STS 12/2010, 18 de Enero de 2010

El primer motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE .

1. El recurrente sostiene que ha sido condenado en virtud de las declaraciones de los policías basadas en escuchas telefónicas auto rizadas por un auto que es nulo de pleno derecho; que la solicitud presentada se basaba en sospechas y no en indicios; y que el auto no fue dictado en el marco de un proceso penal, porque no hay incoación de Diligencias Previas, siendo dictado por un Juzgado no competente, como es el Juzgado de Guardia.

2. Empezando por la última objeción, hay que decir que la Sala de instancia ya salió al paso de la misma, rechazándola con razones plenamente compartibles, dada la gravedad de los hechos denunciados y la urgencia de su investigación, constatándose la veracidad de los datos que cita, indicando que "el Juzgado de instrucción nº 15 de Madrid, que dictó el auto cuestionado, lo hizo estando en funciones de guardia y como tal dictó la resolución en la que se reflejó D.P. 168/2006. Tan pronto como el Juzgado de Instrucción al que fue turnada la causa (Instrucción nº 33 de Madrid) recibió la misma, el 25 de enero de 2006, dictó auto incoando Diligencias Previas (folio 13) que se han seguido con el nº 163/2006 , resolución que fue debidamente notificada al Ministerio Fiscal. Por tanto, la decisión de intervención de las comunicaciones telefónicas se cumplió pues la adoptó la autoridad judicial en el marco de un proceso (STC. 166/99 y STS 415/2006, de 18 de abril y 786/2008, de 26 de noviembre de 2008 ), garantizándose así el control judicial, tanto el inicial (fase en la que no tiene conocimiento de la medida el interesado, pero sí el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad conforme a lo dispuesto en el art. 124.1 CE ), como el posterior , cuando ya el interesado puede conocer que se deja sin efecto la medida y puede entonces impugnarla" .

3. En cuanto al auto autorizante, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de

   22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005 , de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

   Ahora bien sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho, también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ), que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente , en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

4. Descendiendo al caso concreto , en cuanto a la pretendida falta de motivación de la autorización, por auto de 23-1-06 , de las intervenciones telefónicas, el Tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos asumibles. Así, en la argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su fundamento jurídico primero (fº 16, 17) se pone de manifiesto que la solicitud policial de intervención y el auto autorizante superan los requerimientos mínimos exigibles.

   Y así explica que: "las actuaciones se inician con el oficio policial también de 23 de enero de 2006

   -folios 4 a 9 del Tomo I de la causa-. Se trata de un oficio extenso -seis folios- que se inicia ofreciendo un resumen de diversas investigaciones llevadas a cabo por el Grupo 14 de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado dependiente de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid desde el mes de octubre de 2005 hasta el día de la fecha del oficio (por tanto, tres meses de investigación). En el mismo se dice que las iniciales investigaciones se centran en una persona por ellos conocida físicamente, de nacionalidad española y que responde al nombre de Segismundo , quien puede dedicarse a actividades relacionadas con el tráfico de heroína. Van incorporándose en el oficio datos relativos a tal persona tales como sus apellidos, lugar de residencia. Se dice en el mismo que es observado casi a diario y que contacta con numerosas personas con las que conversa brevemente y que lo hace en las proximidades de su residencia, en el interior de su casa, en centros comerciales (Carrefour de la Avenida de Andalucía) y que visita poblados marginales de Madrid en los que se trafica con sustancias estupefacientes (poblado del Salobral, situado en el distrito de Villaverde y el de la carretera de Valdemingómez); que alguno de aquellos contactos son personas de origen turco o kurdo, también, otros individuos por ellos investigados en anteriores ocasiones y relacionados con delitos contra la salud pública. Aparecen nuevas personas que luego son imputadas, tales como su padre, Juan Ramón , quien acompaña a Segismundo a los poblados marginales. Dicen de ambos que carecen de actividad laboral alguna, que tienen antecedentes por delitos contra la salud pública ( Segismundo en una sola ocasión, el 9 de octubre de 2003, y su padre en esta misma y ocho más). Pese a carecer de medio de vida conocido, utilizan vehículos tales como un BMW modelo 328 con ....-MHP ; Suzuki modelo Liana con matrícula NUM014 y el Rover modelo 218 con matrícula K-....-KK . Comprueban que toman medidas de seguridad en los desplazamientos que efectúan" .

   Y, concluye la Sala a quo , señalando que "el auto cuestionado emplea una motivación por remisión al oficio policial que, como hemos dicho, es legítima y el oficio policial sienta una hipótesis basada no en sospechas o conjeturas sino en datos y elementos objetivos que justificaban tal injerencia, ofreciéndose una puntual y detallada información, dándose cumplido acatamiento de cuantas exigencias sobre motivación, necesidad y proporcionalidad vienen proclamando la doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo: el oficio policial facilitó datos objetivos verificables en una doble dirección: a) sobre la posible comisión de un delito contra la salud pública y b) de la posible implicación de Segismundo , en ese momento investigado. Así lo estableció el Tribunal en su sentencia nº 777/2008, de 18 de diciembre , en un caso muy semejante al que se enjuicia" .

   Y, realmente, se puede concluir como hacen los jueces a quibus , desestimando la nulidad interesada

   -independientemente de la acerba crítica que, por su parquedad, merece el auto del Juzgado de Instrucción-, que en la solicitud policial , como base y justificación de la misma, se aportan ciertos datos objetivos al margen de meras sospechas o suposiciones subjetivas, proporcionando datos individualizados e indicios que el Juez Instructor aceptó provisionalmente, pudiendo así valorar la proporcionalidad y necesidad de la medida.

   Con ello se daban todos los requisitos requeridos por la jurisprudencia constitucional y por la de esta Sala para que, de acuerdo con el art. 579.2 LECr., el Juez instructor pudiera autorizar la diligencia de investigación interesada, esto es: necesidad, proporcionalidad y excepcionalidad . Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello porque los indicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar (narcotráfico a gran escala), y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS 1056/07, de 10 de diciembre ).

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE

1. El recurrente sostiene que ha sido condenado en virtud de las declaraciones de los policías basadas en escuchas telefónicas ilegales, sin el debido control judicial . Cuando llegan las actuaciones al Juzgado de Instrucción nº 33, la Policía que solicita la intervención del teléfono del padre del recurrente, por no observarse conversaciones en el suyo, no da ningún dato nuevo, y no solicita el cese de la inicial intervención que no cesa en toda la instrucción de la causa. Sin informe del Ministerio Fiscal, la mayoría de las veces se dictan autos en 2 de marzo, 16 de marzo y 29 de marzo, donde no se hace mención al resultado de la escucha, si no sólo a la solicitud de Policía. Los soportes no se remiten con las transcripciones. Solo se mandan las transcripciones (fº 37 y 50 y 109) que además son resúmenes. La sentencia se refiere a los cotejos por parte del Secretario Judicial, pero ello no es cierto respecto del recurrente. El recurrente no reconoce su voz, solicita los análisis y no se realizan porque los masters no valían. El Ministerio Fiscal renunció en la Vista a la audición y a la lectura de las transcripciones, por lo que no pueden usarse como medio de prueba, ni tampoco como medio de investigación puesto que se ha contaminado toda la prueba.

2. Por lo que se refiere a la intervención del teléfono del padre del recurrente, la Policía, ya en

23-1-06, expuso la implicación de Juan Ramón con su hijo Segismundo y en su escrito de 2-2-06 (fº 29), exponen el resultado (escaso) de la intervención del teléfono del segundo, así como la necesidad, ya expuesta en 27-1-06, para ello, añadiendo la explicación de cómo conocieron tal teléfono ( NUM003 ), por haberse tratado de poner en contacto con el teléfono de Segismundo .

En cuanto a las prórrogas y a la remisión de las transcripciones en la propia sentencia de instancia se explica lo ocurrido, diciendo que "Cuando se acuerda la prórroga de una intervención telefónica anteriormente autorizada, no es necesaria la previa audición judicial de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos. Esta información fue facilitada al instructor mediante reiterados informes tales como los de 2, 12, 22 y 27 de febrero; 12 y 26 de marzo; 4, 8 y 20 de abril; 9 y 25 de mayo, del año 2006. Se remitieron al Juzgado las transcripciones efectuadas así como los Master correspondientes (folio 1234 del tomo 3). Del mismo modo, las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora (STS 1186/2006, de 1 de diciembre, STS 1209/2006 , de 5 de diciembre, sentencias de 23 de junio de 2008 y 3928/2007, de 29 de mayo ). La transcripción mecanográfica puede ser efectuada por la Policía, por el Secretario Judicial, puede ser ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se puede efectuar directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél pues, en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, sin que las transcripciones escritas constituyan un requisito legal (STS 777/2008, de 18 de noviembre ). Como hemos dicho, no solo se remitieron al Instructor las transcripciones correspondientes (folios 28 y siguientes, 51 y siguientes, 110 y siguientes, 132 y siguientes, 170 y siguientes, 266 y siguientes, 314 y siguientes, 367 y siguientes, 476 y siguientes, 629 y siguientes, 838 y siguientes), sino también los cinco CD master que recogían toda la actividad registrada en los teléfonos NUM002 (teléfono utilizado por Segismundo ), NUM000 (teléfono utilizado por Segismundo ), NUM003 (teléfono utilizado por Juan Ramón ), NUM004 (teléfono utilizado por Juan Ramón ), y NUM005 (teléfono utilizado por Juan Ramón ), como consta a los folios 1234 y 1235 de la causa, que han estado a disposición de las partes desde el día 9 de mayo de 2006 " .

Por lo tanto, existen datos abundantes que justifican sobradamente las prórrogas de los teléfonos interceptados y las nuevas escuchas.

Y en lo que atañe al cese , el Tribunal a quo agrega que "En efecto, el oficio de la Policía de fecha 20 de abril de 2006 (folio 629 del Tomo II) solicita del Juzgado Instructor el cese de las intervenciones telefónicas de determinados números de teléfono entre los que no se encuentra el nº NUM001 , pero ello no supone vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto la prórroga tenía una vigencia temporal (un mes) , y al no solicitarse una nueva, llegado a su término, concluía la intervención; es más, resulta irrelevante porque Iván dejó de utilizar el mismo y por ello se solicitó la intervención de los que sí usaba, los números NUM002 y NUM000 ".

En cuanto a los informes o dictámenes del Ministerio Fiscal , aún siendo claro que no son preceptivos, y que su intervención no puede dudarse en un proceso en el que es parte desde su comienzo, aunque fuere declarado secreto para las demás partes, hay que recordar que, en el caso, aún obrando informe al fº 165, es evidente que se refiere al informe policial de 27-2-06, tal como lo expresa el propio escrito.

De cualquier modo debe recordarse que esta Sala ha considerado (Cfr. SSTS núm. 809/2008, de 26 de noviembre y 356/2009 , de 7 de abril) que "incluso la falta de notificación al Ministerio Fiscal del Auto que acuerda la intervención telefónica, no constituye en sí misma una infracción que determine la inconstitucionalidad de la decisión judicial (entre otras, SSTS núm. 483/2007, de 4 de junio y núm. 929/2007, de 14 de noviembre ). Es evidente que, por mandato constitucional (artículo 124.1 CE) al Ministerio Fiscal le corresponde promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. También es evidente que esa misma obligación se impone al Juez , sin que el de Instrucción quede eximido de ella. La posible perplejidad que puede causar el que el Ministerio Fiscal, responsable del ejercicio de la acción penal, y el Juez de Instrucción que lo es del desarrollo de la investigación, sean al mismo tiempo, y con amplitud similar, los defensores de los derechos del ciudadano sospechoso, es algo no resuelto del todo en nuestro Derecho, pero no conduce a afirmar que la no intervención del Fiscal deje al ciudadano absolutamente desamparado en la protección de sus derechos. De todos modos, tampoco puede entenderse que el Tribunal Constitucional haya elevado el cumplimiento de esta obligación procesal al rango de requisito de constitucionalidad de estas decisiones judiciales que afectan a derechos fundamentales, pues ha tenido además en cuenta otros elementos de valoración, concretamente, el hecho de que la medida se hubiera acordado en Diligencias Indeterminadas, cuya inexistencia legal supone en la práctica totalidad de los casos su completa opacidad al posible control externo, legalmente, del Ministerio Fiscal, diferente y ajeno al propio Juez que la acuerda".

Por otra parte, dice la sentencia de instancia (fº 19) que la alegación de falta de cotejo por el Secretario Judicial olvida que a los folios 2848 y ss de la causa consta la adveración de las grabaciones a presencia de las partes, con audición de las cintas originales. Y, efectivamente, así consta (2848, respecto de Juan Ramón ; 2853 y ss, respecto de Celestino ; 2859 y ss respecto de Esmeralda ; y 2865 a 2868, respecto de Segismundo ) habiéndose realizado la reproducción de la grabación, comparándola con las transcripciones obrantes en autos (folios 943, 959, 962, 967, 970, 973, 979 a 992, 995 a 998, 1000 a 1002, y 1006 a 10011, en cuanto a Segismundo ), con la presencia, además del Secretario Judicial, de cada interesado de su respectivo Letrado, y, en ocasiones con la de los letrados de los demás acusados, también.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, se basa en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva, por ausencia de motivación que provoca indefensión.

1. Se sostiene que la condena se ha producido merced a las declaraciones de los policías basadas en la investigación por escuchas telefónicas ilegales, pruebas viciadas de nulidad, siendo el auto autorizante una resolución indebidamente motivada. Aunque la sentencia diga que las intervenciones telefónicas sólo han sido medio de investigación y no de prueba, sí lo han sido en cuanto al recurrente . Así lo propuso el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y definitivas, y la Sala en su relación probatoria se refiere a la solicitud policial y lo enlaza con el registro, pero en medio están las intervenciones de teléfono sin las que no se habría llegado a los registros.

   El recurrente critica también que la Sala desestime su versión sobre sus medios de vida , sin analizar lo manifestado por testigos y documentos no impugnados; y afirma que los seguimientos a que se alude son fruto de las intervenciones telefónicas.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciado (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

3. La STC de 15-6-1998, nº 121/1998 , que en nuestro caso cita el Tribunal de instancia, señala que

   "parece preciso aclarar, a efectos meramente expositivos, que la intervención telefónica acordada en el curso de la averiguación de un delito es primariamente un medio de investigación capaz de proporcionar información sobre el hecho delictivo cometido o que va a cometerse. Dicha información puede abrir nuevas vías de investigación y puede, además, ser contrastada por otros medios de prueba distintos a la propia intervención telefónica. Pero no debe olvidarse que, en ocasiones, dicho medio de investigación posibilita también que su resultado -la grabación de las manifestaciones hechas en las conversaciones intervenidas- cuando sea útil para acreditar la imputación, puede ser propuesto en el juicio oral como medio autónomo de prueba (STC 190/1992, fundamento jurídico 3º ) bien por sí mismo ( audición de las cintas grabadas), a través de su transcripción mecanográfica debidamente practicada y autenticada (se trataría entonces, de la documentación de un acto de investigación practicado en la fase de sumario previa al juicio oral). En esta segunda condición -como medio de prueba específico- su validez probatoria, ex art. 24.2 CE en relación con los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, está sometida, como el resto de actuaciones sumariales, a requisitos y condiciones procesales que garantizan su autenticidad y fiabilidad así como la participación de la defensa que sea exigible a fin de garantizar la debida contradicción.

   Ciertamente, no existe lesión del derecho fundamental cuando las irregularidades denunciadas, por ausencia o insuficiencia del control judicial , no se realizan en la ejecución del acto limitativo sino al incorporar a las actuaciones sumariales su resultado - entrega y selección de cintas, custodia de originales o de su contenido- pues en tales casos la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones llevada a cabo por los funcionarios policiales en los que se delegó su práctica se ha mantenido dentro de los limites de la autorización.

   Cuestión distinta es, como en este caso ha apreciado el Tribunal de casación, que la defectuosa incorporación a las actuaciones de su resultado no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Más al ser tales irregularidades procesales posteriores a la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten su contenido, por ejemplo mediante las declaraciones testifícales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas (STC 228/1997, fundamentos jurídicos 9º y 11º ). Y, desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.

   Únicamente si se hubiese constatado que para la averiguación del delito se había lesionado un derecho fundamental, y que entre el acto lesivo y las pruebas utilizadas para fundar la convicción que llevó a la condena existió una conexión de antijuridicidad (STC 81/1998, fundamento jurídico 4º ) que, dadas la índole y características de la vulneración acaecida así como su resultado y las necesidades esenciales de tutela del derecho fundamental violado, exigiera la exclusión de las pruebas así obtenidas, podría admitirse la pretensión de amparo".

4. En nuestro caso, tal como vimos más arriba, y en relación con los motivos anteriores, los autos autorizantes de las escuchas telefónicas y de sus prórrogas, no incurrieron en vulneración de derechos fundamentales, no incurriendo en nulidad, ni produciendo la nulidad de las pruebas derivadas de ellas. Siendo así, con arreglo a los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, sólo cabe estudiar si pudo ser considerada la intervención telefónica medio de prueba por sí mismo, o un medio de investigación , introducible en el proceso a través de otros medios de prueba como los testimonios de diferentes funcionarios policiales, en lo que se refiere a los hechos de que hubieren tenido conocimiento directo), valorables por el Tribunal conforme a las reglas del criterio racional (297, 717 y 741 LECr.).

   La sentencia de instancia, rechaza que el resultado de las escuchas pueda producir efectos probatorios de modo directo , señalado que "es cierto que las cintas en las que se grabaron las conversaciones no fueron escuchadas en el plenario pero, como hemos dicho, aquéllas fueron transcritas bajo la fe del Secretario y las partes tuvieron oportunidad de interrogar a los acusados y testigos que participaron en las escuchas así como en las investigaciones anteriores y las que siguieron a estas escuchas sobre las grabaciones. En cualquier caso, el Tribunal considera que las intervenciones telefónicas operan en el presente caso como medio de investigación y no como medio de prueba que haya sido sometido a contradicción en la vista oral del juicio, no precisándose su utilización como medio probatorio para formar convicción sobre la existencia del delito y la autoría de los acusados, según se razonará en su momento" .

   Coherentemente con esta posición, invoca el Tribunal de instancia las declaraciones de los funcionarios de Policía comparecidos en la Vista del juicio oral, de modo que la intervención en los hechos de Segismundo queda acreditada a su juicio, en primer lugar, por las declaraciones de los agentes de la Policía que desde el mismo día en que se iniciaron las investigaciones, en octubre de 2005, le venían vigilando por ser el principal sospechoso de realizar actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, los números NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 . De hecho, el oficio de 23 de enero de 2006 relata todas las pesquisas policiales relativas a Iván y, por eso, la primera intervención telefónica que se solicita es la de su teléfono NUM001 ; después se solicitaría y concedería judicialmente y con todas las garantías legales la de otros números por él utilizados: NUM000 y NUM002 . Al igual que ocurriera con Luis, en los seis meses que fue objeto de dispositivios de vigilancia y seguimiento no desempeñó trabajo alguno. Dijo dedicarse a la cría de perros galgos, actividad por la que obtenía unas ganancias de entre 8.000 a 12.000 euros por camada y conseguía dos camadas, también a la compraventa de automóviles. Carece de un local donde exponer los vehículos que alega haber vendido; en esos seis meses nunca fue visto mostrando a alguien un vehículo o los galgos, ni entregándoselos a compradores; no presenta facturas por la adquisición de los coches supuestamente vendidos, ni de las ventas; tampoco ha facilitado nombre y apellidos de hipotéticos compradores de coches o de galgos; no ha solicitado su declaración como testigos en el acto del juicio oral ni durante la instrucción de la causa. Contactaba frecuentemente con personas turcas o kurdas, con personas que residían o se movían por poblados marginales en los que se venden sustancias estupefacientes, era visto cambiando frecuentemente de coches, procede de igual modo con los teléfonos móviles. Adoptaba siempre medidas de seguridad tendentes a evitar cualquier vigilancia y seguimiento por parte de la policía, medidas que los agentes que le vigilaban constataron se iban incrementando considerablemente en fechas próximas al mes de abril. Además, en el registro efectuado en el domicilio de Segismundo , el día 9 de abril a las 08:30 horas (folios 763 y siguientes), diligencia practicada con todas las garantías legales al hallarse presente el Secretario Judicial y el propio procesado, sobre la que declararon en el plenario los agentes que estuvieron presentes NUM021 , NUM020 y NUM022 , fueron hallados en el garaje, en una caja azul, 10.000 euros en billetes sobre cuya procedencia no ha ofrecido el acusado una explicación satisfactoria. En efecto, manifestó (folios 1023 y siguientes, 1154 y siguientes , 2017 y siguientes, y 2374 y siguientes) que tanto el dinero que les fue incautado en poder de su padre el día de la detención, como el que hallaron en el curso del registro de su domicilio, se correspondía a un préstamo efectuado por su tía Esmeralda , préstamo que no habían documentado por ser de tipo familiar. Lo dicho con relación a Juan Ramón en cuanto a la falta de justificación de la procedencia de dicha suma, así como de su destino, resulta plenamente aplicable a Segismundo .

   Niega, además, tener conocimiento del contenido de las maletas así como haber tocado las mismas, manifestando que pidió que recogieran las huellas dactilares que se asentaran en ellas para demostrar que ninguna le pertenecía, lo que no hicieron los agentes. Pero el agente nº NUM016 , sin el menor atisbo de dudas, declaró que el día 8 de abril de 2006, sobre las cinco de la tarde, junto a su padre - Juan Ramón - y a bordo del turismo Renault Megane con ....-FXS , llegaron al chalé de su tía Esmeralda . Que entraron en su interior y que, a los diez minutos, él y su primo Celestino sacaron del Ford Mondeo -estacionado a la puerta del citado chalé- tres maletas de color azul oscuro que introdujeron en la casa de su tía. A continuación, siempre según el agente mencionado y a tenor de lo que presenció en sus ininterrumpidas labores de vigilancia, abandonó el chalé en compañía de su padre, y no regresó al mismo hasta aproximadamente las 23 horas, cuando ya su tía Esmeralda y Piedad habían sido detenidas portando en las tres maletas azules los ciento seis paquetes de heroína.

   Por otro lado, no cabe dudar del conocimiento de la existencia de la droga por cuanto el salón de la casa de Esmeralda era, en palabras del funcionario núm. NUM021 , un auténtico laboratorio por la cantidad de efectos destinados a la adulteración y manipulación de la heroína, instrumentos y utensilios que fueron hallados en el registro domiciliario efectuado en el chalé de Esmeralda y cuyos pormenores ya hemos relatado más arriba.

   En la diligencia de entrada y registro en su domicilio fueron hallados útiles relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes, tales como siete rollos de cinta aislante plástica, dos planchas de madera, cuatro tablas de madera, una báscula de precisión, cinta adhesiva y bolsas con un considerable número de bolsas de plástico transparentes, joyas, llaves de dos vehículos y, además, un fusil marca Remington modelo 742, una carabina marca Cometa modelo Fénix 400, una pistola marca Voltram-Major modelo 88,9 mm, con su cargador, silenciador y treinta y tres balas. El propio acusado, en las declaraciones prestadas a lo largo de la instrucción de la causa, ha admitido poseer las armas citadas sin licencia ni guía de pertenencia, manifestando que las tenía en su poder para defenderse de sus enemigos.

   A los folios 1895 y siguientes consta el informe de Balística , emitido por los peritos funcionarios policiales con carné profesional nº NUM023 y NUM024 quienes, en el plenario, ratificando el mismo, manifestaron que las armas mencionadas se hallaban en perfecto estado de conservación y funcionamiento. Además, al folio 1907 y siguientes consta el informe emitido por el laboratorio central de balística forense de la Comisaría General de Policía Científica, en el que se dice que la pistola detonadora Voltram-Major modelo 88,9 mm había percutido la vaina hallada en el registro efectuado en el domicilio de Segismundo .

   Consecuentemente, habiéndose constatado que el Tribunal a quo ha contado con prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

En cuarto lugar, se formula el motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., sobre el error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Para el recurrente el error se encuentra en el establecimiento por la Sala de instancia de que no se han acreditado las compraventas de coches de segunda mano, como actividad laboral suya, lo que se evidencia por la aportación de los documentos y por reconocimiento testifical de los mismos. Y así cita los fº 140 y 141 de la pieza de situación, correspondientes a documentos expedidos por la gestoría sita en calle Pradillo 26, de Madrid, reconocidos en el juicio oral por el testigo Heraclio .

2. El motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr . supone la existencia de un error facti , cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº

   642/03, ó nº 335/2004 , de 1 8-3-2004), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado. Como expone la STS 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

3. La misma definición legal del motivo demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso, si se tiene en cuenta, en primer lugar, que por el recurrente no se invocan los hechos probados, ni ninguno de sus pasajes, sino un razonamiento contenido en sus fundamentos jurídicos. Y, en segundo lugar, porque la documentación en que se apoya carece de virtualidad para demostrar lo que se pretende. Pues, como apunta el Ministerio Fiscal, lo único que ha podido quedar acreditado es que el Sr. Heraclio se dedica a llevar a Tráfico la documentación para hacer cambios de titularidad de los vehículos, y que el acusado Segismundo le ha hecho este encargo varias veces. El simple hecho de haber vendido dos o tres coches, no constituye prueba indubitada de que el recurrente se dedicara habitualmente a tal actividad mercantil. Más aún, los documentos aportados, y la declaración del gestor, ésta última de naturaleza personal, y, por tanto, reservada a la valoración de la Sala de instancia, al amparo del art. 741 de la LECr . y, por ello, inhábil para acreditar el error de hecho, no demuestran las ganancias que se pudieran obtener, ni justifican el alto nivel de vida ostentado.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE D. Juan Ramón :

Como primer motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 y 11 LOPJ , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE

1. Sostiene el recurrente la nulidad de pleno derecho de las escuchas telefónicas como pruebas de cargo con efecto contaminante de las restantes pruebas por su imposible desvinculación. Y ello por la falta de aportación de datos objetivos o indicios en el escrito de solicitud de que el recurrente traficara con estupefacientes; por la falta de especificación del método utilizado para la averiguación del teléfono utilizado por Segismundo ; y porque el auto se remite al oficio policial y recae fuera del marco de un procedimiento judicial.

2. En cuanto a los indicios hemos de remitirnos a lo señalado con relación al primer motivo del recurrente anterior, que habremos de dar por reproducido. En este sentido, la jurisprudencia señala que no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25-10-2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (SSTS 1240/1998, de 27-11; y 1018/1999 de 30-9 ), por lo que únicamente pueden conocerse unos elementos indiciarios.

Tales indicios han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida.

Ambas circunstancias concurren en el supuesto de autos, dados los datos objetivos incorporados a la solicitud policial, que el auto de 23-1-2006 hace suyos.

Por lo que se refiere al procedimiento en el que se pudieron haber llevado a cabo las investigaciones, el funcionario de Policía nº NUM025 , Jefe de Grupo e instructor de las diligencias, efectuó en la Vista del plenario (fº 611 y ss del acta) entre otras, las siguientes consideraciones:

1) Su grupo se dedica a la investigación de personas que trafican con heroína en la Comunidad de Madrid.

2) Comprobaron cómo los investigados contactaban con alguien llamado Segismundo , que vivía en Villaverde, Madrid. De ahí se desprendía que Segismundo podía suministrar heroína.

3) El investigado no realizaba ninguna actividad laboral, ni ninguno de su familia. Utilizaba coches de gama alta, de la marca BMW, serie 7.

4) Segismundo realizaba sus actividades con su padre, Juan Ramón . Padre e hijo contactaban con compradores de sustancia estupefaciente en Valdemingómez. Ambos investigados tenían antecedentes, detenciones por delitos contra la salud pública.

5) Cada diez días, durante la intervención telefónica, llevaban informe detallado al Juez de Instrucción del resultado de las vigilancias y seguimientos. A veces hablaba con el Juez.

6) Cuando entró en el salón de la casa se quedó perplejo. Había una prensa hidráulica, bolsas de heroína, sustancias adulterantes, barreños, absolutamente todo.

7) La conversación más importante fue registrada el 6 de abril. Se produjo entre Esmeralda y su cuñada Maite, esposa de Juan Ramón . Maite le dice que Segismundo ya arregló la pieza. Esmeralda indica que le diga a Juan Ramón que no se pierda al día siguiente. Pensaron que la partida llegaría de manera inminente, como así ocurrió.

8) No sabe exactamente como se consiguió el número de teléfono de Segismundo . Pudo ser a través de una recarga, en un centro comercial, o fue facilitado por la operadora.

9) Hubo detenciones en varias localidades. La instrucción de todas las diligencias se hace en el grupo, en la Jefatura Superior de Policía. Fue en el partido judicial de Alcalá de Henares. Había un Juzgado que entendía de los hechos.

10) Los investigados eran personas relacionadas con el tráfico de drogas. En el caso de que hubiese existido un previo procedimiento judicial, así lo hubiera hecho constar.

De lo anterior se desprende que no hubo ninguna ocultación por parte de la Policía, respecto de una previa investigación judicial de los presentes hechos. Las diligencias policiales, como veremos con relación a otro motivo se hacen llegar, dada su urgencia al Juzgado de Instrucción, en funciones de Guardia, nº 15 de Madrid, que es quien, en el curso de las Diligencias Previas que incoa, autoriza la primera intervención telefónica, prosiguiendo el procedimiento el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, y luego el de Alcalá de Henares, y conociendo, en todo caso, el superior común a todos ellos que es la Audiencia Provincial de Madrid.

Asimismo, tampoco hay constancia de irregularidad alguna en la obtención del teléfono intervenido a Segismundo al principio de las actuaciones. La Policía, ya en 23-1-06, expuso la implicación de Juan Ramón con su hijo Segismundo ; y en su escrito de 2-2-06 (fº 29), exponen el resultado (escaso) de la intervención del teléfono del segundo, así como la necesidad, ya expuesta en 27-1- 06, para ello, añadiendo la explicación de cómo conocieron tal teléfono - NUM003 -, "por haberse tratado de poner en contacto con el teléfono de Segismundo ".

Por su parte, el Tribunal de instancia resolvió (fº 20) "que no hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la Policía. Los funcionarios policiales, especialmente el Instructor, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario" .

Y, ciertamente, como señala la STS 356/2009, de 7 de abril, "Esta Sala ha entendido que cuando se acredita la existencia de una injerencia en un derecho fundamental, la posibilidad de utilizar válidamente el resultado de la misma exige la demostración de su acomodación a Derecho, lo que lógicamente incumbe a su autor. La regla general en el Estado de Derecho es la vigencia efectiva del derecho fundamental, de manera que quien lo restringe debe acreditar que su acción se acomoda al ordenamiento jurídico.

Pero no puede entenderse que esa injerencia ha existido en todo caso , sino que, al menos, es necesaria una sospecha vehemente, basada en datos objetivos, de que tal cosa ha ocurrido.

Cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato. En realidad, se trata de una cuestión de hecho que deberá ser planteada ante el Tribunal de instancia y resuelta por éste en función de los elementos probatorios disponibles sobre ese particular".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE .

1. Considera esta parte que han existido irregularidades en la incorporación al proceso de los soportes en que se plasma el resultado de las intervenciones telefónicas, ya que, tras los oficios policiales de remisión de cintas , no obran en las actuaciones las debidas diligencias de recepción de las mismas por parte del Secretario Judicial, expresando que se han escuchado tales cintas, y que coinciden las transcripciones con las cintas grabadas. Y, a pesar de haber negado el recurrente y demás acusados que allí obraran sus voces, no se pudo realizar la diligencia de adveración de grabaciones (fº 2848 Tomo VII), y tampoco se produjo su audición en el acto de la Vista, pues renunció a ello el Ministerio Fiscal, con lo que no se incorporaron al juicio oral.

   Y se alega que si, como dice el Tribunal de instancia, no han sido las grabaciones tenidas en cuenta como prueba de cargo, sin embargo, la validez de las demás pruebas tampoco puede admitirse por derivarse directamente del resultado de tales conversaciones.

2. Pues bien, al respecto hay que destacar que, a los folios 1234 y ss de la causa, obra oficio de

   9-5-06, firmado por el Inspector Jefe del Grupo 14 de la UDYCO, donde se señala que se remiten al Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid los CD master numerados como indica, y acompañados de sus correspondientes guiones, que recogen toda la actividad registrada en el teléfono con nº NUM003 , durante el periodo correspondiente al 10 de abril al 2 de mayo (final de intervención); en el teléfono NUM000 , durante el periodo correspondiente al 10 al 30 de abril (final de intervención); en el teléfono NUM004 , durante el periodo del 10 al 27 de abril (final de intervención); y del teléfono NUM002 , durante el periodo correspondiente del 10 de abril al 3 de mayo (final de intervención); y del teléfono NUM005 , durante el periodo correspondiente del 10 de abril al 3 de mayo (final de intervención).

   Además, su constancia queda garantizada por la fe de la Secretaria judicial del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, que, tras el auto de inhibición a favor del Juzgado Decano de los de Instrucción de Alcalá de Henares (fº 1251-1252), hace constar en el folio de remisión que envía a tal Juzgado (incorporado a las actuaciones por el destinatario al fº 1253), además de 1252 folios ordenados en tres tomos de Diligencias Previas 163/2006, "quince discos CD-R, nominados CD-Master 1, compuesto de tres discos CD-R. CD Master 2, compuesto de un disco CD-R. CD-Master 3, compuesto de seis discos CD-RCD. Master 4, compuesto de cinco discos CD-R. Total 15 discos".

   Como ya vimos en relación con el motivo segundo del anterior recurrente, dice la sentencia de instancia (fº 19) que la alegación de falta de cotejo por el Secretario Judicial olvida que a los folios 2848 y ss de la causa consta la adveración de las grabaciones a presencia de las partes, con audición de las cintas originales, efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcalá de Henares. Y, efectivamente, así consta (2848, 2849, respecto de Juan Ramón ; 2853 y ss, respecto de Celestino ; 2859 y ss, respecto de Esmeralda ; y, 2865 a 2868, respecto de Segismundo ) habiéndose realizado la reproducción de la grabación , comparándola con las transcripciones obrantes en autos (folios 943, 959, 962, 967, 970, 973, 979 a 992, 995 a 998, 1000 a 1002, y 1006 a 10011, en cuanto a Segismundo ), con la presencia, además del Secretario Judicial, de cada interesado, de su respectivo Letrado, y, en ocasiones con la de los letrados de los demás acusados, también, solicitando, tras negar los interesados ser suyas las voces que se realizaran pruebas periciales de reconocimiento de las mismas .

   Y, de conformidad con ello, a los folios 3074 a 3080 obra informe pericial de identificación de voz del recurrente, con el resultado de que existe un "alto nivel de probabilidad de coincidencia de las voces indubitas y las dubitadas", el cual fue propuesto por el Mº Fiscal entre la prueba documental, y como tal tenido por reproducido.

   Por otra parte, la sentencia de instancia, rechaza que el resultado de las escuchas pueda producir efectos probatorios de modo directo , señalando que "es cierto que las cintas en las que se grabaron las conversaciones no fueron escuchadas en el plenario pero, como hemos dicho, aquéllas fueron transcritas bajo la fe del Secretario y las partes tuvieron oportunidad de interrogar a los acusados y testigos que participaron en las escuchas así como en las investigaciones anteriores y las que siguieron a estas escuchas sobre las grabaciones. En cualquier caso, el Tribunal considera que las intervenciones telefónicas operan en el presente caso como medio de investigación y no como medio de prueba que haya sido sometido a contradicción en la vista oral del juicio, no precisándose su utilización como medio probatorio para formar convicción sobre la existencia del delito y la autoría de los acusados, según se razonará en su momento" .

   Coherentemente con esta posición, invoca el Tribunal de instancia las declaraciones de los funcionarios de Policía comparecidos en la Vista del Juicio Oral, debiéndose destacar que se ha hecho uso de las conversaciones telefónicas, pero no de forma directa a través de su audición o de sus transcripciones, sino por medio de una prueba distinta , como es la testifical de los agentes que han intervenido en su grabación o escucha (ver especialmente lo declarado por el funcionario nº NUM021 , quien afirma que conoce las voces de los intervinientes y, por tanto, puede identificarlos).

   La STS de 21-6-1999 afirma que la omisión de la transcripción de las cintas en la causa no las invalida como prueba si las partes pudieron solicitar en el juicio la audición de las mismas. La transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante su lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante. La Ley procesal no exige esta transcripción en el artículo 579 . Su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial. Lo importante es que las cintas en su totalidad estén incorporadas a la causa.

   La STS de 14-5-2001 (833/2001 ) establece que el control judicial se satisface por la comprobación del carácter íntegro de las grabaciones. "Es claro -indica la citada sentencia- que la transcripción no sustituye a la audición de las cintas en el caso de que las partes lo soliciten en el juicio oral, para comprobar si las transcripciones parciales que obran en las actas de la instrucción son o no completas para valerse de ellas en su defensa".

   La STS 1748/2002 declara que "la selección de los pasajes a transcribir por parte de la Policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba, si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones, pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica".

   En torno a la identificación de la voz, la STC 190/1992, de 16-11 , ha reconocido que puede utilizarse la prueba testifical como medio idóneo para efectuar la misma. Así, indica la citada sentencia, que la existencia de la prueba incriminatoria no vendría dada por la cinta en sí misma, sino por una de carácter testifical.

   Dado que las cintas en sí no se han utilizado como prueba de cargo, no cabe argumentar que a través de ellas se ha infringido el derecho al proceso con todas las garantías.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Se alega que la motivación que despliega sobre la prueba de cargo la sentencia no desvirtúa la presunción de inocencia, limitándose la acusación a la recepción por el mismo de los más de 52 kgs. de heroína que fueron intervenidos. De modo que si la sustancia fue intervenida en 8-4-09, por motivo de su incautación no pudo ser distribuida a terceros. Ni las declaraciones del acusado, ni las vigilancias sobre sus medios de vida, que no pudieron determinar qué actividad realiza, no que no la tuviera, nada tienen nada que ver con el trafico de drogas que se le imputa. Como tampoco el cheque y el dinero que le fueron ocupados conforme a las dos versiones no contradictorias que dio sobre su origen, préstamo de su cuñada y restos de precio en negro de venta de su vivienda. Tampoco sacó ninguna maleta del vehículo Renault Megane que conducía; y niega que estuviese en el lugar donde su hijo Segismundo y su sobrino Celestino cargaran las maletas en el Ford Mondeo, en el que estos las transportaran al domicilio de Esmeralda . La pieza que se dice, para prensar droga, introducida en casa de su hermana la víspera, no se sabe qué es, y si se dice que la llevó él a reparar ello solo se puede saber por las conversaciones telefónicas, pues el policía que le vio en el polígono industrial de Loeches, ni le vio entrar en ningún taller, ni se supo donde entró. Que estuvieran las drogas a la vista en casa de Esmeralda cuando fue detenida, puesto que ocurrió cuatro horas y media después de irse él, no tiene el significado que le atribuye la sentencia, pudiendo haber sido allí llevadas o colocadas en el intervalo.

2. Por lo que se refiere a la acotación acusatoria que pretende realizar el recurrente, hay que puntualizar que, aunque la Sala de instancia no haya aceptado la aplicación del subtipo agravado de "organización" previsto en el art. 369.1.2ª CP , que postulaba el Ministerio Fiscal, por falta de suficientes requisitos jurisprudencialmente exigidos, tales como estabilidad, continuidad temporal o durabilidad, sí que ha partido el Tribunal de la existencia de consorciabilidad para el delito enjuiciado, desarrollado por el grupo delictivo del que forma parte el acusado, tal como consta desde que se inicia la investigación.

Los datos recogidos en el factum sirven para acreditar la actividad ilícita que se imputa al recurrente, en cuanto -como dice el Ministerio Fiscal- no se trata de una foto fija, sino de una secuencia temporal y espacial.

El recurrente, en su motivo, parte de otro supuesto erróneo al afirmar que la sentencia no tiene en cuenta el resultado de las intervenciones telefónicas, en el sentido de que se prescinde de la información obtenida a través de tales escuchas.

Lo que en realidad dice la sentencia es que las grabaciones no se utilizan como medio probatorio (fº

19), pero sí sirven como medio de investigación .

Lo anterior no impide que toda la información obtenida a través de las escuchas, así como los seguimientos y vigilancias conexos, se introduzca en el juicio oral a través de las declaraciones policiales, como así ha ocurrido en el presente caso y se ha puesto de manifiesto en los precedentes motivos.

En este caso, la prueba practicada es de carácter testifical y no documental (grabaciones).

A partir de tales supuestos, toda la argumentación que desarrolla la sentencia (fº 25 a 29) tiene pleno valor incriminatorio, por cuanto los elementos descritos, en su conjunto, revelan la intervención del recurrente en la planificación y ejecución de los actos que culminaron el 8-4-2006 con la aprehensión de más de 52 kilos de heroína, con una riqueza media del 43%.

La declaración del funcionario nº NUM021 resulta sumamente esclarecedora sobre la participación del recurrente en actos de tráfico de estupefacientes y, en especial, de la operación del 8 de abril (ver folio 611 y siguientes del Rollo de Sala).

Señala el mencionado agente, entre otras muchas cosas, que ese día hubo tres llamadas de compradores, en las que se daba a entender que los acusados ya tenían la droga, como así ocurrió. De las intervenciones se desprende que la droga venía en las tres maletas . Para el dicente no hay duda de ello por la manera de acceder los vehículos a la calle Rosalía de Castro y por las conversaciones que se produjeron. Habitualmente van tres coches, dos delante por si hay algún control policial, y, así, el último puede reaccionar. Lo dejan cerca del chalet y ellos (los acusados) desde dentro están pendientes por el alto valor de la droga. Cuando creen que no hay Policía salen tranquilamente de la casa. Preguntado por los indicios de los que se desprende que la sustancia está en la casa, el agente manifiesta que nada más salir Juan Ramón e Segismundo , mantuvieron varias conversaciones con dos o tres interlocutores que eran las mismas personas que la noche anterior habían hablado de una transacción, fue un indicio muy importante. Otro decisivo fue el aviso al correo, Pascual . Le dio a entender que al día siguiente no se marchara a ningún sitio, había trabajo. El producto que iban a vender se lo habían ofrecido a los compradores. Pascual era el correo de Segismundo y Juan Ramón .

De tal declaración se desprende no sólo la intervención directa del recurrente en los hechos, sino que, junto con su hijo Segismundo , controlaba las actividades ilícitas del clan familiar.

Por tanto, existe prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE DÑA. Esmeralda Y D. Celestino :

Como motivo único, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y al secreto de las comunicaciones.

1. Los recurrentes denuncian, en primer lugar, la nulidad de las intervenciones telefónicas en virtud de las cuales se produjeron las vigilancias y detenciones de los mismos, por falta de suficiente motivación del auto autorizante de 23-1-06 . Y lo mismo de los autos de prórroga. Además, que a pesar de haber solicitado la Policía el cese de las intervenciones de los teléfonos, no consta ningún auto en que se acordara.

   Por otra parte, se reprocha que las transcripciones de las grabaciones no fueron ratificadas en el juicio oral pues a él no asistió el funcionario NUM026 que fue el encargado de realizarlas. En el juicio compareció el NUM027 que negó haber sido el autor de las transcripciones. En el plenario no se escucharon las grabaciones, ni tampoco se leyeron las mismas.

   El informe pericial (fº 2994 y ss) precisa que por insuficiencia cualificativa no se pudo realizar la pericia fonométrica de las voces de los dos recurrente y de D. Segismundo .

   La resolución por la Audiencia de Madrid de la competencia entre los juzgados de Instrucción nº 33 de Madrid, que acordó las intervenciones telefónicas y el de Instrucción nº 8 de Alcalá de Henares, donde se aprehendió la sustancia y se practicaron las detenciones, a favor del juzgado de Alcalá de Henares, pone de manifiesto la nulidad de las citas intervenciones telefónicas, y las pruebas de ellas derivadas.

   En segundo lugar, es nula la diligencia de entrada y registro en los domicilios de la c/ DIRECCION000 y c/ CARRETERA000 , por dimanar de la diligencia nula de intervención telefónica, y porque no estuvo presente el recurrente Celestino , ni tampoco Letrado. Porque en la c/ DIRECCION000 el recurrente y la Secretaria judicial, puesto que se hallaron por diferentes funcionarios objetos en distintas habitaciones, tan sólo pudieron estar presentes en el hallazgo de uno de los utensilios y no de todos a la vez. No constando que se analizaran los restos hallados en el contenido de la batidora hallada.

   En tercer lugar, en cuanto a la aprehensión de la sustancia estupefaciente , se alega su nulidad como prueba preconstituida, pues, desaparecidas las razones de urgencia, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la Policía debió haber conducido a los detenidos junto con las maletas al Juzgado de Guardia, y allí, ante la autoridad judicial, haberlas aperturado.

2. En cuanto a la competencia del Juzgado de Instrucción que los recurrente ponen en entredicho, hay que decir que el hecho - como vimos más arriba- de que se discutiese la competencia para la fase de investigación del presente procedimiento (iniciación por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid en funciones de Guardia, continuación por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, y atribución definitiva de la competencia, hasta la conclusión de tal fase, al Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcalá de Henares) no tiene ninguna incidencia en su enjuiciamiento ni limita el objeto del proceso, por cuanto todos los actos ilícitos se cometieron en la provincia de Madrid, que es adonde se extiende la jurisdicción de la Audiencia que dictó la sentencia de instancia, habiendo precisado, a mayor abundamiento el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda, en acuerdo de 3-2-05, consagrando el criterio llamado de la ubicuidad , "que el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales será, en principio, competente para la instrucción de la causa (Cfr. STS 341/2005, de 17 de marzo ).

   Por lo que se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas nos remitimos a lo señalado en los precedentes recursos.

   Además, hemos de señalar que Dña. Esmeralda , en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº

   8 de Alcalá de Henares, asistida de Letrada, reconoce que las maletas que tenía en su poder, cuando fue detenida, contenían 53 kilos de heroína. La declarante admite que los instrumentos y objetos hallados en su domicilio, relacionados con la manipulación de drogas, les pertenecen y los utiliza para cortar la sustancia (fº 1039 y 1040).

   En la diligencia de entrada y registro de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM006 , consta la firma de la recurrente (fº 1192 a 1194). En esa diligencia la acusada utiliza el nombre de Antonia .

   En el plenario, la Sra. Esmeralda indica que en el registro de su domicilio ella estuvo presente.

   También estuvo presente en el chalet CARRETERA000 , del que es arrendataria.

   Según indica la STS de 18-7-1998 , "el interesado, cuya presencia en el registro exige el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es necesariamente la persona imputada, sino el titular del domicilio registrado, cuyo interés afectado es el inherente a la intimidad y privacidad".

   De igual forma se pronuncia la STS de 16-7-2004 que estima regular el registro "ya que se practicó

   en presencia del inquilino del piso, que era el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

   La STC 171/1999, de 27-9 , proclama que "la ausencia del investigado en la práctica del registro es constitucionalmente irrelevante, dado que sí estuvo presente el titular del domicilio".

   La STS de 4-7-1997 considera que la ausencia del detenido durante la práctica de la diligencia de registro nunca pasaría de ser un vicio en el mero terrero de la legalidad, como infracción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que al existir resolución judicial autorizando el registro, basta para respetar el artículo 18.2 de la Constitución Española e impide aplicar lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; insistiendo la STS de 23-12-2005 en que "de su ausencia no se deriva necesariamente la prohibición de valoración de la prueba, si la diligencia fue supervisada por el Secretario Judicial y con la ausencia del interesado no se frustró ninguna defensa que éste pudiera haber ejercido".

   En esta dirección, la STS de 29-2-1996 , ha determinado que la nulidad de la diligencia "no impide que los hechos descubiertos en el registro puedan ser acreditados por otros medios", considerando bastante a tal fin, el reconocimiento que hizo la propia acusada de la realidad de los efectos intervenidos en tal diligencia en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción en presencia de Letrado.

   Por tanto, al estar presente la interesada en el registro de su domicilio en la c/ DIRECCION000 , el mismo resulta conforme de acuerdo con el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Con independencia de lo anterior, la existencia de la droga en las maletas y de los útiles encontrados en la referida vivienda, se acredita por la propia declaración de la acusada, según lo expuesto.

   Por otra parte, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo sostienen que no es necesaria la presencia de Letrado en los registros domiciliarios (SSTS de 24-5-1999, de 13-6-2000, de 10-5-2001, de 8-9-2003 y de 12-4-2006 ).

   La apertura de las maletas no era preciso que se efectuara ante el Juez de Guardia, por cuanto ni está previsto así procesalmente (los equipajes no están equiparados a las comunicaciones postales y domicilios), ni estamos ante verdadera prueba preconstituida, dado que los funcionarios policiales que practicaron la diligencia asistieron al plenario y testificaron al respecto, permitiendo, con ello, la contradicción (SSTS de 27-2-1997 y de 29-11-02 ).

   Finalmente, la participación de Celestino en los hechos se demuestra por la intervención que tuvo el día 8 de abril, introduciendo en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 las maletas, que, posteriormente, se constató que tenían droga. Su negativa a conocer la existencia de la sustancia estupefaciente, no sólo resulta impropia para personas que participan en operaciones de ese nivel, sino que además, el propio recurrente portaba en una riñonera dos envoltorios de la misma sustancia que la habida en las maletas (heroína). Además, ese conocimiento se deduce de las extraordinarias medidas de seguridad adoptadas por el grupo.

   Por tanto, existe prueba que enerva el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   RECURSO DE DÑA. Piedad :

El primero y único motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Niega la recurrente que exista prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así critica la utilización categórica del testimonio del PN NUM016 , cuando manifestó no haber visto sacar más que tres maletas del domicilio (de un total de ocho inspeccionadas), ni tampoco a la niña de cinco años, contradiciendo incluso lo declarado probado en la sentencia.

   Y alega que si la recurrente se contradijo a lo largo de la causa, sus contradicciones , por sí solas, no pueden considerarse prueba de cargo para su condena.

   Igualmente critica la afirmación hecha por la Sala de instancia -partiendo de la declaración de tres funcionarios de Policía en la Vista- de que en el coche fuera una menor de cinco años de edad, con la finalidad de dar a la acusada una apariencia de normalidad, pues al no ir sentada en una silla habilitada, más que una apariencia de normalidad, lo que supondría es un reclamo a la Policía por estar prohibido y sancionado.

   Y, finalmente, pone de manifiesto que la sentencia no hace referencia a la prueba de descargo de la recurrente, en cuanto que la misma no aparece en el procedimiento hasta el momento previo a su detención, sin contacto, ni siquiera telefónico, con los demás. Carece de bienes, estando alejada del elevado nivel de vida de los otros acusados. El día de la detención no se le interviene nada. Su hermana Esmeralda la exonera desde su primera declaración, lo que no hace ni con su propio hijo. Su sobrino Gervasio fue absuelto por el Juzgado de Menores. La versión dada por ella en el Juicio es compatible con la realidad. Estuvo cinco horas en el domicilio de su hermana Esmeralda , pero cuando fue detenida no estaba dando sensación de normalidad a la operación, sino que su hermana la estaba trasladando a casa de su prima, donde se iba a quedar.

2. Dando por reproducidos los fundamentos jurisprudenciales y doctrinales ya expuestos con relación a motivos similares de anteriores recurrentes, y recordando, nada más, que, con este motivo se trata de combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales", hay que concluir que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre, y 25/03, de 10 de febrero ).

3. Y, en el supuesto que nos ocupa, hay que destacar que el hecho nuclear que se le imputa a la recurrente es que el día de autos participó en el transporte de la sustancia estupefaciente en el automóvil Opel Zafira, ....-NMP , en compañía de su hermana Esmeralda .

   La sentencia de instancia en su fundamentación jurídica (fº 33 y ss) explica con detalle por qué no cree la versión de la acusada y ahora recurrente, y por qué entiende que ella tuvo perfecto conocimiento de la actividad desplegada por su hermana y, por qué la suya no puede ser interpretada de otra manera que dirigida a desplegar un procedimiento simulador , aparentando una normalidad en el transporte, imprescindible para su éxito. Y así, indica que "la intervención en los hechos de Piedad , hermana de Esmeralda , consta acreditada por cuanto fue vista por el agente nº NUM016 cuando, sobre las 22:00 horas del día 8 de abril de 2006, sacó del chalé nº NUM006 de la DIRECCION000 de Alcalá de Henares, junto a Esmeralda (también les acompañaban dos menores de edad) tres maletas de color azul oscuro que ambas introdujeron en el maletero del vehículo Opel Zafira a bordo del cual viajó como copiloto mientras lo conducía Esmeralda y ocupaban los menores los asientos traseros. A los pocos metros del domicilio, concretamente en la calle Leopoldo Alas Clarín, el vehículo fue interceptado por los agentes NUM028 y NUM018 . Le pidieron a Esmeralda que abriera las tres maletas azules y hallaron en su interior un total de 106 paquetes rectangulares con forma de ladrillo (31, 29 y 46 paquetes en cada una de ellas) que contenían heroína con un peso neto de 52.359 gramos y una pureza del 43,0%.

   La acusada niega su participación en los hechos pero se contradice con el testimonio del agente anteriormente referido y ni siquiera mantiene la misma versión para justificar su presencia en la casa. Así, mientras que en su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de Alcalá de Henares folios 1032 y siguientes), ratificada posteriormente ante el Juez de Instrucción nº 33 de Madrid (folios 1148 y siguientes) y en la indagatoria (folios 2391 y siguientes) dice que no viajaba en compañía de Esmeralda en el coche de ésta, sino que su hermana Esmeralda se detuvo en la CALLE000 , NUM029 , donde ella se encontraba al vivir allí su prima Consuelo, para entregarle una bolsa con ropa de sus hijos, siendo detenidas en ese momento, en la declaración prestada en el acto del juicio oral dijo que había acudido a casa de su hermana Esmeralda con su hija Erika (de 5 años de edad) a las 16,30 horas del día 8 de abril, con la intención de recoger a su sobrino y que cuando salió de la casa, cinco o seis horas más tarde, llevaba una maleta roja y una bolsa de su hija, no habiendo visto ni tocado las maletas azules. Ante tal evidente contradicción, ha de estarse al testimonio prestado por el agente de policía núm. NUM016 , que observó sus movimientos y al de aquellos que la detuvieron a bordo del vehículo. Por otra parte, no deja de ser sorprendente que, de ser cierta su primera versión, ignore los apellidos de su propia prima.

   En cuanto al conocimiento de la actividad a la que se dedicaba su hermana -extremo también negado por la acusada- resulta insostenible a la vista del arsenal de sustancias estupefacientes y útiles destinados a la adulteración y manipulación de la heroína que fueron hallados con ocasión del registro domiciliario efectuado, precisamente, en el salón del chalé donde la acusada permaneció, según ella misma reconoce, durante cinco o seis horas. Ya hemos dicho que el agente con carné profesional nº NUM021 manifestó, elocuentemente, que el salón de la casa de Esmeralda era un auténtico laboratorio en el que ni siquiera se habían ocultado los efectos, entre los que merece especial consideración la prensa que ella misma admite haber visto, de grandes dimensiones y peso (aproximadamente 4º kilogramos y 70 cms. de alto por 45 de ancho, según consta al folio 2736 y se pudo comprobar durante la celebración de la vista, en la que tal prensa constituía pieza de convicción). Por último, la presencia de la menor (cinco años de edad), hija de Piedad , y del otro menor de edad que ésta tiene bajo tutela, en el escenario de los hechos no trataba sino de otorgar a la conducta de la acusada una apariencia de normalidad. Y otro tanto puede decirse del traslado de la droga en el coche en compañía de los dos menores de edad como procedimiento simulador de la ilicitud de la conducta que se estaba perpetrando" .

   A ello sólo cabe añadir que esta Sala repetidamente ha resaltado el valor que, como prueba testifical, valorable como tal, conforme a las reglas de la sana crítica, tienen las declaraciones de los funcionarios de Policía, en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, de acuerdo con los arts. 297 y 717 de la LECr .

   Y que por lo que se refiere a las contradicciones en que incurre la acusada, también ha reconocido el

   TC (Cfr. STC 300/2005, de 21 de noviembre ) "que la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de invertir la carga de la prueba, sí puede servir de elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad". Indicios que, sin duda se contienen, en la exposición que realizan los jueces a quibus , que acabamos de reproducir.

   Por todo ello, existiendo prueba de cargo, y revistiendo los argumentos empleados por el Tribunal de instancia para exponer su concurrencia, la más estricta racionalidad, hay que entender desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, y el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Segismundo , D. Juan Ramón , Dª Esmeralda , D. Celestino y Dª Piedad , haciéndoles imposición de las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.