de semana del mes de Mayo y primeros días de Junio de 1998, es decir, en un número impreciso de ocasiones, el acusado Jose Manuel junto con el coacusado cuyo recurso examinaremos a continuación, llevaron en un vehículo al menor a un lugar apartado donde lo desnudaron e hicieron objeto de distintos actos sexuales, incluida la penetración anal. Se describe, pues, una sucesión de acciones, que ofendieron al mismo sujeto e infringieron el mismo precepto penal o preceptos de igual naturaleza, realizadas en ejecución de un plan preconcebido o mediante el aprovechamiento de idénticas ocasiones. El hecho de que, como ya adelantábamos en el tercer fundamento jurídico de esta Sentencia, el acusado Jose Manuel sólo realizase con el menor una penetración anal, limitándose a efectuar prácticas sexuales menos ofensivas en las demás ocasiones, no impide que nos encontremos ante una pluralidad de infracciones que, en su conjunto, debe recibir el tratamiento penológico previsto en el art. 74 CP para el delito continuado y ser castigada con la pena señalada para la infracción más grave - en este caso, el abuso sexual consistente en penetración anal- impuesta en su mitad superior, puesto que no plantea la menor duda que los dos preceptos penales infringidos -los que castigan respectivamente el tipo básico de abuso sexual y el tipo agravado por la penetración anal- tienen la misma naturaleza por lo que debe primar la aplicación de la pena señalada en el art. 182 CP con la citada agravación.. Se rechaza, pues, el quinto motivo del recurso.

6. - Con lo expuesto en el anterior fundamento jurídico se anticipa de forma indeclinable la necesidad de rechazar igualmente el sexto motivo del recurso en que, también al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción del art. 182 CP, por haber sido aplicado indebidamente, según se alega, a los hechos declarados probados. Este precepto no ha sido indebidamente aplicado en la Sentencia recurrida por dos razones fundamentales. Ante todo, porque en la declaración de hechos probados, que en un motivo de casación por corriente infracción de ley ha de respetarse escrupulosamente y que en el presente caso debe ser considerada intangible a estas alturas de la fundamentación, se dice que el acusado realizó con el menor ofendido "distintos actos sexuales (...) incluida la penetración anal", lo que no deja lugar a dudas sobre la existencia del elemento objetivo que configura el tipo agravado de abuso sexual. Y en segundo lugar, porque, como ya hemos dicho en el precedente fundamento jurídico, el concurso en el delito continuado de infracciones más graves y menos graves debe ser resuelto, desde el punto de vista penológico, dando prioridad a la más grave a tenor de lo dispuesto en el art. 74.1 CP, lo que significa que, en este caso, el precepto aplicable es el art. 182 CP, con imposición de la pena prevista en el mismo en su mitad superior. Queda rechazado el sexto y último motivo del recurso y éste desestimado en su integridad.

   Recurso de Jose Daniel .

7. - En el primer motivo de este otro recurso, residenciado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una indebida aplicación a los hechos probados porque -entiende la parte recurrente- de acuerdo con los mismos no se puede decir que este acusado se prevaliese de una situación de manifiesta superioridad. El motivo no puede ser estimado. Este acusado se encontraba con respecto al menor ofendido, cuando realizó los hechos que se le atribuyen, exactamente en la misma situación que el acusado Jose Manuel de suerte que cuanto hemos dicho en el fundamento jurídico cuarto razonando que ha sido correcto apreciar en la conducta de éste el prevalimiento de una situación de superioridad, puede darse por reproducido ahora, en contestación a este motivo de impugnación, sin necesidad de incurrir en inútiles repeticiones. Tampoco en el caso de Jose Daniel , por tanto, se infringió el art. 181.3 CP subsumiendo sus acciones en el tipo que define el citado precepto por lo que queda rechazado el primer motivo del recurso.

8. - En el segundo motivo de casación, que se ampara en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que tampoco puede ser estimado. No señala la parte recurrente un sólo particular de los documentos que aduce -con independencia de que los mismos no son tales documentos sino declaraciones testificales e informes periciales- que demuestre los errores que supuestamente se denuncian. Supuestamente -decimos- porque la verdad es que tampoco precisa dicha parte en cuál de los hechos declarados probados reside y se concreta el error. Las alegaciones en que el motivo se apoya aluden a contradicciones evidentes entre las pruebas de cargo y las de descargo y ponen de relieve la legítima discrepancia de la parte recurrente con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de la prueba practicada. Pero es claro que con ello no se puede sostener un motivo de casación que pretende ampararse en el art. 849.2º LECr. Se rechaza el segundo motivo del recurso.

9. - En el tercer motivo, por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 851.3º LECr, se denuncia el defecto sentencial que en la práctica forense se denomina "incongruencia omisiva". El Tribunal de instancia habría incurrido en el mencionado quebrantamiento de forma, según la tesis de la parte recurrente, por no hacer consideración alguna, en su valoración de la prueba, al contenido de las declaraciones de un testigo, precisamente el mismo testigo cuyas declaraciones servían de base, por no haber sido analizadas expresamente, al segundo motivo del recurso anterior. Como cuando pudiésemos decir en respuesta a este motivo de casación sería mera reiteración de lo razonado en el segundo fundamento jurídico de esta Sentencia en que argumentamos la desestimación de aquella impugnación, basta darlo aquí por reproducido para rechazar también este motivo del recurso.

10. - En el cuarto motivo, por último, amparado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE. Igualmente este motivo del recurso tiene que recibir la misma desfavorable respuesta que el de idéntica queja articulado en el recurso de Jose Manuel puesto que los dos -Jose Manuel y Jose Daniel - cometieron los hechos estando juntos, en las mismas ocasiones y atentando contra la libertad sexual de la misma persona. Lógicamente, esta circunstancia determina que el Tribunal de instancia ha debido valorar las mismas pruebas en relación con la declaración de culpabilidad de uno y de otro, de forma que le enervación de la presunción de inocencia que amparaba al acusado cuyo recurso ahora examinamos está irremediablemente unida a la de la presunción de inocencia que amparaba también a Jose Manuel antes naturalmente de que se valorasen las pruebas y se convenciese el Tribunal de su culpabilidad. Si dijimos en su momento -fundamento jurídico tercero de esta Sentencia- que el Tribunal pudo llegar razonablemente a la convicción de que Jose Manuel realizó los hechos que se relatan en la declaración probada valorando una prueba practicada en el juicio oral, válidamente obtenida y con sentido de cargo, no podemos decir algo distinto en relación con la convicción expresada por el propio Tribunal a propósito de Jose Daniel . De ahí que ahora, sin necesidad de reiterar cuáles fueron dichas pruebas, su legitimidad constitucional y la razonabilidad con que fueron apreciadas en la instancia, debamos rechazar terminantemente y sin más que se haya vulnerado en la Sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia del acusado Jose Daniel . Con el rechazo de este cuarto motivo de casación el recurso queda desestimado en su integridad.

    Recurso de Silvio .

11. - En el primer motivo de casación articulado en este tercer recurso, que se ampara en el art. 850.1º LECr, se denuncian varios quebrantamientos de forma consistentes todos ellos en indebidas denegaciones de prueba en que habría incurrido el Tribunal de instancia, quebrantamientos que, debiendo haber sido objeto cada uno de ellos de un motivo independiente, han de ser analizados por separado.

    1. La única prueba propuesta en el escrito de defensa del acusado Silvio , y sólo en parte inadmitida, fue la que se pretendió fuese practicada, con carácter anticipado, por un médico forense especialista en la rama de psicología (sic), que informase de nuevo -ya lo había hecho en fase de instrucción- sobre la capacidad de fabulación y raciocinio de los hermanos Carlos María y Francisco en presencia de un perito designado por la parte. Como este informe -no de un médico sino de un psicólogo- ya se había producido ante el Juzgado de Instrucción, sin que a su ratificación concurriese el Letrado del acusado pese a haber sido notificada su fecha con tiempo suficiente, la Sala acordó, razonablemente, que la prueba no fuese practicada antes del juicio oral por considerar más adecuado que ambos peritos -el psicólogo forense y el designado por la Defensa- compareciesen en el juicio oral y se sometiesen en dicho acto al examen contradictorio de las partes. No se puede decir, en consecuencia, que la citada prueba no fuese admitida sino sólo que se ordenó su práctica de forma distinta -y más correcta- de como fue propuesta.

    2. Aún menos puede decirse que fuese inadmitida la otra prueba pericial anticipada que solicitó la representación del acusado en su escrito de defensa, consistente en la elaboración de un informe psiquiátrico sobre el mismo por un médico forense y un especialista designado por la parte al que se habrían de facilitar cuantos antecedentes hubiese en autos sobre la patología del acusado. Esta prueba fue íntegramente admitida en el Auto del Tribunal de instancia de 14-11- 00. Con posterioridad, el médico psiquiatra designado por la Defensa solicitó del Tribunal tener acceso a los datos proporcionados por el volcado del disco duro del ordenador del acusado, según dijo para mejor conocimiento de su patología, lo que pareció serle denegado por Providencia de 5-11-01 en que se razonó no ser posible garantizar que el contenido del disco duro fuese el mismo que había tenido tres años antes, cuando los hechos se cometieron, resolución recurrida en súplica y posteriormente rectificada, en el sentido de que el volcado y la copia debería realizarse a costa de la parte, lo que ciertamente no impidió al citado facultativo emitir un detallado informe de once folios sobre el objeto de su pericia, posteriormente ratificado y ampliado en el juicio oral. No hubo, pues, en este punto denegación alguna de prueba.

    3. La tercera prueba que se dice denegada es la pericial que se solicitó, con carácter anticipado, por escrito de la Defensa de 1-3-02, pocos días antes de la celebración del juicio oral, para que se hiciese un estudio grafo-psicológico de textos manuscritos por el acusado Carlos María . No consta en las actuaciones que esta prueba fuese rechazada antes del juicio oral aunque en el acta del mismo figura una protesta de la parte referida, al parecer, a la inadmisión de ésta y de otras pruebas, diciéndose a continuación que "La Sala admite la prueba sometida al resultado del resto de la prueba q. anticipadamente se practique". No obstante, la constancia en el acta del juicio, poco más abajo y todavía dentro del apartado en que se refleja lo ocurrido en el trámite previo establecido en el art. 793.2 LECr, de que "hace constar su protesta -no se dice quién pero es fácil suponerlo- por la denegación de la pericial propuesta en el punto 3º del escrito del 1-3-00" -se trata evidentemente de un error material puesto que el escrito de referencia es de 1-3-02- hace pensar que, efectivamente, la práctica del informe grafo-psicológico fue denegada. La denegación, sin embargo, no puede ser denunciada como motivo de casación toda vez que, aparte de la extemporaneidad de su proposición, era manifiestamente impertinente por su objeto. No existía, en primer lugar, la certeza de que el texto manuscrito cuyo estudio se pretendía fuese obra del menor que, posteriormente, negó ser su autor durante la declaración prestada en el juicio oral. Y en segundo lugar, ya había sido admitida una prueba pericial sobre la hipotética inclinación del menor a la fabulación, de suerte que un estudio grafo-psicológico orientado al mismo objetivo podía ser tenido, con razón, como inútil redundancia teniendo en cuenta, además, que la valoración de la credibilidad de un testigo es primordialmente incumbencia del Tribunal que presencia su declaración.

    4. Por último, la denegación, ya en trámite de prueba documental, de que se aportase a las actuaciones grabación de un programa de televisión emitido el día anterior, en que el menor se habría retractado de las declaraciones realizadas ante el Tribunal, aparece tan sólidamente fundada al entendimiento de cualquier persona con una mínima formación jurídico-procesal, que esta Sala no considera necesario exponer un solo argumento para ratificar la impertinencia de semejante pretensión.

    Se rechaza el primer motivo del recurso.

12. - En el segundo motivo de casación, por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 850.3º LECr, se denuncia la negativa del Presidente del Tribunal que dictó la Sentencia recurrida a que cuatro testigos contestasen sendas preguntas que, al parecer, les hizo el Letrado del acusado Silvio . Para que este motivo reciba la respuesta adecuada, veamos el sentido de cada una de las preguntas, su pertinencia y eventual influencia -que en todo caso "debería ser manifiesta"- en la causa que hubiesen podido tener las respuestas.

    A). Se negó, en primer, le fuese exhibido al testigo y ofendido Carlos María el folio sumarial en que alguien había escrito "el conejo de Eugenia es multicolor", para ser luego interrogado sobre dicha frase. La decisión era inobjetable, no sólo porque el testigo ya había negado que él hubiese escrito la frase, sino porque resultaba evidente la absoluta desconexión entre la misma y los hechos sometidos a enjuiciamiento.

    B). Se negó igualmente le fuesen exhibidas a la testigo Eugenia , madre del testigo anteriormente mencionado, las cartas obrantes a los folios 528 a 533 que le escribió al acusado. No consta en el acta del juicio oral el contenido de la declaración de la mencionada testigo, aunque sí la protesta del Letrado del acusado por la negativa del Presidente del Tribunal a que le fueran exhibidas las cartas de referencia, pero es suficiente la lectura de las mismas para tener la seguridad de que, no aludiéndose en ellas para nada a los hechos enjuiciados, ninguna influencia hubiese podido tener su exhibición, ni el interrogatorio que le hubiese seguido, en la convicción del Tribunal sobre aquéllos.

    C). Esta Sala no ha encontrado en el acta del juicio oral que le ha sido remitida la declaración del testigo Serafin ni tiene constancia fehaciente, por tanto, del rechazo de la pregunta que a éste dirigió el Abogado del acusado, pero le basta conocer la pregunta - reproducida por la parte en el motivo del recurso que examinamos- para considerar de todo punto correcta su denegación. Se preguntaba a dicho testigo cómo se habían despedido en cierta ocasión el acusado y la madre del ofendido Carlos María , con la intención de sugerir entre dichas personas una relación sentimental, lo que en modo alguno podía ser considerada una circunstancia relevante ya que la noticia de los hechos enjuiciados no llegó al Juzgado de Instrucción mediante una denuncia -inspirada, según la parte recurrente, por los celos del padre- sino como consecuencia de una investigación policial de alcance más amplio.

    D). Finalmente, y aun no constando en el acta del juicio oral, con la debida claridad, a qué testigo le fue dirigida la pregunta "¿que impresión le causó el menor Carlos María ?" de la que sin embargo consta la protesta por su rechazo, debemos decir que, en el supuesto de que el destinatario de la pregunta fuese, como se dice, Jesús María , amigo y socio del acusado, la pregunta distaría mucho de ostentar la "manifiesta influencia en la causa" que exige el art. 850.3º LECr.

    Se rechaza el segundo motivo del recurso.

13. - La misma desfavorable suerte tiene que correr el tercer motivo de casación, también por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 850.4º LECr, en que se queja la parte recurrente por la desestimación de una pregunta formulada al perito psicólogo sobre el grado de credibilidad de los ofendidos por los hechos. La lectura de la pregunta, formulada en términos hipotéticos y haciendo descansar la hipótesis sugerida en afirmaciones confusas e incluso falsas, es todo un paradigma de la pregunta que cualquier Tribunal debe inadmitir por capciosa, lo que lleva, sin más, al rechazo de un motivo de casación por completo carente de fundamento.

14. - En el sexto motivo del recurso, que razones de orden metodológico aconsejan resolver antes que el cuarto y el quinto, se denuncian al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneraciones de los derechos fundamentales, reconocidos en el art. 24. 2 CE, a un proceso con todas las garantías, a un juez imparcial, a utilizar los medios pertinentes para la defensa y a la presunción de inocencia. Tampoco este motivo puede encontrar en la Sala una favorable acogida. Hemos de rechazar enérgicamente, ante todo, que la denegación de determinadas pruebas -justificada, como hemos visto, en el caso de algunas de ellas por su impertinencia y no denunciada, en el caso de otras, mediante los correspondientes motivos de casación por quebrantamiento de forma-, o la desestimación de las preguntas que hemos examinado en el fundamento jurídico anterior, puedan llevar a la conclusión de que el acusado ha sido juzgado en un proceso sin garantías, desconociendo su derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa y que el Tribunal no haya actuado de forma imparcial. Si ésta última es una conclusión inaceptable, por temeraria, cuando se funda en el mero hecho de que en la resolución de un recurso de casación declaremos indebidamente denegada una prueba o rechazada una pregunta, aún lo es más cuando las quejas de la parte recurrente por estos motivos han sido desestimadas. Igualmente es forzoso desestimar la pretensión de que en la Sentencia recurrida ha sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado Silvio . El Tribunal de instancia ha podido llegar al convencimiento de que el mismo realizó los hechos que se le imputaban, tal como se relatan en la declaración probada de la Sentencia, sobre la base, primordial pero no única, de una prueba testifical -las declaraciones de los hermanos Carlos María y Francisco - celebrada en el juicio oral con las garantías de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, dotada de un inequívoco sentido de cargo, obtenida sin violación de derecho fundamental alguno y valorada con arreglo a criterios que esta Sala no puede considerar ilógicos ni contrarios a las máximas de la experiencia. Por supuesto que la apreciación de una prueba directa y de carácter personal, como la testifical, incumbe exclusivamente al Tribunal que la presencia puesto que, como tantas veces hemos dicho, la elevación de la presunción de inocencia a la categoría de derecho fundamental no ha desapoderado a los jueces de instancia de la facultad, reconocida en el art. 741 LECr., de apreciar en conciencia la prueba practicada ante ellos, aunque sí ha supuesto la ineludible exigencia de que la prueba reúna una serie de requisitos que garanticen, ante todo, su contenido básicamente incriminatorio, pero también la licitud constitucional de su obtención, el respeto a las garantías del justiciable y una cierta razonabilidad en su valoración puesto que la crítica de ésta, por una Sala que no presenció la actividad probatoria en condiciones de inmediación no puede rebasar los límites de la verificación de la no irrazonabilidad. Ninguno de estos requisitos falta, por cierto, en las pruebas de que da cuenta el Tribunal de instancia en los fundamentos jurídicos en que razona su convicción. Es por ello por lo que no pueden tener éxito los argumentos con que la parte recurrente cuestiona el juicio fáctico del Tribunal pretendiendo que las pruebas de descargo tienen más valor que las de cargo. Si a los juzgadores convencieron las segundas y no las primeras -no pudiendo minusvalorarse el hecho de que entre las pruebas de cargo se encuentra el material pornográfico que el acusado guardaba en su ordenador y al que se pudo tener acceso con la clave que aquél había proporcionado al menor más gravemente ofendido por los hechos- no es posible estimar la pretensión de que, declarando la culpabilidad del acusado por los hechos que se le imputaban haya sido desconocido su derecho a la presunción de inocencia. Se rechaza, pues, el sexto motivo del recurso.

15. - En el quinto motivo del recurso, amparado en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que este Tribunal no puede estimar. No es una cuestión de hecho, como parece entender la parte recurrente, sino de derecho, la determinación del grado de imputabilidad de un acusado y, consiguientemente, la aplicación de una circunstancias eximente o atenuante de la responsabilidad criminal. Lo que es una cuestión de hecho, en la que al afrontarlo y resolverlo cabe que se produzca el error previsto en el art. 849.2º LECr como motivo de casación, es la concurrencia o no en el acusado de una alteración o anomalía psíquica, la gravedad de la misma y, por supuesto, la fase de la enfermedad en que pudiese estar el acusado cuando realizó los hechos enjuiciados. Son estas cuestiones de hecho las que deben ser esclarecidas mediante pruebas, primordialmente periciales, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia. Naturalmente el Tribunal no puede realizar una valoración contraria a indiscutidos conocimientos científicos -si lo hiciera, su apreciación podría ser censurada en casación como no razonable- pero sí puede y debe valorar críticamente, como "peritus peritorum" que es, los distintos informes periciales cuando los dictámenes que se exponen ante él no son rigurosamente coincidentes. Esta es la razón por la que la más reciente doctrina de esta Sala equipara a la prueba documental una prueba pericial unánime de índole científica: la de que una valoración judicial hecha en contradicción con los resultados no discutidos de pruebas científicamente respaldadas no parecería razonable y vulneraría, en consecuencia, derechos fundamentales del justiciable Por el contrario, si el juzgador se encuentra ante pruebas periciales de distinto signo debe ejercitar la facultad de apreciarlas en conciencia que le reconoce el art. 741 LECr e inclinarse por el parecer que considera más fundado y convincente, sin que en tal caso pueda ser utilizado uno o -varios- de los dictámenes emitidos por los peritos - precisamente aquél o aquéllos que no han convencido al Tribunal- como documento demostrativo de un error en la apreciación de la prueba puesto que a tal dictamen -o dictámenes- le faltarían dos de los requisitos que son necesarios para impugnar con éxito, mediante un documento obrante en autos, la valoración de la prueba que ha hecho el Tribunal de instancia en irrepetibles condiciones de inmediación: el de la literosuficiencia del documento y el de no estar el mismo contradicho por otra prueba que haya podido ser también apreciada por el Tribunal.

    De acuerdo con estas consideraciones, que resumen lo que es hoy doctrina pacífica de esta Sala, no podemos estimar se haya producido el error de hecho que pretende la parte recurrente. En la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se dice que el acusado padecía, cuando cometió los hechos, "una psicosis depresiva de curso bipolar". Con la única salvedad de que el nombre exacto de la enfermedad del acusado es psicosis maníaco-depresiva de curso bipolar, no puede haber error en la afirmación de este hecho como probado puesto que en dicho diagnóstico coincidieron todos los médicos que informaron en el juicio oral. No coincidieron, sin embargo, en dos puntos debatidos: ni en el deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del enfermo que el trastorno puede comportar en cada una de sus fases -maníaca, intercrítica e hipomaníaca- ni en la fase en que pudo encontrarse el acusado al cometer los hechos. Tampoco en las conclusiones a que llegó el Tribunal en relación con estos puntos es posible que declaremos error alguno, pues la diversidad de la prueba pericial que presenció le permitió analizarla críticamente y optar por la que le pareció mejor fundada. Así lo hizo cuando consideró probado, de una parte, que el acusado atravesaba los días de autos una fase intercrítica de su enfermedad por estar en tratamiento y, de otra, que en dicha fase la afectación de las facultades intelectivas y volitivas es tan sólo ligera. Debemos, pues, rechazar el quinto motivo del recurso.

16. - En el cuarto motivo de casación, por último, amparado en el art. 849.1º LECr., denuncia la parte recurrente una plural infracción de ley por aplicación indebida de normas penales y una infracción de ley por inaplicación igualmente indebida de otra. En primer lugar se dice que ha sido aplicado indebidamente el art. 186 CP en relación con el art. 74 del mismo Cuerpo legal, es decir, que el acusado no ha debido ser condenado por un delito continuado de exhibición de material pornográfico a unos menores de edad; en segundo lugar, se considera asimismo indebida la subsunción de los hechos realizados por el acusado con Carlos María , como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con penetración, en los arts. 181.1 y 3 y 182, en relación con el art. 74, todos del CP; en tercer lugar, se denuncia la indebida conceptuación del hecho realizado con Francisco como un delito de abuso sexual en grado de tentativa previsto en el art. 181.1 y 2.1º CP en relación con los arts. 16.1 y 62 -no citados en la Sentencia pero evidentemente aplicados- del mismo Texto; y finalmente, se queja la parte recurrente de que no le haya sido aplicado al acusado la eximente de anomalía o alteración psíquica prevista en el art. 20.1º CP. Se yuxtaponen, pues, en un solo motivo de casación cuatro denuncias de infracción de ley que debieron articularse por separado en otros tantos motivos independientes, por lo que la respuesta de esta Sala tendrá que darse examinándolas por separado, siendo necesario advertir desde ahora que el marco de referencia de las respuestas será siempre el mismo, el de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida que, una vez rechazado el motivo sexto del recurso y desestimada la pretensión de que se haya violado el derecho del acusado a la presunción de inocencia, ha de considerarse intangible, de forma que cualquier alegación en que la infracción de ley se funda en hechos distintos o incongruentes con los declarados probados tendrá que ser tenida por no hecha.

    1. No se puede pretender, en primer lugar, que hayan sido erróneamente calificados como un delito continuado de abusos sexuales los hechos que realizó el acusado con Carlos María , a la sazón de quince años, puesto que durante tres meses, con el pretexto de que ordenase y archivase revistas de desnudos, por cuyo aparente trabajo le abonaba 6.000 pesetas semanales y le hacía regalos diversos, consiguió que aquél acudiera diariamente a su casa donde le hacía desnudarse -el acusado, por su parte, practicaba el desnudo integral en su domicilio- para satisfacer con él su instinto sexual con tocamientos, besos, felaciones e incluso, en una ocasión, con una penetración anal. Carlos María consentía ciertamente en ser objeto de estas prácticas pero su consentimiento estuvo siempre sensiblemente condicionado y su libertad disminuida por una situación de manifiesta inferioridad generada por múltiples factores, creados en parte por el acusado, que en todo caso se prevalía de su indiscutible superioridad. Baste recordar la diferencia de edad, de madurez y de nivel intelectual que existía entre el acusado y el menor, la facilidad con que el asentimiento de éste podía ser ganado con dinero y prendas de vestir, la permanente ocasión que brindaba al acusado la conseguida presencia del menor en su casa y la confianza lograda con los padres de la víctima, en difícil situación económica, especialmente con la madre a la que el acusado decía poder tratar de su depresión.

    2. Carece igualmente de fundamento la pretensión de que ha sido aplicado indebidamente, a determinados hechos perpetrados por el acusado, el art. 186 en relación con el 74, ambos del CP constando, como consta, en la declaración de hechos probados que el mismo no se limitó, como se alega en el motivo de casación que examinamos, a mostrar a Carlos María revistas de desnudos sino que le mostró -a él y a su hermano Francisco - imágenes de inequívoca pornografía infantil que guardaba en su ordenador, en cuyo efecto facilitó al menor la clave de acceso al disco duro. Semejante acción, que no podía tener más finalidad que la de excitar el instinto sexual del menor para prepararlo a consentir en los actos que con él quería realizar, tiene claramente el significado de una exhibición directa de material pornográfico que el art. 186 CP define como delito por el mero hecho de que la exhibición se haga ante un menor de edad o incapaz.

    3. Incuestionable es asimismo la subsunción del hecho cometido con el menor Francisco en el art. 181.1 y 2.1º CP en relación con el art. 16.1 del mismo Texto, hecho que aparece descrito en la declaración probada en términos que no dejan lugar a dudas sobre su significación antijurídica. Si a este menor, que por tener entonces sólo once años de edad no tenía legalmente capacidad para consentir que otra persona realizase prácticas sexuales sobre su cuerpo, el acusado lo sentó sobre sus piernas y genitales en una ocasión, le tocó los mulos y le intentó besar en la boca, habiéndole exhibido también los vídeos y revistas pornográficas que poseía, y no pudo llegar más lejos en su atentado a la libertad sexual del menor porque éste se apartó diciendo que le daba asco, es claro que la calificación más contenida que de tales hechos puede hacerse es la de una tentativa de abusos sexuales prevista y penada en los preceptos que la parte recurrente entiende indebidamente aplicados.

    4. Por último, no asiste tampoco la razón a la recurrente cuando denuncia que se ha dejado indebidamente de aplicar al acusado la circunstancia eximente de responsabilidad criminal establecida en el nº 1º del art. 20 CP. A la vista de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, en que se dice que " Silvio padecía ya en aquella fecha una psicosis depresiva de curso bipolar pero -que- se encontraba con tratamiento estabilizador y con sus facultades mentales tan sólo levemente afectadas", es posible que no haya sido del todo acertada la aplicación de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica, aunque naturalmente la prohibición de la reforma peyorativa, comprendida como es de sobra sabido en el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, impediría en este momento rectificar este particular de la Sentencia de instancia. Un trastorno bipolar maníaco-deperesivo no es análogo a una alteración psíquica sino que es, en sí mismo, una alteración psíquica como lo demuestra su inclusión en la CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud. Lo que ocurre es que no toda anomalía o alteración psíquica es base suficiente para que sea apreciada, en quien la padece, la eximente, completa o incompleta, prevista en el art. 20.1º o en el 21.1º CP. La apreciación de la eximente completa exige que el sujeto, a causa de su anomalía o alteración, "no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión" o, lo que es igual, no sea capaz de recibir el mensaje de la norma penal o de ajustar su conducta a dicho mensaje. La apreciación de la eximente incompleta, por su parte, exige que aquella posibilidad de comprensión o actuación se encuentre, a consecuencia de la anomalía o alteración psíquica, sensiblemente disminuida, lo que sólo acontece, bien cuando la facultad intelectiva del sujeto está tan afectada que el mensaje de la norma le llega oscurecido o atenuado, bien cuando la facultad volitiva tropieza con condicionamientos que obstaculizan seriamente el seguimiento del mensaje. Pero si la anomalía o alteración sólo afecta levemente las facultades mentales del enfermo, la existencia de la patología podrá ser tenida en cuenta a la hora de individualizar la pena, con un efecto quizá idéntico al que podría tener una atenuante simple, pero no reflejarse formalmente en la aplicación de una atenuante como la analógica. En cualquier caso, es claro que la inapreciación en el acusado de la eximente prevista en el art. 20.1ºCP no constituyó infracción legal de ninguna clase porque no concurrían en él los presupuestos de dicha circunstancia, por lo que este último reproche a la Sentencia recurrida debe ser, como los anteriores, rechazado, lo que nos lleva ya a la desestimación del cuarto motivo del recurso y de éste en su integridad.

    III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Silvio , Jose Manuel y Jose Daniel , contra la Sentencia dictada, el 28 de mayo de 2.002, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, en el Procedimiento Abreviado núm.96/99 del Juzgado de Instrucción núm.1 de la misma ciudad, en que fueron condenados, Jose Manuel y Jose Daniel , como autores responsables de un delito continuado de abusos sexuales, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y Silvio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual, un delito de abuso sexual intentado y un delito continuado de exhibición de material pornográfico, concurriendo la circunstancia atenuante análoga de alteración psíquica, a las siguientes penas: por el primero de los delitos a la pena de cuatro años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, por el abuso sexual intentado a la pena de cinco meses de prisión a sustituir por 40 fines de semana de arresto, y por el delito continuado de exhibición de pornografía a la pena de multa de ocho meses con cuota diaria de 10.000 pesetas, Sentencia que, en consecuencia, declaramos firme, condenando a los recurrentes al pago de las costas devengadas en sus respectivos recursos. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.