STS 1830/2018, 19 de Diciembre de 2018

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó Sentencia, el día 25 de mayo de 2016. Resolvió en ella el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación del farmacéutico don Luis Carlos contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La Mancha de 16 de octubre de 2014, por la que desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicho farmacéutico contra la resolución dictada en el expediente sancionador nº 19/07/2014 el 12 de agosto de 2014, que impone al recurrente la sanción de 90.001 € (noventa mil y un euros) como responsable de una infracción administrativa tipificada como muy grave en el artículo 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios consistente en "r ealizar, por parte de una oficina de farmacia actividades de distribución de medicamentos a oficinas de farmacia, almacenes mayoristas o bien envíos de medicamentos fuera del territorio nacional" (pág. 113 del expediente administrativo).

Consta en el expediente que antes se había dictado una propuesta de resolución (folios 35 a 37 del expediente) en la que tras considerar como hechos probados, que había habido " dispensación de medicamentos sin receta", resultando ésta obligada se califico la actividad como una infracción sanitaria grave prevista en el artículo 86.1 i) de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha proponiendo una sanción de 3.002 euros, que el expedientado abonó en forma voluntaria reconociendo su responsabilidad.

La sentencia recurrida tiene la siguiente parte dispositiva:

"F A L L A M O S:

1. - Desestimamos el recurso contencioso-administrativo.

2. - Condenamos en costas a la parte recurrente".

   Sintetiza la Sala de instancia la posición del farmacéutico recurrente y da cuenta de que pidió la nulidad del procedimiento administrativo sancionador por caducidad, que la Sala no aprecia porque declara que el procedimiento se inició el 14 de agosto de 2014 y la resolución se notificó el 14 de agosto de 2015.

   También pidió, en forma subsidiaria la nulidad por razones de fondo, porque la Administración había reconocido que se produjo dispensación de medicamentos sin receta, pero sanciona al final por distribuir medicamentos sin probar la existencia de un almacén comprador, una exportación o una farmacia compradora. Solo se habría probado la dispensación sin receta que, por definición, se debía efectuar en una oficina de farmacia; la de Sigüenza de que es titular el recurrente, cuya importante población flotante, adujo, debió considerarse como una prueba justificativa de la dispensación al público apreciada en la propuesta de resolución.

   Por ello se entendió que sólo cabría sancionar por la vía del art. 86. i) de la Ley de Castilla-La Mancha 5/2005 y no por la ley estatal aplicada. Pidió el farmacéutico, en cualquier caso, la devolución de los 90.001 € satisfechos, con interés de demora, y subsidiariamente, al menos, la devolución de 3.002 €, que había satisfecho tras la propuesta de resolución. La Sala rechaza también estas argumentaciones y considera que la aplicación del artículo 101..2.c) 23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, fue conforme a Derecho.

   Finalmente el FJ 7º, que es el que interesa directamente a esta casación para unificación de doctrina, rechaza la improcedencia de continuar el procedimiento para agravar la sanción de 3.002 € de la propuesta de resolución pese a que el recurrente abonó voluntariamente esa última cantidad, conforme a lo que se le ofreció en forma expresa en la expresada propuesta, en los siguientes términos, que transcribimos para mayor claridad del caso:

   "SÉPTIMO.- Se alega a continuación la improcedencia de agravar la sanción impuesta en fase de instrucción y que el recurrente procedió al abono voluntario de la sanción de 3.002 €, posibilidad que le fue ofrecida en la propuesta de resolución, y solicitó la finalización del expediente.

   Sin embargo, como ya hemos expuesto anteriormente, la Administración demandada consideró finalmente que los hechos son constitutivos de la infracción prevista en el art. 101.2.c) 23ª de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, por lo que, previa audiencia al interesado, los calificó como infracción muy grave, imponiéndose la sanción que en dicha Ley se prevé para estas infracciones, si bien en su cuantía mínima (90.001 €).

   Es de señalar que, como se dice por la parte demandante, tras haber reconocido los hechos imputados en escrito de alegaciones de 10 de marzo de 2014, en la propuesta de resolución formulada por la Instructora del procedimiento sancionador el 17 de marzo de 2014, se le indicó que " a partir de este momento, y ante el reconocimiento de su responsabilidad, puede proceder al pago de la sanción (...)". Pago que consta realizado el día 10 de abril de 2014, según se acredita en documento obrante al folio 33 del expediente administrativo. Y menciona sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que se pronuncian en el sentido que se postula en la demanda, como la STSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de mayo de 2003 o las de Galicia de 19 de junio y 16 de abril de 2003 .

   La cuestión suscitada por la demandante encuentra su respuesta, como se dice en el escrito de contestación a la demanda, en el art. 8 del mencionado Reglamento" [Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora]; "la finalización del procedimiento no es obligatoria para la Administración, siendo una mera posibilidad que el Reglamento ofrece a la misma, tal como se deduce del verbo utilizado por la norma, que no implica obligación de actuar en ese sentido.

   Efectivamente, el mencionado precepto dispone que:

1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes.

   En los términos o períodos expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento.

   Como hemos dicho en la sentencia de 23 de marzo de 2016 (procedimiento 267/2014) "(...) la finalización del procedimiento no es obligatoria para la Administración, siendo una mera posibilidad que el Reglamento ofrece a la misma". En ese mismo sentido, la Audiencia Nacional, en sentencia de 15 de abril de 2013 (recurso 21/2013).

   Se impone, por tanto, la desestimación del recurso".

   La parte recurrente solicitó complemento de la sentencia por haber incurrido ésta en omisión de pronunciamiento respecto de su pretensión subsidiaria de la multa de 3.002 euros, que había aceptado y pagado, y que, caso de estimarla, se corrigiese la condena en costas. Accedió la Sala a ambas peticiones en el Auto de 1 de septiembre de 2016, que modificó la sentencia en el sentido pedido por el recurrente.

Notificada esta última resolución el 7 de septiembre de 2016, por la representación de don Luis Carlos se presentó en tiempo y forma ante la Sala de instancia escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Invoca seis sentencias de contraste cuyas copias simples acompaña, con justificación de haber solicitado su certificación, y solicita que, previa expedición de las certificaciones correspondientes se admita el recurso de casación interpuesto, se remitan los autos al Tribunal Supremo y que este Tribunal case la sentencia recurrida y anule la sanción de 90.001 euros que la Administración le impuso, que confirme la de 3.002 euros, cuyo pago voluntario realizó el recurrente el 9 de abril de 2014, unificando la doctrina para confirmar que el artículo 8.2 del Real Decreto 1393/1998 establece que el pago voluntario por el presunto responsable en cualquier momento anterior a la terminación del procedimiento implicará la terminación de éste, criterio, dice seguido por el nuevo artículo 85.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

Por su parte, la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en su escrito de oposición, considera que se dan las condiciones formales para la admisión del recurso pero que no existe contradicción entre las sentencias que se invocan como de contradicción -extremo que no concreta- y que lo que la recurrente plantea es que se revise la interpretación de un precepto normativo invocando un texto legal (el artículo 85.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) que no se puede emplear porque no se encontraba en vigor durante la tramitación del procedimiento sancionador, dada la naturaleza no retroactiva de las normas de procedimiento. Entiende que la interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1393/1998 efectuada por la sentencia recurrida es correcta y solicita que se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2017, se acordó remitir las actuaciones a esta Sala, para el conocimiento y resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina emplazando a las partes para su comparecencia ante la misma.

Por diligencia de ordenación de 14 de febrero de 2017 se tuvieron por comparecidas la parte recurrente y la recurrida, con la representación y defensa que se hace constar en el encabezamiento.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 25 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de diciembre de 2018, fecha en la que ha tenido lugar.

Se impugna en esta vía excepcional, que se rige por los artículos 96 a 98 de la LJCA en su versión anterior a la Ley orgánica 7/2015, la ya citada sentencia de la Sala de este orden de jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha de 25 de mayo 2016. Desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el farmacéutico hoy recurrente contra la resolución del Consejero de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La Mancha de 16 de octubre de 2014, que confirma la dictada el 12 de agosto de 2014 en el expediente sancionador que le impuso la sanción de 90.001 €, como responsable de una infracción administrativa muy grave del artículo 101.2.c) de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

El recurso de casación para la unificación de doctrina se fundamenta en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida, de la que hemos dado cumplida cuenta en el extracto de antecedentes, resulta contradictoria con la que de otras seis sentencias que se nos presentan como de contraste, que provienen de otros Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y de la misma Sala de instancia.

La contradicción se plantea en el extremo de la sentencia relativo a la norma del artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora aquí aplicable y que dispone para el caso:

1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.

2. Cuando la sanción tenga carácter pecuniario, el pago voluntario por el imputado, en cualquier momento anterior a la resolución, podrá implicar igualmente la terminación del procedimiento, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos procedentes.

En la actualidad esos preceptos han sido derogados [Disposición derogatoria única apartado 2 e)] por la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, que en su artículo 85, apartados 1 y 2, mantienen una regulación similar, aunque, como aduce con razón el contrarrecurso, carecen de todo relieve para la resolución de este recurso, incluso como canon de interpretación.

Hay que recordar que el artículo 96 de la LJCA autoriza el recurso de casación para la unificación de doctrina como un remedio excepcional, subsidiario del recurso de casación ordinario, y limitado, que se orientaba a garantizar el principio de igualdad en la aplicación de la Ley por órganos jurisdiccionales distintos.

Hemos dicho con reiteración que, por el recurso de casación para unificación de doctrina, se vino a permitir a este Tribunal Supremo, dada la misión directiva que le atribuye el art. 123.1 de la Norma Fundamental, eliminar la contradicción entre las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia; entre éstas y las sentencias de la Audiencia Nacional o con la doctrina del Tribunal Supremo y entre las propias sentencias dictadas en única instancia por el Tribunal Supremo.

Esa función de unificación de criterios judiciales se ofrece en dicho recurso ( art. 96.3 y 4 LJCA) frente a sentencias dictadas en única instancia no recurribles en casación y por ello la Ley jurisdiccional sólo la autoriza cuando "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiese llegado -en las Sentencias que se someten a juicio de contraste- a pronunciamientos distintos".

La exigencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y de fundamentos a la que se sujeta este recurso es esencial -como declaró esta Sala en una jurisprudencia constante [por todas, Sentencia de 22 de febrero de 2011 (Casación para unificación de doctrina 326/2009)] que se explica porque, en caso de no existir esas identidades, efectuaríamos un nuevo examen de las pretensiones del proceso, abriendo por esta vía una instancia no prevista en el ordenamiento, con serio peligro de la fuerza de cosa juzgada, de la seguridad jurídica y del derecho a una tutela judicial efectiva, del que gozan todas las partes del proceso.

Partiendo de esta configuración legal la doctrina constante de esta Sala ha mantenido que, dado el carácter excepcional de esta modalidad de casación, en cuanto supone una excepción al principio de respeto a la cosa juzgada en aras a conseguir una homogeneidad de criterios dentro de las Salas jurisdiccionales, los requisitos formales establecidos en la Ley deben ser objeto previo de examen para su admisión, y no solamente respecto al plazo de interposición, como recuerda la sentencia de 21 de noviembre de 2000, sino también respecto al resto de los requisitos exigidos por la Ley. En este caso la propia parte recurrida reconoce que la Sala de instancia "ha realizado una pulcra interpretación" de los requisitos de forma que debe controlar. Se han cumplido, en efecto, todos los requisitos de forma, por lo que el recurso es admisible y procede entrar en el examen de si existen o no las tres identidades que exige el artículo 96.1 de la LJCA, cuyo control corresponde a esta Sala.

Como ya hemos dicho, y según viene caracterizado en el ordenamiento procesal administrativo, el recurso de casación para la unificación de la doctrina procede cuando "respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales, se hubiese llegado a pronunciamientos distintos". ( sentencia 1827/2017, de 27 de noviembre).

No se dan las identidades respecto de la primera de las sentencias que se invocan en contradicción. Es la dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de abril de 2013 (Recurso 572/2013) en un supuesto en el que, como en el que ahora se enjuicia, también hubo un reconocimiento voluntario por el infractor de su responsabilidad derivada de venta de labores de tabaco sin autorización. Sin embargo el pago se había realizado en el caso para beneficiarse de una reducción en el 25% de la sanción -que en este recurso no se ha producido- y la pretensión formulada en aquel caso fue, a diferencia del que ahora se examina, que no era procedente beneficiarse de los efectos de la reducción de la sanción y obtener, pese a ello, una resolución expresa sancionadora acorde con la propuesta de resolución, porque se dijo que en ese caso procedería abonar el total de la sanción impuesta. No hay identidad en las pretensiones, por lo que la sentencia no puede ser traída como de contraste.

La misma circunstancia concurre en la sexta de las sentencias invocadas, que procede de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha y fue dictada el 10 de noviembre de 2008 en el recurso 842/2004. Se trata de una sanción en un expediente de regularización de viñedo. Aunque la parte interesada abonó la cantidad que se cifraba en el acuerdo de incoación no se aquietó por ello -a diferencia de lo que acontece ahora- ante la actividad sancionadora ya que negó que existiese infracción alguna, invocó su prescripción y cuestionó la cuantificación de la multa y su proporcionalidad, por lo que la Sala entendió que el procedimiento debía seguir su curso.

En cambio sí apreciamos que existen las identidades exigibles, y pueden ser traídas a colación, las cuatro sentencias restantes invocadas por la parte recurrente.

En la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de mayo de 2003 (Recurso 114/2000) y en las sentencias de la Sección Segunda de la Sala del mismo orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictadas el 11 de noviembre de 1999 (Rec. 6045/1996), el 16 de abril de 2003 (Recurso 4479/1980) y el 19 de junio de 2003 (Rec. 4480/1999) recaídas en materia de sanciones de pesca marítima se plantea un problema idéntico que se discute en este recurso de casación, llegándose a una solución contraria a la de la sentencia ahora recurrida.

En los casos indicados se formularon las correspondientes propuestas de resolución y las personas imputadas reconocieron, en todos los casos, su responsabilidad y pagaron las multas en las que la Administración había cifrado su responsabilidad pero la Administración impuso sanciones pecuniarias superiores. Las resoluciones de contraste entendieron que conforme al artículo 8.2 del Reglamento aprobado por Real Decreto 1393/1998 -que aquí se invoca- el pago voluntario aceptado por el sancionado implica la terminación del procedimiento, porque la Administración ya contaba en el caso, una vez formulada la propuesta de resolución, con todos los elementos necesarios para graduar la sanción (como afirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana) siendo así que la expresión "podrá" empleada en el artículo 8.2 del Reglamento no revela un carácter potestativo porque también se emplea en el artículo 8.1 o en el 8.3 del mismo Real Decreto 1393/1998 en un caso en el que no puede apreciarse la existencia de una potestad discrecional ( sentencia de la Sala de La Coruña de 16 de abril de 2003) ya que la propuesta del instructor satisface en el procedimiento sancionador el principio acusatorio ( sentencia de la misma Sala de 19 de junio de 2003).

Existe en consecuencia la contradicción que justifica este recurso excepcional, debiendo pronunciarnos en unificación de doctrina sobre la doctrina correcta.

Entendemos que la doctrina que se contiene en las sentencias invocadas como de contraste es la correcta y ajustada a Derecho en casos, como los indicados, en los que la Administración había formulado ya propuesta de resolución.

La norma del artículo 8.2 debe interpretarse en conexión con el artículo 18 del mismo Real Decreto 1393/1998 que establece que, una vez concluida la instrucción del expediente sancionador, la propuesta de resolución que formula el instructor cumple la función esencial de constituir la imputación para lo cual en esa propuesta se fijan de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determina la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso.

La jurisprudencia constitucional es clara al considerar que son elementos indispensables de toda acusación, sobre los que debe versar el ejercicio del derecho de defensa, por una parte l a inalterabilidad o identidad de los hechos que se imputan y, por otra, la calificación de la falta y sus consecuencias punitivas (por todas STC 160/1994, de 23 de mayo, FJ 3). Parece evidente que, en un proceso sancionador, en parte asimilable al proceso penal, cuando el artículo 8.2 del Reglamento aquí aplicable concede al imputado el pago voluntario de una sanción que sólo tiene alcance pecuniario no puede dejar al arbitrio de la Administración sancionadora, que ya ha formulado su acusación, proseguir, o no, el procedimiento para agravar la sanción. Si así se admitiera se produciría una infracción del principio acusatorio respecto del imputado que, reconocida su responsabilidad y satisfecha la sanción pecuniaria propuesta, no puede sino ver mermadas sus posibilidades de defensa ante esa actuación posterior. En consecuencia la expresión "podrá" del artículo 8.2 del Reglamento no tiene el alcance que le ha dado la sentencia recurrida.

Entendemos que el pago voluntario por el presunto responsable, tras la formulación de la propuesta de resolución del artículo 18 del Real Decreto 1393/1998 implicará la terminación del procedimiento y, por eso, debió determinarla en el supuesto ahora enjuiciado.

Procede dar lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina y, ya en este trance, precisar que, en el caso resuelto por la sentencia ahora casada, se formuló propuesta de resolución el 17 de marzo de 2014, indudablemente a efectos del artículo 18 del Real Decreto 1398/1993, imputando al hoy recurrente como hechos probados la "dispensación de medicamentos sin receta"que la instructora subsumió en una infracción grave de la Ley autonómica 5/2005, de 27 de junio, de ordenación del servicio sanitario de Castilla-La Mancha con propuesta de sanción de 3.002 euros (folios 35 a 37 del expediente) y se ofreció en forma expresa al imputado el pago voluntario ante el reconocimiento de su responsabilidad, que consta efectuada el 8 de marzo anterior (folio 29 del expediente). La modificación de la propuesta se produjo sólo como consecuencia de una nueva subsunción de la actividad sancionada, que ahora se cobijó en el artículo 101. c) 23ª de la ley estatal 29/2006, cuyo tipo se ha transcrito más arriba. Esa valoración (folios 44 a 46 del expediente) no implica sólo la subsunción de los hechos en una norma distinta sino una modificación sustancial de los fundamentos fácticos de la acusación y su posterior sanción.

Conforme a lo expresado en el artículo 98.2 LJCA procede casar la sentencia impugnada, de 25 de mayo de 2016, anular la sanción de 90.001 euros que la Administración impuso al recurrente por las resoluciones impugnadas, que también se anulan, y confirmar la sanción de 3.002 euros, cuyo pago voluntario se realizó por el recurrente el 9 de abril de 2014, conforme a lo que él mismo solicita en el recurso de casación.

No se hace imposición de costas a la recurrida ni en esta casación ni en las de instancia, atendido en cuanto a éstas a la complejidad del asunto; conforme a lo solicitado por el recurrente en su demanda, procede acordar la devolución al mismo de la cantidad de 90.001 euros, que deberá efectuarse con los correspondientes intereses. En caso de que se haya procedido ya a la devolución de los 3.002 euros reconocidos en el auto de complemento de la sentencia de 1 de septiembre de 2016, o de que se haya procedido a su compensación al requerirle los 90.001 euros, se deberá proceder a las reducciones correspondientes en el principal y en los intereses.