STS, 30 de Junio de 2000

PonenteGONZALEZ PEÑA, JESUS
ECLIES:TS:2000:5372
Número de Recurso1949/1999
Procedimiento01
Fecha de Resolución30 de Junio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de Recurso de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por EL LETRADO D. D.A.F. en la representación y defensa de DѪ A.S.G., contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 2 de Marzo de 1999, dictada en el recurso de suplicación número 6629/98, formulado por DѪ A.S.G.,, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid de 16 de julio de 1998, en virtud de demanda formulada por DOÑA A.S.G., frente al CENTRO DE ENSEÑANZA SERRANO GARCIA S.L. J.G.O., en reclamación sobre DERECHO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 16 de Julio de 1998 Juzgado de, lo Social número 5 de los de Madrid dictó sentencia en virtud de demanda formulada por DOÑA A.S.G., frente al CENTRO DE ENSEÑANZA SERRANO GARCIA S.L. J.G.O. , INSS TGSS P.F.S.G.Y.M.B.Y.M.T.S.G., en reclamación sobre DERECHO. en la que como hechos probados figuran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dña. A.S.G. nacida el 14-5-32 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número -------------- siendo su ultima profesión habitual limpiadora en centro escolar de la empresa SERRANO GARCIA S.L. causando baja por I.T enfermedad común el 1-4-97. SEGUNDO.- La actora solicita prestación de incapacidad permanente ante el INSS por enfermedad común con fecha 2-6-97 haciendo constar que dejo de trabajar el 1-4-97 como personal de limpieza en la Empresa C.E. SERRANO GARCIA S.L. y que tiene los siguientes periodos trabajados: Desde 1986 hasta 1996 empresa J.S.G. núm. inscripción --------------- Madrid. Desde 1996 hasta 1997 C. E SERRANO GARCIA S.L. numero de inscripción ------------ Madrid.

El 1-10-96 la empresa Centro de Enseñanza Serrano García S.L se subrogó en los derechos y obligaciones de la empresa J.S.G.. TERCERO.- Con fecha 22-5-97 por la empresa C.E. SERRANO GARCIA S.L. se expide certificado de empresa haciendo constar que la actora Dña. A.S.G. se encuentra de baja por I.T. enfermedad común desde 1-4-97 y que los servicios han sido prestados desde 1-12-86 al 29-4-97 y se hace constar que con fecha 1-10-96 la empresa C. E SERRANO GARCIA S.L. se subrogó en los derechos y obligaciones de la empresa J.S.G.

. CUARTO.- La actora era hermana del empresario D. J.S.G.

que falleció el 26-4-96 que era titular del colegio Liceo San Pablo. QUINTO.- EL CENTRO DE ENSEÑANZA SERRANO GARCIA S.L. se constituyó por escritura notarial de fecha 24-7-96 ante el notario de Madrid D. F.P.R. por los hijos de D. J.S.G. llamados D. P.F.D.M.T.Y.D.M.B.S.G.

con capital social de 4 millones de ptas representado por 900 participaciones de 5 mil ptas, cada una, suscribiéndose por cada socio fundador 300 participaciones sociales y siendo nombrados administradores solidarios de la S.L. los tres socios fundadores.Obra unida la reseñada escritura notarial núm. 3274/96 que se tiene por reproducida.. SEXTO.- Con fecha 5-6-96 en virtud de acta de notoriedad autorizada por el notario de Getafe D. J.J.H.M. (núm 1813/96) fueron declarados únicos herederos abintestato de D. J.S.G., por partes iguales, sus tres citados hijos, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que corresponde a su viuda Dña. J.G.O.. Obra unida copia de la escritura autorizada por el notario D. F.P.R., de adjudicación de herencia otorgada por Dña. J.G.O.

y otros de fecha 21-10-96 (núm. 4178/96) que se tiene por reproducida. SEPTIMO.- La actora Dña. A.S.G. suscribió con la empresa D. J.S.G. con fecha 1-12-86 un contrato de t rabajo a tiempo parcial al amparo del RD 1991/84 para prestar servicios de limpiadora en Centro de Trabajo LICEO SAN PABLO sito en Leganés (Madrid) con jornada de 20 h semanales que representa el 50% respecto de la jornada habitual de ENSEÑANZA y con las condiciones reseñadas en el contrato de trabajo que obra unido y se reconoce por ambas partes. La actora fue dada de alta en Seguridad Social como trabajadora de Liceo San Pablo con fecha 1-12-86. OCTAVO.- En sesión extraordinaria del claustro de profesores celebrado el 10-9-96 los herederos de D. J.S., se reúnen con sus abogados y el personal den Centro Escolar LICEO SAN PABLO y les comunican la creación de una sociedad en la que se subrogan todos los derechos y deberes que D. J.S. tenía con sus empleados. Dicha S.L. ESCOLAR SERRANO GARCIA continua con la actividad de enseñanza del fallecido Sr. S.G.. NOVENO.- En expediente 97/534318 del INSS fue reconocida la actora emitiéndose informe medico de síntesis de fecha 27-11-97 objetiv

ándosele GONARTROSIS BILATERAL SEVERA, ARTROSIS DE CODOS SEVERA, CERVICOARTROSIS, ESPONDILOARTROSIS LUMBAR MUY EVOLUCIONADA, RIZARTROSIS BILATERAL emitiéndose en tal informe como conclusiones: no puede realizar ningún tipo de actividad laboral, teniendo la actora en la fecha del dictamen medico 29-11-97 cumplidos 65 años (desde el 14-5-97). DECIMO.- Por R. del INSS de fecha 3-12-97 recaída en expediente núm. 97/534318/79 se resuelve no haber lugar a declarar a Dña. A.S.G. en situación de incapacidad permanente en grado alguno al no acreditar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la situación de incapacidad permanente. DECIMOPRIMERO.- El periodo mínimo de cotización exigible a la actora para incapacidad permanente asciende a 4.405 días y acredita 2539 días cotizados a la Seguridad Social entre el 1-12-86 y el 29-4-97. En el periodo de cotización del 4/89 al 3/97 acredita base reguladora de 94.506 ptas para caso de estimarse la demanda. DECIMOSEGUNDO.- La actora no conforme con la resolución del INSS interpone reclamación previa de fecha 7-4-98 y formula demanda judicial de fecha 19-5-98 origen de estos autos.

En la misma y como parte dispositiva figura lo siguiente: "Que desestimamos la demanda formulada por Doña A.S.G. frente a INSS, TGSS, CENTRO DE ENSEÑANZA SERRANO GARCIA S.L, M.T.S.G.Y.M.B.S.G.

debo absolver y absuelvo de ella a TODOS LOS DEMANDADOS".

SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 1999 en la que como parte dispositiva figura la siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dña. A.S.G. contra la sentencia de 16 de Julio de mil novecientos noventa y ocho, dictada en autos seguidos a instancia de Dña. M.T.S.G.D.M.B.S.G.D.P.F.S.G.

y el Centro de Enseñanza Serrano Garcia, S.L., sobre Invalidez y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución recurrida."

TERCERO.- EL LETRADO D. D.A.F. en la representación y defensa de DѪ A.S.G., preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia, y emplazadas las partes y remitidos los autos, formalizó en tiempo y forma el trámite de interposición del mencionado recurso, alegando

substancialmente lo siguiente: la sentencia impugnada es contradictoria con la dictada por el Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.993, en el primer motivo en el 2º la del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1992 y en el 3º motivo la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de Noviembre de 1997.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala dictada el día 21 de marzo del año dos mil, se admitió a trámite el recurso, impugnándose en tiempo y forma por la parte recurrida, pasando las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictamino en el sentido de considerar IMPROCEDENTE el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús González Peña se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el dia 30 de Mayo en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Por sentencia del día 2 de marzo de 1999 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dña. A.S.G.. contra la sentencia dictada el día 16 de julio de 1998 por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de dicha capital, en autos sobre invalidez seguidos a instancia de dicha recurrente contra el INSS y otros.

En el Juzgado de instancia, antes del acto del juicio la parte actora, propuso entre otras pruebas que fueron aceptadas, la testifical que comprendía la citación e interrogatorio de cuatro testigos, compareciendo dos de ellos al acto de la vista. Uno de los testigos incomparecido había sido correctamente citado, y al cuarto, cuya citación que igual que los anteriores se intentó por correo certificado con acuse de recibo, no se le entregó la comunicación por estar ausente en las horas de reparto.

Contra dicha resolución del Tribunal Superior se preparó e interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina en un extenso escrito en el que se transcriben varias sentencias que entiende discrepantes con la recurrida, y que se articula en tres motivos, en los que alega como contradictorias, para el primero, las sentencia dictada el 19 de junio de 1993 por esta Sala IV del Tribunal Supremo; para el segundo la dictada igualmente por la misma Sala de este Tribunal del 22 de junio de 1992; y finalmente para el tercero la dictada por la Sala de lo Social del País Vasco del 4 de noviembre de 1997

SEGUNDO: El análisis, con carácter previo de los requisitos que constituyen el presupuesto del recurso de casación unificadora hay que rechazar los dos primeros motivos por no concurrir el requisito de la contradicción.

Efectivamente en relación con el primero motivo del recurso, fácilmente lleva a la conclusión de que no existe esa discrepancia entre las sentencias, puesto que en la del Tribunal Superior de Madrid del 2 de marzo de 1999, no se produjo una negativa del órgano judicial a practicar la prueba oportunamente propuesta por la parte, sino que aceptada, no comparecieron al acto dos de los testigos, uno voluntariamente y otro por no haberle llegado la citación al estar ausente. Por el contrario que en la sentencia de la Sala del 19 de junio de 1993, la Audiencia Nacional, que conocía del proceso en primera instancia, rechazó la prueba oportunamente propuesta y con distinto criterio la sentencia de comparación estimó que la misma debió de considerarse pertinente. Es incontrovertido que la situación de hecho que contemplan las sentencias es diversa.

En el segundo de los motivos, en el que se alega como contradictoria la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo del 22 de junio de 1992, necesariamente se llega a la misma conclusión. Es intranscendente que estamos en presencia de la aplicación de distinta normativa, aunque que la sentencia de esta Sala aplicó el artículo 32 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral aprobado por el Real Decreto Legislativo 1568/80, que se corresponde con el actual artículo 56 del presente Texto Articulado, y aunque en el año 1980 subsistían, sin orden preferente para su utilización, la notificación personal y la efectuada por correo certificado, en el momento actual, dado los términos utilizados en el artículo 57 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral cuando indica que " las diligencias de comunicación no pudieran efectuarse en la forma indicada se practicarán mediante entrega de cédula al destinatario" hay que estimar que el legislador da preferencia, en razón del principio de celeridad, a la última de las formas citadas, y es este precepto que se cita como infringido en unión del artículo 56 del mismo texto.

Como se pone correctamente de manifiesto en la impugnación del recurso y señala el Ministerio Fiscal en su informe, no se está en presencia de hechos homogéneos, por cuanto, si en ambos supuestos estamos en presencia de algunos defectos en los actos de comunicación, la transcendencia de los mismos para el resultado de la lítis a los efectos de alcanzar la tutela judicial efectiva es muy distinta, pues así como en la combatida se trata de esos defectos en la citación de un testigo y de la incomparecencia de otro, sin que en el acto de la vista la parte alegase una posible indefensión por la ausencia, en la de contraste estamos ante un defecto de citación de una de las partes, y este acto de comunicación trata de garantizar, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 1/1983, 110 y 141/89, la defensa de las partes de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en situación de indefensión y que por ello no pudo comparecer, violando su derecho a la tutela judicial que le garantiza la Constitución, afirmación que con carácter de generalidad no se puede realizar ante la falta de citación de un testigo.

En consecuencia ambos motivos ha de ser rechazados por carencia del presupuesto de la contradicción.

TERCERO: En el tercer motivo del recurso tampoco concurre dicho presupuestos de recurribilidad, entre la sentencia combatida y la citada para su comparación que es, como se ha indicado, la dictada el día 4 de noviembre de 1997, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ya que entre ellas existen algunas diferencias cuya valoración pueden determinar una disparidad justificada en la solución de la controversia.

Cuando se denuncian infracciones procesales es igualmente necesario que concurran las identidades previstas en el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral como presupuesto necesario para el entrar a conocer del recuso, como han señalado con reiteración la Sala en sentencias entre otras y a via de ejemplo del 5 de abril de 1993 y 2 de octubre de 1995, citadas en la del 12 de junio de 1998 y esa identidad no se da entre las sentencias que se contrastan

En la sentencia que es objeto de este recurso de casación unificadora constan que en la instancia, como hemos vistos, a solicitud de la parte actora se practicaron varias pruebas, como son la testifical de los testigos comparecidos, la confesión del demandado y la documental consistente en la aportación de 13 documentos, al igual que el expediente de invalidez. Consta igualmente, que la actora no solicitó con carácter previo la suspensión los actos de conciliación y juicio, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Rituaria, ante la incomparecencia de dos de los testigos de los cuatro propuestos y si esa ausencia la pasó desapercibida, hecho que no se refleja en el acta pues en ella se indica que los testigos fueron llamados, lo que presupone ese conocimiento, al exteriorizarse la incomparecencia no formuló protesta de indefensión por la citada ausencia de dos de los testigos, limitándose en trámite de conclusiones a interesar que dicha prueba se practicara como diligencia para mejor proveer. Sobre esta base la sentencia de instancia, aunque hace una referencia a la valoración conjunta de la prueba, razona ampliamente sobre la misma, poniendo de relieve por ejemplo las contradicciones entre las manifestaciones de la actora vertidas en su demanda y las efectuadas previamente ante el INSS, pues si en la demanda indica que la pretendida relación laboral la inició en el año 1969 en el mencionado expediente indicó que había prestado servicios por cuenta ajena desde el 1 de diciembre de 1986, El Juzgador razona igualmente sobre el tiempo que estima acreditado de prestación de servicios, a tenor de esas declaraciones y los certificados aportados a los autos, servicios por cuenta ajena que la actora indicaba que había prestado, entre otros a un hermano. Sobre esta base al resolver las infracciones denunciadas en el recurso de suplicación, en el que alega no haber acreditado la relación de trabajo par falta de la prueba testifical, la sentencia combatida le indica que la valoración de la prueba es una facultad del juzgador a tenor de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, concluyendo que la practica de la diligencia que interesa es facultativa para el Juzgador de instancia, ya que mediante estas medidas de verificación de las afirmaciones de las partes el Juzgador no puede utilizarlas para suplir la inactividad o falta de diligencia de la parte.

Distinto es el supuesto de la sentencia de contraste, en la que se reclamaba el abono de cuotas a la Seguridad Social, donde únicamente se propuso y no pudo practicarse la prueba testifical, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, y a fin de dar efectividad al principio de la tutela judicial efectiva, sin suplir ningún defecto de la parte, la Sala acuerda la celebración de dicha prueba. y se acordó la nulidad de actuaciones para realizar dicho el interrogatorio por ser una prueba previamente propuesta y aceptada.

. Ello determina como hemos dicho que no concurran las identidades del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, por lo que el recurso no debió de ser admitido, que en la fase actual del proceso se convierte en causa de desestimación. Sin Costas.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado Sr. D.A.F.

en nombre y representación de Dña. A.S.G.

contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 1999 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, resolviendo el recurso de suplicación 6629/98 interpuesto por dicha recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de dicha capital en fecha 16 de julio de 1998 seguidos a instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS

) y las empresa Centro de Enseñanza Serrano García; J.G.O.Y.D.M.T.D.M.B.Y.D.P.F.S.

. Sin Costas

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