STS 1123/2002, 18 de Junio de 2002

ECLIES:TS:2002:4484
ProcedimientoD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Resolución1123/2002
Fecha de Resolución18 de Junio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que declaró la extinción de la pena -por prescripción del delito de violación- del procesado Aurelio , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Denia instruyó sumario con el número 1/00 contra el procesado Aurelio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 27 de noviembre de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "En la presente causa se declaran los siguientes: El procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, convivía en la localidad de Vergel (Alicante) con su esposa Marisol y los cinco hijos comunes (Virginia , Antonia , Estíbaliz , Juan Antonio y Rubén ).

    El procesado en fecha no determinada del año 1991 y cuando su hija Antonia contaba con trece años de edad, le dijo que se pusiera de rodillas en el sofá, y tras cogerle de las manos y a pesar de sus solicitudes reiteradas para que la dejara en paz, procedió a penetrarla por el ano.

    Estos hechos fueron denunciados ante la Guardia Civil de Denia el 8 de octubre de 1999".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que declaramos extinguida la responsabilidad criminal del procesado en esta causa Aurelio por prescripción del delito, declarando de oficio las costas del procedimiento.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo ÚNICO de casación: Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida inaplicación de los arts. 429.1º y 452 bis g) del CP. de 1973, e indebida aplicación de los arts. 434 y 113 del mencionado texto legal.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 6 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- El recurso del Ministerio Fiscal impugna la sentencia del Tribunal a quo por la infracción de los art. 429,1º, 452 bis g), así como de los arts. 434 y 113, todos del CP 1973. Considera el Fiscal que dada la descripción de los hechos, éstos no se debieron subsumir en el tipo del art. 434 CP 1973, toda vez que "es evidente que el pare redujo la oposición de su hija al cogerle las manos".

El recurso debe ser estimado.

El elemento diferencial de los delitos previsto en el art. 429, 1º y 434 reside en lo concerniente al medio utilizado en la intensidad con la que la violencia o intimidación, por un lado, y el prevalimiento, por el otro, incide en la diferente intensidad con la que cada uno de ellos opera sobre la libertad de la víctima. En este sentido, es claro que cuando las posibilidades defensivas de ésta se ven limitadas por la limitación del movimiento de partes del cuerpo, particularmente los brazos y las manos, que son fundamentales para cualquier defensa frente a las pretensiones del autor, ya no se trata solamente de la limitación de la libertad que surge de una posición o situación determinada, sino de una acumulación de violencia y prevalimiento. El concepto de violencia alcanza a toda limitación de la defensa lograda por una actuación del autor sobre el cuerpo del sujeto pasivo. No requiere una intensidad determinada, sobre todo cuando el autor tiene la posibilidad de prevalerse de su relación paterno-filial.

Consecuentemente, el hecho probado debió ser subsumido bajo el tipo del art. 429, CP y, por lo tanto, se ha vulnerado el art. 113 CP 1973, ya que el plazo para la prescripción del delito previsto en aquélla disposición es de quince años.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra el procesado Aurelio por un delito de violación, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

José Manuel Maza Martín

Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Denia se instruyó sumario con el número 1/00 contra el procesado Aurelio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Alicante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los hechos probados se subsumen bajo el tipo del art. 429.1º CP. 1973, vigente al tiempo de la comisión de los hechos. En la concerniente a la motivación de esta calificación, se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

La pena aplicable debe ser mínima, no sólo por el tiempo transcurrido desde la comisión del delito, sino porque el acusado carecía de antecedentes penales y no constan en la causa circunstancias que justifiquen la superación del mínimo legalmente establecido.

III.

FALLO

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS AL PROCESADO Aurelio por un delito de violación, a la pena de DOCE AÑOS Y UN DÍA de prisión, condenándole al pago de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Enrique Bacigalupo Zapater

Andrés Martínez Arrieta

Julián Sánchez Melgar

José Manuel Maza Martín

Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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