STS 4/2019, 14 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Tolosa, instruyó sumario con el nº 3/2016, contra D. Jesus Miguel, por delito de agresión sexual y robo con intimidación y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésimo primera, que con fecha 15 de enero de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En la tarde del día 3 de Agosto del 2015, el acusado D. Victorino, de nacionalidad portuguesa, y camionero de profesión, con más de 20 años de experiencia en el sector, conducía un tracto-camión Iveco con placas de matrícula de Portugal ....-....-...., propiedad de Transolver Service S.A. y semi remolque Lecitrailer matrícula JO-.... propiedad de la empresa Forcargo Transportes LDA, con seguro en vigor concertado para ambos con la entidad Fidelidade Compañía de Seguros por la autovía N-1, procedente de Alemania, con destino a Portugal.

En torno a las 18,29 horas del día de autos, el acusado entró en la Estación de Servicio "Tolosa" de Alegía, ubicada a la altura del kilómetro 432,700 de la referida carretera en sentido Madrid.

Tras estacionar el camión dentro de la zona habilitada al efecto, se dirigió a la cafetería, donde permaneció hasta las 2235 horas. Durante este tiempo consumió, al menos, 2 cervezas, antes de la cena, media botella de vino durante la cena, y tres chupitos de whisky posteriormente.

El acusado es una persona acostumbrada a la ingesta de alcohol, de suerte que esta previa ingesta de bebidas alcohólicas no afectó a su capacidad cognitiva, aunque tenía ligeramente mermada su capacidad verbal, y retardada su capacidad de respuesta neuromotora.

Sobre las 22,35 horas del mismo día, el acusado se puso a los mandos de su vehículo, y sin encender las luces, tras pasar por la zona de repostaje, se dirigió al carril de acceso a la estación por el que previamente se había introducido, en el que existe una señalización vertical de acceso prohibido, incorporándose de esta forma a la autovía en sentido contrario al normal de circulación.

En este primer momento se encontró ya con el vehículo conducido por D. Clemente, quién tras advertirle con señales acústicas y luminosas de su incorrecto sentido de marcha, hubo de introducirse en el carril derecho, y en la propia estación, para evitar la colisión.

A pesar de esta primera advertencia, el acusado siguió circulando en dirección contraria, cruzándose con varios vehículos que circulaban en el sentido correcto de dirección, dado que la circulación a esa hora de la noche de inicios del mes de agosto, en una vía tan concurrida como es la N-1 era intensa y fluida.

El acusado, no obstante su consumo abusivo de alcohol, era consciente de que circulaba en sentido contrario y de que con ella creaba un importante riesgo de compromiso vital para los demás usuarios de la vía, dada la significativa probabilidad de que se produjera una colisión frontal. Y ello porque fue advertido por los conductores con los que se cruzaba, en ambos sentidos de su marcha, de su anómala conducción y, también, porque observó a las conductores de los carriles de sentido contrario que circulaban en su misma dirección. A pesar de estas advertencias, se mantuvo en esta conducción durante más de 9 kilómetros.

En concreto, alguno de estos conductores como Diego le apercibió dándole las luces largas, ráfagas a las que el acusado contestó con ráfagas de luces largas.

En igual sentido, el conductor Eliseo, le avisó dándole las luces largas y tocándole el claxon, pero finalmente tuvo que introducirse en su carril derecho para esquivarle.

Además, el acusado pudo salir de la autovía por la que circulaba en dirección prohibida en, al menos, seis ocasiones, aprovechando los ramales de acceso a la N-1 desde diversos puntos del recorrido, y no lo hizo así, ni aminoró la velocidad, ni se intentó apartar al arcén en ninguna de estas ocasiones.

Lejos de ello, continuó recto y a una velocidad media de 85 km/hora, e incluso, en algunos tramos, superior, pero en todo caso, realizando una conducción ajustada a las condiciones de la vía.

En torno a las 22.45 horas del día de autos, Doña Lidia conducía el turismo Citroen C3 matrícula ....- MBP por la N-1 en sentido hacia Madrid, por el carril izquierdo de los dos existentes en el sentido de la marcha, detrás del BMW matrícula TG-....-MZ, adelantando ambos turismos al vehículo Skoda Fabia matrícula ....-WRJ que conducido por su propietario Gines, circulaba por el carril derecho.

Al llegar a la altura del P.k. 441,400 en un tramo en curva hacia la derecha, con cambio de rasante, el conductor del turismo BMW se encontró de repente con el camión conducido por el acusado, que venía por su carril, a una velocidad aproximada de 77 km/hora, dando, constantemente, las luces largas de aviso. El conductor consiguió esquivar la colisión acelerando e introduciéndose rápidamente en el carril derecho, pero la Sra. Lidia no tuvo tiempo material para evitar la colisión, se encontró de frente con el camión, sin posibilidad de esquivarlo, produciéndose de inmediato un violento choque frontal entre ambos vehículos, sin que en ningún momento el acusado, al avistar a estos vehículos que venían de frente accionase el sistema de frenado ni realizase ninguna maniobra evasiva.

Tras producirse la colisión el Citroén C-3 fue arrastrado hacia atrás, hacia el lado derecho de su marcha en el sentido en el que circulaba, yendo a chocar con su parte trasera contra un tramo de inicio del murete de hormigón dispuesto a modo de protección en el borde derecho de la calzada.

El tracto camión pudo continuar su marcha por inercia, desplazándose diagonalmente hacia el lado izquierdo de su sentido de marcha, pasando en su totalidad por encima del vehículo Citroén C3, chocando contra los muretes de hormigón dispuestos a modo de protección al lado derecho de la calzada, dañándolos en un tramo aproximado de 30 metros, así como a las pantallas anti-ruido situadas sobre dichos muretes, tras lo cual la totalidad de la cabeza tractora y gran parte del semirremolque se salieron de la calzada hacia una zona de jardines localizada al lado derecho de la vía.

La carga del camión se desprendió del vehículo y se esparció sobre el arcén y el carril derecho de la carretera N-1, quedando el vehículo finalmente detenido con la parte trasera del semi -remolque apoyada sobre el murete de protección de hormigón.

En el Citroén C3 se inició un fuego que calcinó totalmente el vehículo, la conductora quedó atrapada en su interior resultando totalmente calcinada. La Sra. Lidia sufrió traumatismo torácico-abdominal, que le provocó un shock hipovolémico, ocasionándole la muerte de forma prácticamente instantánea.

Además, producto de la colisión, varios fragmentos, tanto del tracto-camión como del Citroén, fueron proyectados lateralmente, afectando a la parte superior del vehículo BMW 316, así como al lateral izquierdo y parte superior del vehículo Skoda Fabia, que en ese momento se hallaban circulando, correctamente, por el carril derecho de la N.1, en un punto muy cercano a la colisión.

SEGUNDO.- El acusado era consumidor habitual de bebidas alcohólicas, circunstancia que no afectaba a sus facultades volitivas ni intelectivas.

En el momento de la conducción, el acusado había consumido alcohol de forma abusiva dado que, una vez conducido al Hospital Donostia para ser atendido de sus heridas, por razones médicas se le realizó una analítica, en la que, cuantificada la tasa de alcohol en sangre, arrojó un resultado positivo de 2,31 gramos por litro de sangre. Lo cual no incidía en su capacidad cognitiva para conocer y comprender el contexto circulatorio en el que se hallaba inserto, así como para decidir lo procedente ante este contexto, aunque tenía ligeramente afectada su capacidad verbal, y retardada su capacidad de respuesta neuromotora.

TERCERO.- Los desperfectos de la calzada ascendieron a la suma de 49.590, 23 euros, y los daños de la zona ajardinada, pertenecientes al Ayuntamiento de Villabona, a la suma de 11.217, 91 euros.

La Compañía aseguradora Fidelidade S.A. ha abonado la totalidad de los daños personales y materiales generados por el siniestro(sic)".

La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos a Victorino como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, previsto y penado en el art. 381, que a su vez absorbe a un delito del art. 379.2 en relación concursal con un delito de homicidio del art. 138 del CP, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de doce años y medio de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales, incluyendo las devengadas por la intervención de la Acusación Particular.

Absolvemos a la Compañía aseguradora Fidelidade de todo pronunciamiento en su contra ejercitado(sic)".

Que en fecha 15 de febrero de 2018 se dictó auto aclaratorio con la siguiente parte dispositiva:

"Se acuerda rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 17 de enero de 2018, de manera que el hecho probado tercero de la misma queda redactado como sigue:

TERCERO.- Los desperfectos de la calzada ascendieron a la suma de 49.590,23 euros, y los daños de la zona ajardinada, pertenecientes al Ayjuntamiento de Villabona, a la suma de 27.445,51 euros.

La compañía Aseguradora Fidelidade S.A. ha abonado la totalidad de los daños personales y materiales generados por siniestro(sic)".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y y de precepto constitucional, por D. Victorino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente D. Victorino, se basó en los siguientes motivos de casación:

Únido.- Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.2º de la Lecr. se denuncia el error padecido por el Tribunal al afirmar que "el acusado es una persona acostumbrada a la ingesta de alcohol de suerte que esta previa ingesta de bebidas alcohólicas no afectó a su capacidad cognitiva aunque tenía ligeramente mermada su capacidad verbal, y retardada su capacidad de respuesta neuromotora."

Instruidos la parte recurrida y el Ministerio Fiscal del recurso presentado de contrario, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 9 de enero de 2019.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la seguridad vial del artículo 381 del Código Penal (CP), que absorbe un delito del artículo 379.2 en concurso con un delito de homicidio del artículo 138, ambos del CP, con la atenuante analógica de embriaguez, a la pena de doce años y medio de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En un único motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia error en la apreciación de la prueba, cuya existencia apoya en la declaración del acusado y en un "análisis lógico y pormenorizado de los hechos" (sic), con lo cual pretende llegar a la conclusión de que el acusado cometió un delito de homicidio por imprudencia grave. En el desarrollo del motivo se refiere a varios aspectos. En primer lugar, entiende que no está justificado, y es erróneo, que el Tribunal afirme que el recurrente era consumidor habitual de bebidas alcohólicas, de lo que luego se deduce que la ingesta del día de los hechos debió hacerle menos efecto del normal. En segundo lugar, entiende que es también erróneo afirmar que el día de los hechos el recurrente conservaba la capacidad cognitiva y no la volitiva. En tercer lugar, en directa relación con lo anterior, sostiene que con la tasa de alcohol en sangre que se le apreció en la prueba de alcoholemia, no podía ser consciente de su conducta, ni, por lo tanto, del peligro que creaba con ella. Finalmente, como colofón de las anteriores cuestiones, afirma que no existió dolo pues falta en todo momento la consciencia de su actuación, encontrándose mediatizado por la ingesta del alcohol. En el suplico se refiere expresamente a la atenuante de reparación del daño.

1. El motivo de casación del artículo 849.2º de la LECrim exige que el recurrente designe los particulares del documento de los que se desprende el error en que, según se sostiene, ha incurrido el Tribunal al declarar los hechos probados.

   El recurrente no designa documento alguno, pues se refiere solamente a la declaración del acusado, que es una prueba personal. Y, aunque menciona las pruebas periciales médicas, lo hace solo para afirmar que no son lo suficientemente esclarecedoras sobre la conservación de la capacidad cognitiva, y no para desprender de ellas el error del Tribunal al recoger el dictamen pericial en el momento de declarar probado un determinado hecho. Es claro que una pericial no esclarecedora no puede demostrar un error del Tribunal, salvo que consista en recoger de modo erróneo o fragmentario el dictamen del perito. Pero el recurrente no denuncia tal cosa, limitándose a exponer su discrepancia con el contenido de la pericia y con la conclusión del Tribunal.

   En consecuencia, el motivo, en tanto planteado como error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, debe ser desestimado.

2. En el desarrollo del motivo alega el recurrente que no puede considerarse acreditado que fuera un consumidor habitual de alcohol, por lo que no es posible deducir que lo consumido el día de los hechos le afectó menos de lo normal. La cuestión que plantea se encuadra mejor dentro de la vulneración de la presunción de inocencia. Se trata, por lo tanto, de examinar si el Tribunal de instancia dispuso de prueba bastante sobre esos extremos y si la valoró con arreglo a las reglas de la lógica, sin separarse inmotivada e irrazonablemente de las máximas de experiencia, y sin ignorar, en su caso, los conocimientos científicos aplicables al caso.

   En la sentencia impugnada, luego de recoger las pruebas más relevantes y los resultados de las mismas, el Tribunal concluye que el recurrente reconoció ser consumidor habitual de alcohol, o, al menos, una persona acostumbrada a beber. En su misma declaración, aunque afirmó que no bebía todos los días, admitió que cuando lo hacía, porque tuviera tiempo para digerir la comida y la bebida, tomaba una botella, aclarando luego que bebía diariamente media botella de vino en la comida y en la cena. El Tribunal valora como dato complementario, coherente con las anteriores afirmaciones, la presencia de esteatosis hepática, que, si bien no necesariamente procede del consumo de alcohol, es uno de los efectos generalmente apreciables en los bebedores habituales. De ello deduce la capacidad del sujeto para soportar mejor los efectos del alcohol.

   Concretamente, el día de los hechos, según el propio recurrente, bebió dos cervezas antes de cenar; entre media y una botella de vino con la cena; y, al menos, tres chupitos de whisky después.

   Por lo tanto, puede considerarse que la conclusión del Tribunal respecto de la condición de persona acostumbrada a beber alcohol se apoya en pruebas suficientes. Y que la deducción relativa a la mayor capacidad de su organismo para gestionar los efectos de la ingesta de alcohol respeta las máximas de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En su segunda alegación se muestra contrario a la afirmación según la cual conservaba sus capacidades cognitivas, aunque no las volitivas. Para considerar acreditado que era consciente del peligro que creaba con su acción, es preciso establecer si el alcohol consumido anuló algunas de sus facultades o, al menos, si las afectó de modo profundo. O si, por el contrario, aunque las afectara en alguna medida, le permitía mantener en grado suficiente su capacidad cognitiva, de manera que era capaz de apreciar que con su conducta creaba un peligro desaprobado jurídicamente para bienes jurídicos como la vida o la integridad de otros usuarios de la vía. Para ello puede ser relevante no solo la determinación de la presencia de alcohol en su organismo, sino también la valoración de los efectos que le pudo producir. Y para ello no solo importan las valoraciones generales, aplicables en principio a cualquiera, sino también los datos relativos a su conducta tras la ingestión del alcohol.

   En primer lugar, ha de señalarse que el Tribunal de instancia sostiene en la sentencia que el recurrente, en el momento de los hechos conservaba sus facultades cognitivas, y tenía afectadas las volitivas. Se basa para llegar a la conclusión expuesta en el dictamen pericial, que concluye en la forma expuesta, así como en varios datos que son recogidos en la sentencia. Valora el Tribunal la declaración de la camarera que le sirvió los chupitos, de la que se desprende que, aunque estaba bebido, ello no afectaba a su capacidad de deambulación ni a sus facultades para la comunicación verbal. Y que pagó la consumición sin dificultad alguna, lo cual revela que sus facultades de autocontrol subsistían de forma suficientemente intensa.

   A pesar de los efectos que le produjo el alcohol consumido, el que las capacidades del recurrente se mantenían de forma suficiente para entender que comprendía el significado de sus actos y podía ajustar su conducta a esa comprensión, resulta de varios datos, además de los ya expuestos, que se recogen en la sentencia. Entre ellos, que insertó el tacógrafo al arrancar de nuevo el camión, y que condujo éste, sin incidente alguno, entre los surtidores de la gasolinera para dirigirse a la salida de la estación de servicio, a pesar de que el espacio era reducido.

   En el recorrido realizado por la autopista en dirección contraria, tal como se dice en la sentencia, fue advertido en varias ocasiones por los conductores que circulaban correctamente, respondiendo con las luces largas, pero sin detener el vehículo y sin hacer intento alguno de modificar su circulación para interrumpir el riesgo que suponía su conducta para los demás usuarios de la vía. Mantuvo el vehículo en el carril derecho de su sentido de marcha, contrario al procedente, sin desviaciones laterales y a una velocidad adecuada a las condiciones de la vía, lo que demuestra un control suficiente sobre la conducción, que le hubiera permitido adoptar precauciones para evitar la colisión con otros vehículos.

   Y, finalmente, en los datos aportados por los testigos relativos al estado del recurrente tras la colisión, cuando fue atendido por los servicios médicos, de cuyas declaraciones se desprende que se mantuvo consciente y orientado y que más allá del olor a alcohol y de la afectación en el habla y de la lentitud en las respuestas, no presentaba más signos externos que evidenciaran la importante ingesta alcohólica que había realizado.

   Por lo tanto, ha de concluirse que el resultado de las pruebas practicadas acerca de este extremo coincide y corrobora las conclusiones del dictamen pericial acerca del estado de las facultades del recurrente en el momento de los hechos.

4. Alega también el recurrente que la tasa de alcohol determinada por los análisis le impediría, como a cualquier persona, mantener sus facultades cognitivas de forma que pudiera saber lo que estaba haciendo.

   El Tribunal excluye estos efectos sobre la base de apreciar que el recurrente era persona acostumbrada a beber y que, por ello, los efectos del alcohol fueron menores que los que se habrían producido en cualquier persona. Es claro que no se niega la existencia de una intoxicación alcohólica, acreditada por las pruebas practicadas, pero, valorando los demás datos disponibles, como ya se ha dicho en el anterior apartado, la conclusión más razonable es la alcanzada por el Tribunal de instancia. Es decir, que las condiciones personales del recurrente, como bebedor frecuente de cantidades importantes de alcohol, le hacían más resistente de lo habitual a los efectos de tal sustancia.

   Por lo tanto, no es irrazonable concluir que el recurrente, a pesar de lo que había bebido, mantenía sus facultades cognitivas y volitivas, si bien estas últimas estaban afectadas de forma relevante, aunque no profunda.

5. Finalmente, alega el recurrente que no se aprecia la existencia de dolo y que, en consecuencia, debe apreciarse una conducta imprudente.

   Ya hemos dicho en otras ocasiones que el dolo eventual consiste en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Es decir, en el conocimiento de que con la conducta que se va a ejecutar se crea un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, así como de la existencia de una alta probabilidad de que dicho riesgo se concrete en un resultado lesivo para dicho bien. Decíamos en la STS nº 981/2017, de 11 de enero, que "se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4; y 759/2014, de 25-11; 155/2015, de 16-3; y 191/2016, de 8- 3)".

   En el caso, de los elementos valorados en la sentencia de instancia y a los que ya hemos hecho referencia se desprende sin dificultad la existencia del dolo. El recurrente fue consciente de que utilizaba el vehículo luego de haber consumido dosis importantes de alcohol; fue consciente de que circulaba en dirección contraria por la autopista, pues fue advertido en sucesivas ocasiones por otros usuarios; sabía, pues, que existían altas probabilidades de que se produjera una colisión frontal contra otro usuario de la carretera que circulara correctamente; y sabía que, dada la velocidad del camión, entre 70 y 90 km/h., y la velocidad a la que normalmente se circula por autopista, y dado el peso y características de camión, de producirse tal colisión frontal, existía una probabilidad igualmente alta o altísima de que se causara la muerte de los usuarios del otro vehículo. Y a pesar de ello, el recurrente, que dispuso de otras opciones que habrían evitado la persistencia del riesgo, continuó ejecutando la conducción del vehículo en sentido contrario, lo cual acredita que su decisión fue continuar con la acción admitiendo, al menos, el altamente probable resultado.

   De todo ello resultan con claridad, como se razona en la sentencia impugnada, los elementos del dolo eventual. En este sentido, en el FJ 4º se razona de la siguiente manera: "Así se acredita o deriva del rendimiento extraíble a las declaraciones testificales de todas aquellas personas que tuvieron contacto, verbal y/o visual con el acusado, en el decurso de los hechos que venimos enjuiciando. No había, por ejemplo, dificultad en mantener el equilibrio, en la marcha, somnolencia, no había conducción irregular, o excesivamente desajustada a las condiciones de la vía, por exceso o por defecto...Nada de esto aconteció, antes al contrario, el acusado habló con la camarera mientras bebía sus últimas consumiciones, pagó, se metió en el camión, condujo de acuerdo a las condiciones propias de la vía, y respondió, en algún caso, a las ráfagas que le iban dando, es decir, que no solo procesó los estímulos propios de la conducción, sino que les dio cumplida respuesta, aunque ralentizada. A pesar de todo ello, como decimos, siguió circulando por esta dirección contraria, y cuando visualizó, de forma pues, perfectamente adecuada, los dos vehículos que le venían de frente, les dio, repetidas veces, las luces largas, para que fueran ellos los que se apartaran, y nada más, porque no frenó, no aminoró la velocidad, no se intentó retirar hacia el otro sentido de la macha, nada de nada...

   De esta forma, debemos concluir que el alcohol ingerido no influyó en su capacidad para comprender la situación circulatoria en la que se hallaba, para ser consciente del elevadísimo riesgo que estaba generando con su mantenimiento en este sentido contrario de circulación, y para, en definitiva, optar, cognoscitiva y volitivamente, por seguir circulando como lo hacía, debiendo colegirse, por consiguiente, que el acusado era consciente del riesgo que para los demás usuarios de la vía estaba generando con esta conducción, pero que tal situación de peligro concreto de lesión le era indiferente, puesto que nada hizo para que la misma cesara...".

   En consecuencia, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.