STS, 17 de Marzo de 2006

PonenteAGUSTIN CORRALES ELIZONDO
ECLIES:TS:2006:1894
Número de Recurso80/2005
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOAGUSTIN CORRALES ELIZONDOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación nº 101/80/05, que pende ante esta Sala, interpuesto por la Soldado MPTM del Ejército de Tierra Dª. María Consuelo, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Salamanca Alvaro, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el día 10 de febrero de 2005, en las Diligencias Preparatorias nº 11/51/02 , instruidas por el delito de abandono de destino, en la que fue condenada como autora de dicho delito previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole en todo caso de abono, para el cumplimiento de la misma, el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados, hubiese podido sufrir; ha sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan,, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Tribunal Militar Territorial Primero, en Sentencia de fecha 10 de febrero de 2005 , ha dictado el siguiente Fallo:

"Que debe CONDENAR Y CONDENA a la inculpada soldado profesional DOÑA María Consuelo, como autora penalmente responsable de un delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siéndole en todo caso de abono, para el cumplimiento de la misma, el tiempo de detención, arresto o prisión preventiva que, a resultas de los hechos sentenciados, hubiese podido sufrir, y sin apreciar responsabilidades civiles exigibles."

SEGUNDO

El citado Fallo está fundado en la siguiente relación de hechos probados:

"Que la inculpada Soldado MPTM del Ejército de Tierra DOÑA María Consuelo, quién había adquirido la condición de militar profesional una vez superada la fase de formación general militar y con destino en la fecha de 23 de Marzo de 2003 en el CIMOV NÚM. 1 de Cáceres donde desarrollaba el periodo de formación específica en tal fecha sin autorización y después de haber solicitado la baja de modo voluntario como alumna y de resolución del compromiso inicial suscrito, se ausentó dela Unidad, aun cuando fue advertida por el Capitán de su Compañía de que debía permanecer en el Acuartelamiento hasta que llegase la contestación a su solicitud, permaneciendo ajena y en ignorado paradero a todo control militar, hasta el 16 de Mayo siguiente, fecha en la que causó baja por resolución del compromiso suscrito con las Fuerzas Armadas en virtud de resolución núm. 582/07683/03 como soldado profesional, si bien en virtud de resolución publicada el día 5 del mismo mes de mayo causó baja en la fase de formación específica."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, la condenada en la misma anunció su propósito de recurrir en casación mediante escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Primero el día 15 de abril de 2005, solicitando designación de Procurador por el turno de oficio. Por Providencia de fecha 7 de junio de 2005 del Tribunal Militar Territorial Primero la Sala dispone que tal solicitud debe deducirla ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, concediendo un nuevo plazo de cinco días para que prepare el correspondiente recurso.

La representación letrada de la Soldado María Consuelo, designada por turno de oficio, presentó escrito de preparación del recurso con fecha de entrada en el Registro de ese Tribunal de 16 de junio de 2005, alegando infracción de precepto constitucional al amparo del art. 325 LPM , en relación con el art. 24.2 CE ; quebrantamiento de forma al amparo del art. 325 LPM en relación con los arts 850.1 y 3 y 851.3 y por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim ., al considerar infringidos por indebida aplicación el art. 119 CPM en relación con los arts. 20.5, 21.1 y 6 y 22 del Código Penal .

Por Auto de fecha 21 de junio de 2005 , el Tribunal Militar Territorial Primero acordó tener por preparado el recurso de casación interpuesto.

CUARTO

En tiempo y forma, el interesado formalizó su recurso, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27 de diciembre de 2005, debidamente representada por la Procuradora designada al efecto Dª María Isabel Salamanca Alvaro y asistida por el Letrado D. Enrique Agudo Fernández, en el que articula cinco motivos de casación: el primero, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del art. 325 LPM en relación con el 24.2 CE ; el segundo, por el mismo amparo procesal, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; el tercero, de acuerdo con los arts. 325 LPM y 850.1 y 3 LECrim ., por quebrantamiento de forma, al no haber podido la defensa interrogar al testigo de cargo, haciendo la Sala un uso indebido de lo dispuesto en el art. 735 LECrim ; en cuarto lugar, por infracción de ley, con fundamento legal en el art. 849 LECrim ., por indebida aplicación del art. 119 CPM y en quinto y último lugar, también con el mismo fundamento procedimental, por infracción de ley al entender que se ha inaplicado, debiendo hacerlo, el art. 14.1 CP .

QUINTO

Dado traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 26 de enero de 2006, solicitó que, tras los trámites correspondientes, se acordase la estimación del motivo segundo (derecho a un proceso con todas las garantías) y parcialmente el tercero (quebrantamiento de forma), oponiéndose a los restantes motivos y solicitando la devolución de las actuaciones al Tribunal sentenciador para que dicte nueva Sentencia sin tomar en consideración el dato fáctico atinente "al recordatorio o advertencia por parte del Capitán, cuya erradicación hemos venido hasta aquí postulando".

SEXTO

Por providencia de fecha 8 de febrero de 2006, se señala para la deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2006 a las 12 horas, lo que se lleva a efecto en dicha fecha, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Abordaremos en primer lugar, desde un punto de vista técnico la posible existencia de quebrantamiento de forma razonada por la parte en su motivo tercero, en relación con el motivo segundo, al amparo del art. 325 LPM , en relación con los arts. 850, puntos 1 y 3 LECrim ., preceptos éstos que hacen referencia a la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente (850.1º) o a la negativa del presidente del Tribunal a que conteste un testigo, ya en audiencia pública ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella a preguntas pertinentes (850.3º), todo ello en relación con el art. 730 de la propia LECrim ., que contempla la posibilidad de leer "a instancia de cualquiera de las partes" las diligencias practicadas en el sumario que "no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

Señala el recurrente, poniendo en relación este motivo con el segundo (infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías), de conformidad con el art. 24.2 CE que la declaración del testigo Capitán D. Victor Manuel - que no compareció en el acto de la Vista, tal como se establece en el Acta de juicio oral, en la que consta que "las partes personadas en el procedimiento no plantearon objeción alguna" [a la ausencia del testigo], así como que "no siendo necesaria tampoco la lectura de la declaración de este Oficial prestada en fase de instrucción" [no se procede a dicha lectura] - constituía una prueba esencial para fundamentar los hechos, cuando se trata de establecer las bases de una condena penal, añadiendo que la práctica de dicha prueba debió plantearse "a instancia de la acusación en el acto del juicio oral", razón que justifica que la defensa no plantease objeción alguna ante la incomparecencia de quién califica el recurrente como "principal testigo de cargo de la acusación". En este orden pone de manifiesto que las versiones de la acusada y de dicho testigo sobre los hechos son absolutamente contradictorias y que resulta totalmente relevante no eludir la garantía constitucional de inmediación ante dicha prueba lo que dió lugar, según su razonamiento, a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia "pues la acusada ha sido condenada con fundamento en una declaración testifical que no ha sido practicada en el acto del juicio oral".

Afirma el Ministerio Público en su contestación que la única parte proponente y supuestamente interesada en la práctica de la prueba (la acusación fiscal) se aquietó ante la incomparecencia y se abstuvo de hacer uso de la posibilidad conferida en el art. 297 de la Ley Procesal castrense solicitando la suspensión de la vista hasta que pudiese tener lugar dicha comparecencia e incluso de propiciar el uso de la vía habilitada por el art. 730 LECrim ., que hubiera posibilitado la lectura pública del escrito obrante al folio 66, aunque dicho escrito no había sido propuesto expresamente como prueba documental. A juicio de la Fiscalía Togada todo ello repercute en la infracción de un derecho a un proceso con todas las garantías puesto que ni se practicó la testifical ni se hizo uso de la facultad del art. 730 LECrim ., a pesar de lo cual en el "factum" sentencial se hace referencia a que la acusada "fue advertida por el Capitán de su Compañía de que debía permanecer en su Acuartelamiento hasta que llegase la contestación a su solicitud", con la correspondiente valoración jurídica posterior de dicho extremo.

Coincidimos con el Ministerio Fiscal en la apreciación de la mencionada irregularidad por cuanto, de acuerdo con el Acta de la Vista, el Tribunal puede optar por la continuación de la vista oral ante la no comparecencia del testigo, habida cuenta de que las partes no plantearon objeción, pero resulta incongruente señalar a continuación que tampoco es necesaria "la lectura de la declaración de este oficial prestada [(sic) se refiere al escrito obrante al folio 66, dando cuenta de su conversación con la Soldado María Consuelo, toda vez que nunca prestó declaración ante el Juzgado Togado] en fase de instrucción" cuando luego se hace uso del contenido de dicho escrito del Capitán Victor Manuel para la integración del "factum" sentencial por el Tribunal Militar Territorial.

En este sentido, la jurisprudencia viene a establecer que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el Sumario "previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero", significando la necesidad de que se cumpla "el requisito de su reproducción efectiva en el juicio oral, no a través del simple formalismo de uso forense de tenerla por reproducida, sino en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterla a contradicción" ( SSTC de 7.07.1989, 16.01.1992 ), así como las Ss. de la Sala Segunda de 4.03.1991, 13.06.1992, 6.10.1997 y 5.07.2000 .

En su consecuencia, se infringieron las garantías ordenadas en el proceso, vulneraciones puestas de manifiesto por el promovente en sus motivos segundo y tercero.

No obstante, no se considera adecuada la propuesta del Ministerio Público, ante esta estimación, en el sentido de que, a su juicio, deben volver las actuaciones al Tribunal sentenciador para que redacte nueva sentencia sin valorar el citado escrito del Capitán de la Compañía. Ello podría afectar al derecho de defensa que precisamente se ha sustentado y ha fundamentado la contradicción procesal y sustantiva en las valoraciones y decisiones sobre dicha prueba del Tribunal "a quo".

SEGUNDO

Las citadas infracciones, a juicio de la Sala, han afectado en distinta medida a los planteamientos desarrollados por el interesado en los motivos articulados con los números primero (presunción de inocencia); cuarto y quinto (infracción de ley referida a los arts. 119 CPM y 14 CP , respectivamente). El análisis lo realizaremos conjuntamente al entender que existe conexión entre todos ellos.

El relato fáctico de la Sentencia, que ha sido recogido anteriormente, puntualiza que la Soldado del Ejército de Tierra inculpada había adquirido la condición de militar profesional "una vez superada la fase de formación general militar", encontrándose en la de "formación específica" cuando se ausentó de su destino el día 23 de marzo de 2003 "sin autorización y después de haber solicitado la baja de modo voluntario como alumna y la resolución del compromiso inicial suscrito", añadiendo que llevó a cabo dicha conducta "aún cuando fue advertida por el Capitán de su Compañía de que debía permanecer en el Acuartelamiento hasta que llegase la contestación a su solicitud", no obstante lo cual permaneció ajena a todo control militar y en ignorado paradero "hasta el 16 de mayo siguiente", fecha en la que se publicó la "resolución del compromiso suscrito con las Fuerzas Armadas", aunque ya había causado baja el 5 de mayo en la fase de formación específica.

Al folio 67 de las actuaciones obra la instancia de la citada Soldado en la que pide "la baja a petición propia como alumno de la fase de formación específica y resolver el compromiso inicial de tres años, iniciado con fecha 14 de febrero de 2003". La fecha de dicha solicitud es de 19 de marzo del mismo año, en la que consta que tiene entrada en el registro del C.I. MOV. nº 1 de la Base de Santa Ana (Cáceres). Asimismo, al folio 66, obra escrito del Capitán Victor Manuel en el que indica que dicha alumna había solicitado la baja voluntaria "por motivos personales (haber encontrado trabajo)", señala que adjunta dicha petición y concreta que "informada (sic) la citada alumna de que debía de esperar hasta que llegase la contestación a su solicitud y que ello podía tardar algunos días", añadiendo que "la tardanza en la contestación pudo ser el hecho que originó la marcha de la alumna, porque según sus manifestaciones no podía esperar debido a su nueva situación laboral".

El Capitán Victor Manuel no ha prestado declaración en las Diligencias Previas, ni ratificó dicho escrito. Por su parte, la Soldado, en el acto de la vista, tras señalar que había solicitado la baja voluntaria en la Unidad afirma que "no es cierto que su baja fuera por motivos de trabajo" y a continuación que "nadie le dijo que no se podía ausentar de la Unidad porque la efectividad de la baja llevaba un trámite administrativo", por lo que se marchó el día 23 de marzo. Señala también que "no conocía ninguna norma u obstáculo para irse y que nadie en la Unidad le indicó nada".

En su declaración obrante en las actuaciones, prestada por exhorto ante el Juzgado Togado Militar Territorial de San Fernando (Cádiz) al folio 100, describe como acudió a la Oficina de personal, rellenando diversos documentos y que entendía que cuando se ausentó de su destino lo hizo "estando autorizada para ello, toda vez que por circunstancias de tipo familiar grave, por conducto reglamentario y por sus mandos solicitó la baja". Que se dirigió a su domicilio familiar y que no volvió a tener noticia alguna ni por correo ni por teléfono en relación con los hechos hasta "hace dos días [en el mes de Junio de 2003] cuando el Capitán de su Compañía en el CIMOV 2 donde actualmente se encuentra en periodo de instrucción, al haber vuelto a ingresar en las Fuerzas Armadas, le comunicó que tenía una citación para venir a este Organo judicial."

Las RROO de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de cumplir los servicios asignados y el deber de estar disponibles para el servicio y, por consiguiente, presentes en sus Unidades. Esta es la razón de que el legislador penal para tutelar ese deber de presencia haya establecido el tipo del art. 119 CPM que configura como delito doloso el que comete el militar que se ausente "injustificadamente de su Unidad por mas de tres días...". La necesidad de acreditar la injustificación de la ausencia forma parte, por tanto, del tipo del injusto al tratarse de la perseguibilidad de una conducta dolosa o intencionada (SS de esta Sala, entre otras muchas, de 5.11.2004 y 4.11.2005 entre las mas recientes). La injustificación de la ausencia hace que deba valorarse si el militar pudo interiorizar y asumir con absoluta nitidez y claridad la posible significación antijurídica de su conducta.

A estos efectos es evidente que la Soldado imputada debería haber conocido el contenido del compromiso firmado con las Fuerzas Armadas, las condiciones del mismo y los requisitos para su rescisión, que pasan por que se dicte la resolución o acto administrativo acordando la misma por la Administración, a la vista de las manifestaciones que el solicitante realice para motivar dicha solicitud.

No obstante, para la incardinación de la conducta en el tipo penal doloso del art. 119 CPM no basta con que quede probada la falta de diligencia en el conocimiento por la imputada de los pormenores de su relación de compromiso con las Fuerzas Armadas. El principio de intervención mínima del derecho penal, a nuestro juicio, obliga a que la conciencia de antijuridicidad y los aspectos cognoscitivos y volitivos integrantes del dolo no ofrezcan dudas. En la actual incorporación de profesionales de tropa y marinería no puede olvidarse que concurre una cierta tendencia a que quienes se incorporan puedan interpretar que la relación que inician tiene un carácter laboral a efectos de su resolución. Es por ello que, si bien es cierto que la documentación que se entrega a los presentados es clara e incluso terminante sobre sus obligaciones y responsabilidades, el desconocimiento de los términos, la posible interpretación superficial o incluso la lectura descuidada por personas de no excesiva madurez hace posible y aún probable la desinformación. Es por ello que tanto en la recepción de las peticiones de baja y en su curso como en los contactos coetáneos y previos a la salida de la Unidad puede resultar relevante - cuando sea factible - la información complementaria y las advertencias puntuales del Mando mas cercano al MPTM (el Capitán de su Compañía, el Oficial de su Sección o el Suboficial de su Pelotón) ampliando o aclarando con precisión que la solicitud de baja no supone automáticamente la rescisión del compromiso, que sólo se producirá con la oportuna resolución administrativa al respecto.

Es obvio que la Administración militar y las necesidades del servicio exigen el control de altas y bajas puntual y preciso, además de que el mantenimiento de la disciplina - principalísimo bien jurídico protegido - y la eficacia del servicio ha de presidir el cumplimiento de los deberes de permanencia y de los compromisos. Pero todo ello ha de hacerse compatible con que para la punición de las irregularidades en el desarrollo de estos deberes la acción del sujeto ha de ser probadamente intencionada conforme a los requisitos, en este caso, del tipo penal del art. 119 CPM.

TERCERO

No se pretende, desde luego, modificar la jurisprudencia de esta Sala en relación a la problemática planteada (cfr. SS. de 6.04.1992; 28.10.1996; 5.05.2003; 23.10.2003 y 20.02.2006 ) en el sentido de que el deber de permanencia ha de ser conocido, en principio, por todo militar desde su incorporación y que la condición militar solo se pierde por causar baja de conformidad con la oportuna resolución administrativa (o, en su caso, penal o disciplinaria).

Siendo esto así, sin embargo, han de ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso y que en el presente se concretan en las siguientes:

  1. ) De la actuación judicial, el único acervo probatorio es la declaración de la inculpada en el acto de la vista, no contradicha por ninguna otra y en la que afirma desconocer su obligación de permanencia - una vez presentada la solicitud de baja - y que consideró que estaba libre de obligaciones militares desde el momento en que cursó su petición de resolución del compromiso.

  2. ) La imputada no recibió en su domicilio aviso alguno de su Unidad sobre su situación militar, siendo solo requerida en su momento para prestar declaración judicial a resultas de las presentes Diligencias Previas.

  3. ) No existe tampoco testimonio alguno en las actuaciones sumariales que acredite que la MPTM encartada comunicase a alguna otra persona o compañero el conocimiento por la misma de la injustificación de su conducta ni recibiese informe al respecto, al margen del breve escrito explicativo del Capitán Victor Manuel, obrante al folio 66, que no puede ser valorado como prueba, de acuerdo con los precedentes fundamentos jurídicos.

  4. ) Tampoco ha sido objeto de aportación el documento determinante del compromiso de la citada soldado, aunque lógicamente sería el modelo oficial adoptado de conformidad con la normativa de personal vigente.

  5. ) Aunque el dato no afecta específicamente al examen de la conducta analizada, consta en autos que ya en la declaración prestada por exhorto ante el Juez Togado Militar, cuando fue requerida con ocasión de las presentes actuaciones, la Soldado imputada había reingresado en las Fuerzas Armadas.

CUARTO

De lo expuesto se desprende en nuestro planteamiento que entendemos que concurren dudas para la apreciación objetiva de la existencia de conducta dolosa en la Soldado imputada. En este orden ha planteado la representación procesal de la parte en los motivos cuarto y quinto, en el primero que sin la valoración de la declaración del Capitán Victor Manuel "no existiría fundamento alguno para afirmar que la actuación de la Soldado acusada ha sido dolosa" y que "la citada declaración obviamente es ineficaz para enervar la presunción de inocencia". Sobre la presunción de inocencia no se pronunció el Tribunal de instancia, al no haber sido objeto directo de debate. Pensamos, por nuestra parte, que no hay base suficiente para entender vulnerado dicho derecho fundamental. A continuación, el promovente deduce que la soldado "actuó en la errónea creencia de que en el momento de firmar la solicitud de baja voluntaria perdía su condición militar", lo que luego desarrolla en el motivo quinto en el que solicita se aprecie el "error de tipo", exponiendo que al ser atípica la comisión imprudente del delito de abandono de destino, por aplicación del art. 14.1 CP procede declarar la inculpabilidad de su defendida.

El Tribunal de instancia en su Sentencia se ha planteado esa cuestión exponiendo que la argumentación entonces sostenida también por la parte "habría de sustentarse en el denominado por la doctrina error de tipo", es decir, el que supone un "conocimiento equivocado por alguno o todos los elementos descritos en el tipo delictivo", desestimando la pretensión en tal sentido de exclusión de responsabilidad penal por esta vía, tras indicar que la citada Soldado no llevó a cabo "conducta alguna encaminada a corregir su equivocación [sobre su deber de permanencia con posterioridad a la solicitud de baja hasta que se produjese la resolución], es decir, entiende que no se produjeron actos de la misma hacia la vencibilidad del error.

Con independencia de la inexcusabilidad del cumplimiento por la ignorancia de la norma, el artículo 14 del Código Penal de 1.995 regula el error, distinguiendo entre error de tipo y error de prohibición. El primero recae sobre los elementos esenciales integrantes de la infracción penal, que en el presente caso girarían en torno a la justificación de la ausencia del destino. En el segundo - de prohibición - el autor sabe lo que hace pero supone erróneamente que está permitido. El referido precepto resulta de aplicación al ámbito castrense al ser compatible con las disposiciones del Código Penal Militar, como hemos establecido en la jurisprudencia de esta Sala (Ss. de 17.09.2004; 21.02.2005; 4.03.2005 y 16.05.2005 ).

Pues bien, partiendo de que nos podríamos encontrar ante un error de tipo - aunque la naturaleza del posible error en sentido jurídico en este supuesto resulta técnicamente dudosa - según la jurisprudencia de esta Sala antes invocada, así como la recogida con corrección en la Sentencia impugnada, deben ponderarse especialmente las posibilidades del agente de recibir asesoramiento o acudir a medios o personas que le permitan conocer la trascendencia jurídica de sus actos.

En el presente caso, la acusada siempre sostuvo, tanto en su declaración ante el Juzgado Togado Militar como en el acto de la vista, de forma contundente e insistente que "no conocía ninguna norma u obstáculo para irse". Y son estas declaraciones las únicas pruebas inculpatorias de su conducta, habiendo inferido el Tribunal de instancia la condición de injustificada de la misma, a cuyo efecto ha ponderado el escrito del Capitán Victor Manuel, al que en la Sentencia se alude significando que "el Tribunal ha valorado este informe", que ha de tenerse - como ha quedado expuesto - por inexistente procesal y materialmente. Es por ello que creemos que pudieron concurrir los requisitos del art. 14.1 CP , supuesto en que la conducta -en su caso- habría de ser considerada como imprudente, debiendo insistirse en que el delito del art. 119 CPM únicamente admite la comisión dolosa.

De todo ello concluimos que en el presente caso no ha quedado debidamente fundamentada la prueba de la intencionalidad de la inculpada de lo que se desprende la falta de acreditación plena y suficiente de esa intencionalidad exigida por el tipo penal del art. 119 CPM , lo que hace que consideremos, a la vista de las circunstancias concurrentes, la oportunidad de estimar el recurso de acuerdo con la argumentación expuesta, ante las singulares dudas que nos surgen sobre la prueba de la actuación dolosa, al haberse prescindido del testimonio, por la no comparecencia en la vista y de la prueba escrita, por la falta de lectura en la propia vista, constituida por el escrito informativo del Capitán de la Compañía de la Soldado, informándole sobre sus obligaciones tras la solicitud de baja en las FAS.

QUINTO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación nº 101/80/05, que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación procesal de la Soldado MPTM del Ejército de Tierra Dª. María Consuelo, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero el día 10 de febrero de 2005, en las Diligencias Preparatorias nº 11/51/02 , instruidas por el delito de abandono de destino, en la que fue condenada como autora de dicho delito previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , a la pena de TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Sentencia ésta que casamos y anulamos. Sin costas.

Póngase ésta Sentencia y la que a continuación se dicta, las cuales se publicarán en la Colección Legislativa en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, al que se remitirán en unión de cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala, a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil seis.

Vistas las Diligencias Preparatorias nº 11/51/02, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 11 de Madrid , por el delito de abandono de destino contra la Soldado MPTM del Ejército de Tierra DOÑA María Consuelo, con D.N.I., nº NUM000, nacida en Granada el 31 de diciembre de 1980 y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de la misma localidad, hija de Félix y de María de los Angeles, con instrucción y sin antecedentes penales, que ha permanecido en situación de libertad provisional durante la sustanciación de este procedimiento y habiéndose dictado con esta fecha Sentencia por esta misma Sala, que estima el recurso de casación interpuesto por la inculpada contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en fecha 10 de febrero de 2005 , los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados arriba mencionados han dictado Sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. AGUSTÍN CORRALES ELIZONDO.

De conformidad con los Fundamentos de Derecho de nuestra Sentencia por la que se estima el recurso de casación interpuesto se dejan sin efecto las referencias del relato fáctico atinentes a la intervención del Capitán de la Compañía, aceptándose los restantes, por lo que se considera probado y así se declara

"La inculpada Soldado MPTM del Ejército de Tierra DOÑA María Consuelo, quién había adquirido la condición de militar profesional una vez superada la fase de formación general militar y con destino en la fecha de 23 de Marzo de 2003 en el CIMOV NÚM. 1 de Cáceres donde desarrollaba el periodo de formación específica en tal fecha sin autorización y después de haber solicitado la baja de modo voluntario como alumna y de resolución del compromiso inicial suscrito, se ausentó dela Unidad, permaneciendo ajena y en ignorado paradero a todo control militar, hasta el 16 de Mayo siguiente, fecha en la que causó baja por resolución del compromiso suscrito con las Fuerzas Armadas en virtud de resolución núm. 582/07683/03 como soldado profesional, si bien en virtud de resolución publicada el día 5 del mismo mes de mayo causó baja en la fase de formación específica."

PRIMERO

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra primera Sentencia, conforme a los cuales se concluye que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abandono de destino en razón a considerar que no existe prueba de la actuación dolosa de la inculpada por las razones que se exponen.

SEGUNDO

Al no haber delito no procede consideración alguna sobre autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o responsabilidad civil.

TERCERO

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos absolver y absolvemos a la Soldado MPTM del Ejército de Tierra Dª. María Consuelo, del delito de abandono de destino, previsto y penado en el art. 119 del Código Penal Militar , por la que estaba imputada en las presentes actuaciones. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que, en unión de la anterior, se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Agustín Corrales Elizondo , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. ANGEL CALDERÓN CEREZO, PRESIDENTE DE LA SALA, FRENTE A LA SENTENCIA DE FECHA 17.03.2006 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL 101/80/2005.

En respetuosa discrepancia con el criterio de la mayoría de la Sala, paso a exponer mi desacuerdo con la expresada Sentencia que fundamento en los siguientes términos.

ANTECEDENTES DE HECHO

Muestro mi conformidad con los correlativos de la Sentencia de que discrepo, y en particular estoy de acuerdo con los HECHOS PROBADOS que se concretan en que la acusada, Soldado profesional que se encontraba el 23.03.2003 en la fase o periodo de formación específica, solicitó su baja voluntaria como alumna y asimismo la resolución del compromiso que la vinculaba con las Fuerzas Armadas, marchándose seguidamente del Acuartelamiento de su destino sin que la resolución del compromiso se produjera efectivamente hasta el 5 de mayo siguiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- 1. Comparto la decisión de prescindir de la prueba representada por el contenido del informe obrante en las Diligencias Preparatorias (folio 66), sobre la instrucción que se hizo a la acusada por parte del Capitán Jefe de su Unidad acerca de la ilicitud de su ausencia, y ello al no haber sido ratificado por quien lo emitió ni haber comparecido éste en concepto de testigo de la acusación al acto de la vista del Juicio Oral. Permanecen como hechos acreditados la vigencia del compromiso de incorporación al Ejército, la solicitud de baja por parte de la acusada y la ausencia de ésta no autorizada.

  1. En síntesis, en la Sentencia de que discrepo se sostiene que en la conducta enjuiciada concurre el error de tipo vencible experimentado por la inculpada, sobre la autorización o justificación de su marcha del Acuartelamiento en base únicamente a aquella petición o solicitud de baja. La vencibilidad que se predica del dicho error produce los efectos previstos en el art. 14.1 CPC en cuanto al castigo de la infracción como imprudente, con la consecuencia de la impunidad del caso por falta de tipicidad al no estar prevista la modalidad imprudente del delito de Abandono de destino del art. 119 CPM .

    A propósito de la apreciación de las situaciones de error nuestra jurisprudencia ( Sentencias 03.03.1999; 08.10.1999; 28.10.2000; 25.04.2001; 12.05.2003; 17.09.2004; 21.02.2005; 04.03.2005 y 16.05.2005 , entre otras), insiste en que no basta con su alegación sino que es precisa su prueba por quien lo invoca. Y en los mismos términos se ha pronunciado reiteradamente la Sala 2ª de este Tribunal (Sentencias 03.11.1987; 13.06.1990; 28.05.1995; 06.03.2000; 30.11.2000 y 03.12.2002 ). En el caso enjuiciado nada se acredita al respecto y, bien al contrario, las circunstancias en que los hechos se produjeron permiten afirmar, sin efectuar conjeturas o suposiciones en contra del reo, que una Soldado profesional que se incorporó a las Fuerzas Armadas a virtud de la previa aceptación de su solicitud y de un nombramiento efectuado por la Administración, no puede luego desvincularse unilateralmente del compromiso; desistiendo y dando por concluida la relación por su sola voluntad. Aquel compromiso en vigor originó una relación jurídica, con contenido concreto de derechos y obligaciones determinadas y entre éstas, señaladamente, la esencial del deber de presencia y disponibilidad (art. 175 RROO ), que constituye el presupuesto elemental para el cumplimiento de las obligaciones militares. Esta elementalidad no puede ser ignorada por quien voluntariamente asume el estatuto propio de los militares, ni es razonable imaginar que ni aún en el tráfico jurídico ordinario los pactos y condiciones se dejen de cumplir por el mero desistimiento de una de las partes (art. 1256 Código civil ). Las anárquicas consecuencias que de esta hipótesis se seguirían relevan de insistir con adicionales argumentos. A la ausencia de prueba respecto del error aducido, se une el que la acusada se abstuvo de efectuar cualquier consulta o asesoramiento para superar su eventual confusión lo que fácilmente tuvo a su alcance por encontrarse en un Centro de formación. En nuestra reciente Sentencia 04.11.2005 decimos con toda claridad que: "En el ámbito militar la consulta al superior por parte del subordinado es el proceder correcto para establecer las alternativas o las posibilidades de decisión o actuación, más en particular en cuestiones tan evidentemente necesitadas de autorización como son el abandono del lugar de destino, por la necesidades permanentes del servicio y de control del personal ..."

  2. La calificación que se hace del error apreciado como de tipo es cuestionable en mi criterio. Desde luego el dolo requiere el conocimiento de los elementos que configuran el tipo objetivo, por lo que concurre el error del que se trata cuando falta el conocimiento referido a alguno de esos elementos, incluidos los normativos que a diferencia de lo que ocurre con los descriptivos precisan de una comprensión espiritual o, dicho de otro modo, de una valoración paralela en la esfera del profano. El elemento normativo afectado por la defectuosa representación del cuadro típico, en que se dice haber incurrido la acusada radicaría en la justificación de la ausencia. Hemos dicho de modo invariable que la dicha justificación se corresponde con la aplicación al caso del cuadro normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de presencia de los militares, que consistirá habitualmente en la existencia de previa autorización concedida por quien está habilitado para darla. Y en el presente caso ni concurre tal autorización ni la acusada se planteó pedirla, decidiendo marchase de su destino creyendo, en la interpretación más favorable, para ella, que la resolución del compromiso se había producido por su unilateral declaración de voluntad, no recibida ni valorada por quien decidió con anterioridad su incorporación a las Fuerzas Armadas. Y el planteamiento de este cuadro de confusión afectante a la acusada está más cerca del error de prohibición, porque ésta obró sabiendo que carecía de autorización aunque confiada en la falta de consecuencias antijurídicas de su proceder, que consideró equivocadamente no merecedor de reproche penal y por consiguiente no culpable. Sostuve en la deliberación que esta clase de error era el que podría convenir a la conducta enjuiciada y que su eventual estimación no habría de exceder el grado de vencible, con las consecuencias previstas en el art. 14.3 CPC sobre la reducción o degradación de la culpabilidad y de la pena; lo que conduciría a la desestimación del Recurso por haberse impuesto la pena en su mínima extensión.

    En consecuencia,

    El FALLO de la Sentencia debió producirse en sentido desestimatorio del Recurso; con la consiguiente confirmación en cuanto al fondo de la Sentencia dictada en la instancia por el Tribunal Militar Territorial Primero en Diligencias Preparatorias 11/51/2002.

    Madrid, 18 de marzo de 2006.

    AL PRESENTE

    Voto Particular

    VOTO PARTICULAR SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JAVIER JULIANI HERNÁN.

    Madrid, 18 de marzo de 2006.

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