STS 263/2020, 8 de Junio de 2020

Tramitación en primera instancia

1. - La procuradora Dª María Alarge Salvans, en nombre y representación de D. Cesar, interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (actualmente Bankia S.A.), en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "que, con total estimación de la demanda:

   "1) DECLARE la nulidad por incumplimiento de las normas imperativas y prohibitivas de las órdenes de compra de participaciones preferentes referidas en este escrito (documentos nº 8 y 9), suscritas por don Cesar. Y que como consecuencia de las misma, procede la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos.

   CONDENE a Bankia a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia abonar a don Cesar la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL EUROS (82.000 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega a Bankia.

   "2) ALTERNATIVAMENTE Y SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de no ser estimada la anterior acción de nulidad, DECLARE LA NULIDAD de la orden de compra por vicios/error en el consentimiento de don Cesar. Y que como consecuencia de la misma, procede la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos.

   CONDENE a Bankia a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia abonar a don Cesar la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL EUROS (82.000 €).

   "3) ALTERNATIVA Y SUBSIDIARIAMENTE, y para el caso de no ser estimada la acción de nulidad anterior, DECLARE LA RESOLUCIÓN de la orden de compra referida, y que como consecuencia de la misma, proceda a la recíproca devolución de las prestaciones habidas entre ellos, y

   CONDENE a Bankia a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia abonar a don Cesar la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL EUROS (82.000 €), más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega a Bankia.

   "4) ALTERNATIVA Y SUBSIDIARIAMENTE, en caso de no ser estimado lo anterior, DECLARE que Bankia ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y como consecuencia CONDENE a Bankia a indemnizar a don Cesar la cantidad de SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO EUROS (63.685,44 €), resultante de la diferencia entre 82.000 € de las órdenes de compra de participaciones preferentes y su valor al tiempo de poder disponer de las acciones tras el canje, es decir, 18.314,55 €.

   Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

2. - La demanda fue presentada el 24 de octubre de 2013 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Barcelona, se registró con el núm. 1230/2013. Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - Bankia no compareció ni contestó a la demanda y fue declarada en situación de rebeldía procesal.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Barcelona dictó sentencia n.º 83/2015, de 2 de junio, con la siguiente parte dispositiva:

   "Desestimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de don Cesar contra BANKIA, S.A., absolviendo a la sociedad demandada de todos los pedimentos declarativos, resolutorios y de condena, devolución recíproca o indemnización, contenidos acumuladamente en dicha demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Cesar.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la sección 14.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 882/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2017, cuya parte dispositiva dice:

"Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesar contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona el 2 de junio de 2015 en el seno del Procedimiento ordinario 1230/2013 confirmando dicha resolución.

Procede condenar a la recurrente en las costas causadas en esta alzada".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María Alarge Salvans, en representación de D. Cesar, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Único.- En virtud del art. 469.1, 2º LEC, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia e infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso, por infracción de los arts. 218, 222, 458, 465.4 y 465.5 LEC, por vulneración, por aplicación indebida, del principio tantum devolutum quantum apellatum"

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo del Art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional, al amparo del número 3º del párrafo segundo del Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   "Segundo.- Por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo del Art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional, al amparo del número 3º del párrafo segundo del Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación con los artículos 1261, 1262, 1265, 1266, 1269, 1270, 1300 y 1301 del Código Civil, en orden a la nulidad de los contratos por error vicio del cliente.

   "Tercero.- Por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, al amparo del Art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por presentar la resolución del recurso interés casacional, al amparo del número 3º del párrafo segundo del Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de los artículos 8.b y c, 60.1 , 61, 80, 82, 83 y 89.1 LGDCU, 78 bis 1, 79 bis puntos 1 a 6 LMV, artículos 60.1.b, c y d y 60.5, 61.1, 62.1 y 2, 64.1 y 2, 66.a, 72 y 73 RD 217/2008, y artículos 5.1 y 5, 7, 8.1 y 2, LCGC".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en la Sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 9 de octubre de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Admitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Cesar, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, en el rollo de apelación n.º 882/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 1230/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Barcelona".

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2020, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia. La firma de la sentencia se ha demorado debido a los efectos del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Resumen de antecedentes

1. - D. Cesar adquirió a Caja Madrid diversos títulos de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la propia entidad, por importe de 82.000 €.

2. - Los títulos adquiridos resultaron afectados por el proceso de resolución de Bankia S.A., por lo que se produjo un canje obligatorio, fruto del cual el Sr. Cesar recuperó 18.314,55 €.

   Durante la vigencia de la inversión, cobró rendimientos por importe no concretado.

3. - El Sr. Cesar interpuso una demanda contra Bankia en la que ejercitó: (i) con carácter principal una acción de nulidad radical por infracción de norma imperativa de la adquisición de las diferentes órdenes de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes Caja Madrid y el posterior canje por acciones; (ii) subsidiariamente, una acción de anulabilidad por error invalidante del consentimiento; (iii) subsidiariamente, una acción resolutoria por incumplimiento por la demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información; (iv) subsidiariamente, una acción de indemnización por responsabilidad contractual. En todos los casos, solicitó la devolución de la inversión, más el interés legal desde la suscripción hasta el canje por acciones o subsidiariamente desde la interposición de la demanda.

4. - La parte demandada no contestó a la demanda y fue declarada en rebeldía. Con posterioridad a la audiencia previa se personó en el procedimiento.

5. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Resumidamente, consideró que: (i) la acción relativa a las órdenes de compra suscritas en 2009 está caducada; (ii) los incumplimientos denunciados en la demanda no conllevan la nulidad radical de los contratos; (iii) no procede la acción de anulabilidad, ni la de resolución, ni la de indemnización, por falta de legitimación pasiva de la demandada, al no haber impugnado el demandante el canje en vía contencioso- administrativa; (iv) la mera lectura de los contratos permite comprender los riesgos de la inversión; (v) el canje supuso una confirmación de los contratos de adquisición.

6. - Interpuesto recurso de apelación por el demandante, la Audiencia Provincial lo desestimó, al considerar que el apelante únicamente había cuestionado la imposibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación pasiva como consecuencia del canje.

   Recurso extraordinario por infracción procesal

Único motivo de infracción procesal. Incongruencia omisiva. Contenido del recurso de apelación

Planteamiento:

1. - El único motivo de infracción procesal, formulado al amparo del art. 469.1. 2º LEC, alega la infracción de los arts. 218, 222, 458, 465.4 y 465.5 LEC, por vulneración, por aplicación indebida, del principio tantum devolutum quantum apellatum.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega que la entidad bancaria no contestó la demanda, por lo que no opuso excepción alguna y que la apreciada de oficio por el juzgado, de falta de legitimación pasiva, se impugnó expresamente en el recurso de apelación. Por lo que, al considerar la Audiencia Provincial que sólo se había impugnado el hecho de que se apreciara de oficio, incurrió en incongruencia omisiva.

3. - Al oponerse a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, la parte recurrida alegó que este último era inadmisible, porque lo era el de casación. Sin embargo, esta alegación no puede estimarse. Si bien es cierto que el primer motivo de casación es inadmisible, por cuanto no cita la disposición legal infringida, no sucede lo mismo con los otros dos, que sí identifican las normas sustantivas que consideran vulneradas. Otra cosa es su acierto, así como la corrección jurídica de la argumentación que los sustenta, pero ello atañe a su posible estimación, no a su admisibilidad.

   Decisión de la Sala:

1. - En la sentencia 391/2018, de 21 de junio, declaramos:

   "El recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal son recursos extraordinarios, que deben necesariamente fundarse en motivos taxativamente previstos en la Ley, que son los que delimitan a priori los límites del ámbito de conocimiento del tribunal encargado de resolverlos.

   "No ocurre lo mismo en el recurso de apelación que, sin perjuicio de lo previsto en el art. 465.5 LEC, se permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia. Es cierto que, dentro de este conocimiento propio de un tribunal de instancia, la Audiencia queda constreñida únicamente por la regla prevista en el art. 465.5 LEC, según la cual "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461". Pero esto no significa que los motivos que se formulan en el recurso de apelación cumplan la misma función que en el recurso de casación y en el extraordinario por infracción procesal.

   "El art. 465.5 LEC ha de entenderse como que el tribunal de apelación debe resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en el de impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones.

   "Como dijimos en la sentencia 714/2016, de 29 de noviembre, la Audiencia Provincial tiene plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 LEC ("nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

   "Lo anterior no significa que el recurso de apelación deba articularse en motivos cuyo análisis y resolución haya de realizarse de forma independiente unos de otros, de tal forma que lo alegado en uno no pueda ser tenido en cuenta en otros. El recurso de apelación debe analizarse en su conjunto, sin perjuicio de que puedan distinguirse distintas razones que fundamentan el recurso y que se analicen sistemáticamente unas detrás de otras".

2. - Si partimos de tales consideraciones, debemos concluir que la Audiencia Provincial ha incurrido en un exceso de rigorismo formalista al considerar que en el recurso de apelación únicamente se impugnaba que se hubiera apreciado de oficio la excepción de falta de legitimación pasiva y no la excepción en sí misma. Aunque el recurso era algo confuso, de su lectura quedaba claro que se combatía que Bankia careciera de falta de legitimación pasiva. Por lo que, sin necesidad de que se formulara un motivo específico y aparte, del conjunto del escrito del recurso de apelación se desprendía que se recurría la totalidad de la sentencia de primera instancia, en todos sus pronunciamientos, en cuanto que no atendía las pretensiones formuladas en la demanda.

3. - Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario por infracción procesal debe ser estimado y de conformidad con lo previsto en la regla 7ª de la Disposición Final Decimosexta LEC, debe anularse la sentencia recurrida y dictarse nueva sentencia, para resolver el recurso de apelación, teniendo también en cuenta lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación.

Asunción de la instancia. Caducidad de la acción

1. - En primer lugar, debemos pronunciarnos sobre la caducidad de las órdenes de compra de 2009. La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

   Por tal razón, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación o se trate de contratos perpetuos, la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en las dificultades de la efectividad de un mercado de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

2. - En aplicación de dicha jurisprudencia, el día inicial de cómputo del plazo debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 18 de abril de 2013. Por lo que al haberse interpuesto la demanda el día 24 de octubre de 2013, es patente que no habían transcurrido los cuatro años fijados en el art. 1301 CC.

Error vicio del consentimiento

1. - En las sentencias 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/2017, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; 139/2018, de 7 de marzo; 190/2018, de 5 de abril; y 374/2018, de 20 de junio, hemos declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

   El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

2. - Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que el recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido.

3. - Asimismo, el demandante no confirmó los contratos porque no recurriera en vía contencioso-administrativa las disposiciones administrativas que dieron lugar al canje obligatorio. Por lo que no cabe apreciar ninguna falta de legitimación pasiva de Bankia por dicha razón.

4. - En cuanto al error vicio del consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

   Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

5. - En este caso, no consta que se informara al Sr. Cesar sobre la naturaleza, características y riesgos de los productos adquiridos.

   En particular, no consta que se advirtiera al demandante de los riesgos de falta de liquidez, ni de la posibilidad de pérdida de la inversión.

   Tampoco cabe considerar que la percepción de intereses o rendimientos por parte del inversor suponga la confirmación de los contratos viciados ( SSTS 19/2016, de 3 de febrero; 503/2016, de 19 de julio; 691/2016, de 23 de noviembre; y 600/2018, de 31 de octubre, entre otras muchas), ni vaya contra los actos propios del demandante.

6. - Como consecuencia de lo cual, debe estimarse el recurso de apelación y, por las mismas razones, revocar la sentencia de primera instancia y estimar la demanda en lo que respecta a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento. Con la precisión de que, conforme al art. 1303 CC, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, menos la cantidad obtenida por el canje, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono (por todas, sentencia 434/2017, de 11 de julio).

Costas y depósitos

1. - La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, a tenor del art. 398.2 LEC.

2. - La estimación del recurso de apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que tampoco proceda expreso pronunciamiento sobre sus costas, conforme al mismo art. 398.2 LEC.

3. - La estimación de la demanda conlleva que deban imponerse a la demandada las costas de la primera instancia, según previene el art. 394.1 LEC.

4. - Asimismo, procede la devolución de los depósitos constituidos para los recursos de casación y apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartado 8, LOPJ.