STS 520/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | ANTONIO DEL MORAL GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:3687 |
| Número de Recurso | 10097/2018 |
| Procedimiento | Penal. Jurado |
| Número de Resolución | 520/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
RECURSO CASACION (P) núm.: 10097/2018 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 520/2018
Excmos. Sres.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
D. Pablo Llarena Conde
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 31 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación numero 10097/2018 interpuesto por Emilio representado por el procurador Sr. D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Víctor Manuel Gutiérrez Martínez contra sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recaída en el rollo de apelación del Tribunal del Jurado 73/2017 en causa seguida contra el recurrente por un delito de asesinato. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.
Seguido por la Audiencia Provincial de Alicante (Secretaría del Jurado) y en el procedimiento de La Ley del Jurado nº 73/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado dictó Sentencia, con fecha 25 de octubre de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados:
"PRIMERO.- El día 5 de octubre de 2016, sobre las 9 horas, el acusado Emilio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cancelables, en el domicilio de la CALLE000 número NUM000- NUM001 NUM002 de Alicante, lugar en el que convivía junto con su tía abuela Hernan, nacida el NUM003 de 1928, viuda, cuando ésta se encontraba sentada en una mecedora del salón de la vivienda esperando que el acusado le llevara el desayuno, el acusado, con el propósito de acabar con su vida, cogió un cable eléctrico de una lámpara, rodeándole el cuello y apretando fuertemente, hasta que vio que había perdido la vida como consecuencia de su acción, siendo la causa de la muerte anoxia anóxica. A continuación el acusado le colocó una bolsa de plástico en la cabeza hasta el cuello y la arrastró hasta el dormitorio donde la dejó tendida en el suelo, cerrando la puerta del dormitorio y colocando una toalla enrollada en el suelo para tapar la rendija de la puerta.
Hernan se encontraba deteriorada por la edad y las dolencias propias de la misma, circunstancias que fueron aprovechadas por el acusado para quitarle la vida sin posibilidad de defenderse.
Sobre las 19,15 horas del día 10 de octubre de 2016 el acusado acudió a la Comisaría Provincial de Alicante y ante los funcionarios de Policía confesó haber matado a su tía abuela en su domicilio, comprobando los funcionarios de Policía que la misma se encontraba muerta, de forma violenta, en el domicilio que habitaba, facilitando el descubrimiento de los hechos.
Antes de abandonar la vivienda y con intención de enriquecerse, el acusado cogió 300 euros en efectivo, unas joyas y un televisor, todo ello propiedad de la fallecida y valorado en 636,05 euros.
El día 10 de octubre de 2016 el acusado confesó ante los funcionarios de Policía haber sustraído bienes propiedad de su tia abuela, indicando a los funcionarios de Policía los establecimientos donde los había vendido, facilitando el descubrimiento de los hechos".
Oído el veredicto de culpabilidad emitido por el Tribunal del Jurado, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente se emitió el siguiente pronunciamiento:
"Que, conforme al veredicto del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Emilio, como autor de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión, a la pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando al acusado al pago de las costas procesales.
Abónese al condenado el tiempo de prisión causa, para el cómputo definitivo de la condena.
Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial"
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Emilio, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Valencia, que dictó Sentencia nº 10/2018 con fecha 31 de enero de 2018 cuya Parte Dispositiva declara:
"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO BLASCO ALABADI en nombre y representación de D. Emilio.
CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.
SEGUNDO.- CONFIRMAR en todos sus extremos la sentencia objeto de impugnación.
TERCERO: CONDENAR a la parte recurrente al pago de las costas procesales correspondientes a esta instancia.
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución".
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos alegados por Emilio.
Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 140.1.1 CP. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 139, 21.4ª, 66 y 72 CP. Motivo tercero.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.4 LECrim. Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 CE. Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiaria desestimación; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de octubre de 2018.
A través del art. 849.1º LECrim considera el recurrente que la aplicación conjunta de los arts. 139.1.1ª (alevosía) y 140.1 (vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad) supondría un bis in ídem constitucionalmente prohibido. Se basa en una frase de la sentencia ( en todo caso se aprecia la alevosía al ser la víctima especialmente vulnerable por razón de edad") que saca de contexto y a la que da una trascendencia en el razonamiento del Tribunal de la que carece. La citada expresión se vierte al final del fundamento de derecho segundo como argumento de cierre en el razonamiento sobre la alevosía, argumento que era totalmente prescindible.
Concurre un fundamento diferente para cada una de las dos cualificaciones (alevosía, vulnerabilidad) que, por tanto, resultan compatibles.
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La alevosía se aprecia en virtud de la forma de comisión delictiva (sorpresiva e inopinada), un estrangulamiento inesperado con un cable, que no dejaba capacidad de reacción. Habría alevosía fuese cual fuese la edad y condición de la víctima.
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La agravación de especial vulnerabilidad se basa en la ancianidad y situación de la víctima.
Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera.
El motivo no puede ser estimado.
Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.
Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP. El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía.
Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...).
En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem.
Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138 .1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor) (vid STS 80/2017, de 10 de febrero).
La muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP).
Pero cuando, como sucede aquí, el ataque se concreta en una modalidad alevosa, totalmente independiente de la condición de la víctima, su avanzada edad o su enfermedad o discapacidad pueden operar con nueva agravación a través del art. 140.1.1ª. Lo evidencia el razonamiento de la sentencia para fundar la alevosía:
"Esta situación de falta de prevención e indefensión de la víctima es la que ha estimado concurrente el Jurado, al declarar probada la proposición segunda del objeto del veredicto; motivando su convicción al respecto sobre la base probatoria enumerada en el fundamento anterior, que no permite dudar de que la agresión mortal se produjo de forma súbita, cuando la víctima se encontraba sentada en una mecedora en el salón de su vivienda, momento en que el acusado le pasó inopinadamente un cable eléctrico por el cuello y apretó fuertemente, privando así a la víctima de toda posibilidad de impedir o repeler la agresión o de ponerse a cubierto de ella por lo rápido, inesperado y mortífero del ataque, que no pudo advertir hasta que ya era demasiado tarde para reaccionar".
Tanto el segundo como el cuarto motivo -aquí sí se aprecia un bis in ídem argumental(dos motivos, una única pretensión)- se encaminan a obtener mayor rendimiento atenuatorio a la atenuante de confesión. Ha sido apreciada con la condición de cualificada. La Sala ha rebajado la pena un grado. La fija en el mínimo de la pena inferior en grado. Ambos motivos luchan por una doble degradación.
No es posible atender a la petición. Estamos ante una facultad del Magistrado Presidente que, si ha sido ejercida de forma racional y motivada, no puede ser revisada en casación.
Y, en efecto, la opción por la degradación única se presenta aquí como correcta.
De entrada, ya la cualificación de la atenuante se antoja generosa: se cumplen sencillamente los requisitos ordinarios del art. 21.4; no hay una intensidad especial. Ciertamente, en comparación con otros precedentes de apreciación de la atenuante, aquí se observa algún elemento que puede llevar a esa cualificación, que, desde luego, en todo caso resulta algo benévola.
Una vez cualificada, no se aprecian nuevas razones para la doble degradación postulada.
El magistrado Presidente alude a dos datos importantes: la gravedad de los hechos y la comisión en la morada de la víctima.
El Tribunal Superior de Justicia añade otras razones que blindan todavía más esa opción individualizadora: el autor era el cuidador de la víctima por lo que tenía un especial deber que quebrantó. Además, había de intuir como inevitable que se le atribuyese el delito cuando apareciese el cadáver, lo que hace aparecer la confesión como el producto más bien de la resignación ante lo que se intuye como no eludible. Y todavía más: si pensamos en la relación de parentesco se puede considerar más grave la conducta: aún sin llegar a la agravante del art. 23 CP (se está fuera de los grados contemplados) sí supone ello un incremento del desvalor derivado de la infracción de unos deberes personales de respeto más intensos basados en los vínculos carnales.
No hay razones para enmendar la individualización efectuada en la instancia y confirmada en apelación.
Denuncia por fin el recurrente ( art. 851.4 LECrim) una supuesta incongruencia extra petitum. La sentencia realizaría una calificación más grave que la postulada por la acusación. El supuesto defecto integra el contenido tanto del motivo tercero como el quinto (principio acusatorio y derecho a ser informado por la acusación).
Dos incongruencias -y no solo una- se pueden apreciar; pero no coinciden con la denunciada por el recurso:
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La primera: estos dos motivos de casación no son congruentes con el recurso de apelación, en el que no aparecieron. Eso sería ya razón suficiente para desestimarlos sin entrar en el fondo: se está planteado una cuestión nueva per saltum.
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La segunda: la denuncia no se acomoda a la realidad de la sentencia. La calificación asumida por la sentencia es justamente la invocada por el Fiscal. Es más coincide con la calificación de la defensa presentada como definitiva en el juicio oral. Únicamente se aparta de ella en lo relativo al quantum penológico.
Ninguno de los dos motivos puede prosperar.
La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la recurrente ( art. 901 LECrim).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- DESESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Emilio contra sentencia de fecha 31 de enero de 2018 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana recaída en el rollo de apelación del Tribunal del Jurado 73/2017 en causa seguida contra el recurrente por un delito de asesinato.
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- Condenar a Emilio al pago de las costas de este recurso.
Notifíquese esta resolución a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; así como a la Audiencia Provincial de Alicante (Secretaría del Jurado), con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
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