STS 342/2018, 10 de Julio de 2018

El Juzgado de Violencia de la Mujer n.º 1 de Getafe incoó Juicio rápido 106/2017 por delito de lesiones en el ámbito familiar, contra Leon , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de Getafe. Incoado el Juicio Rápido 120/2017, con fecha 10 de abril de 2017 dictó sentencia n.º 129/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado, Leon , mayor de edad, nacido en Medellín, Colombia, el NUM000 de 1991, con residencia legal en España, DNI n° NUM001 , y con antecedentes penales, condenado por sentencia firme de 16 de marzo de 2015 del Juzgado de Violencia sobre la mujer n° 1 de Getafe en las diligencias urgentes, juicio rápido n° 50/2015 , ejecutoria n° 134/2015, del Juzgado de lo Penal n° 2 de Getafe, como autor de un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, del art. 153 CP , a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad, y otras accesorias, cumplida el 8 de mayo de 2016, sobre las 9'35 horas del día 5 de marzo de 2017, encontrándose en la vía pública en c/ ACDC de Leganés, en la zona de la cubierta de "Hache", el acusado, encontrándose en compañía de su pareja sentimental Juana , comenzó una discusión con ella y en un momento dado, con ánimo de menoscabar su salud o integridad física, le zarandeó por los brazos, dándole a continuación una bofetada en la mejilla izquierda, propinándole diversos golpes. Como consecuencia de los hechos Juana sufrió lesiones consistentes en herida sangrante en rodilla derecha, golpe contusión en la pierna izquierda, herida sangrante en boca y contusión en nariz y frente, aunque no quiso recibir atención médica, renunciando al ejercicio de acciones penales y civiles.

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El Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de Getafe emitió el siguiente pronunciamiento:

CONDENO A Leon , como autor responsable de un DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS A LA PERSONA DE Juana , A SU DOMICILIO Y DE SU LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE, ASÍ COMO LA DE COMUNICARSE CON ELLA, POR CUALQUIER MEDIO, POR EL MISMO TIEMPO DE DOS AÑOS.

Las costas procesales causadas en el presente juicio se imponen igualmente al condenado.

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El Juzgado de lo Penal 4 de Getafe dictó auto el 21 de junio de 2017 por el que corrigió el error del fallo de su sentencia de 10 de abril de 2017 en el sentido de imponerse en tal fallo: «por el delito de maltrato familiar a la pena de nueve meses y un día, y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.».

Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de Getafe, el condenado Leon interpuso recurso de apelación, recurso del que conoció la Sección vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en la Apelación de Sentencias Violencia sobre la Mujer n.º 1579/2017 que, con fecha 21 de septiembre de 2017 dictó sentencia n.º 564/2017 con el siguiente FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leon , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 10 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe, en su causa de Juicio Rápido núm. 120/2017 , con excepción del pronunciamiento referido a las penas impuestas de prohibición de acercamiento y de comunicación entre D. Leon y Dª. Juana , que se dejan sin efecto; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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Notificada la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid a las partes, el Ministerio Fiscal, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único Motivo: Infracción de ley del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 57.2 y 3 en relación con el artículo 48.2 y 3 del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación procesal de Leon , en escrito de 2 de enero de 2018, se dio por instruida oponiéndose al mismo por las razones esgrimidas en la resolución recurrida. Por resolución de 2 de abril de 2018 se convocó al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2018, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados. Dados los temas a tratar, la deliberación se prolongó hasta el día de la fecha.

El Juzgado de lo Penal n.º 4 de Getafe, en su procedimiento para enjuiciamiento rápido número 20/2017, procedente de las Diligencias Urgentes 106/2017 de las del Juzgado de Violencia contra la mujer nº 1 de esa misma capital, dictó sentencia el 10 de abril de 2017 (corregida por auto de 21 de junio de 2017 ), en la que condenó a Leon como autor responsable de un delito maltrato familiar, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena de conformidad con la previsión del artículo 56.1.2° del Código Penal ; la pena de dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la persona de Juana , a su domicilio y de su lugar de trabajo y cualquier otro que frecuentara, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo de dos años.

El Juzgado de lo Penal asentó su condena en un relato fáctico en el que se declaró probado que el acusado, encontrándose en compañía de su pareja sentimental Juana , comenzó una discusión con ella y « en un momento dado, con ánimo de menoscabar su salud o integridad física, le zarandeó por los brazos, dándole a continuación una bofetada en la mejilla izquierda, propinándole diversos golpes ». Asimismo se declaró probado que, como consecuencia de los hechos « Juana sufrió lesiones consistentes en herida sangrante en rodilla derecha, golpe contusión en la pierna izquierda, herida sangrante en boca y contusión en nariz y frente, aunque no quiso recibir atención médica, renunciando al ejercicio de acciones penales y civiles»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado, en el que interesó la revocación del pronunciamiento de condena por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Asimismo se interesó la no imposición de las penas de prohibición de aproximación y comunicación.

La Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su rollo de apelación 1579/17, dictó sentencia el 21 de septiembre de 2017 , en la que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Leon , confirmó la sentencia de 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Getafe , con excepción del pronunciamiento referido a las penas impuestas de prohibición de acercamiento y de comunicación entre aquel y Juana , que se dejaban sin efecto.

La Audiencia Provincial consideró que entre los delitos previstos en el art. 57.1 CP no se contempla el tipo penal por el que había sido condenado el acusado (maltrato de obra sin causar lesión) pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro I ("De las lesiones") y el art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", « esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causar lesión", constitutiva de delito (en este sentido la STS núm. 1023/2009, de 22/10 ) ». Añadiendo en el párrafo siguiente: « Por todo ello, debe indicarse, dada la actitud de la perjudicada Da. Juana , en relación a estos sucesos, ya aludida, y ante la ausencia de resultado lesivo, que ha de entenderse que no procede -máxime pro reo- sino dejar sin efecto las penas de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas al hoy Recurrente, D. Leon , precisamente para en relación con la referida Da. Juana , manteniendo, sin embargo, el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida ».

Contra esta sentencia se interpone por el Ministerio Fiscal el presente recurso de casación, por infracción de ley, en los términos novedosamente facultados por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.

En su único motivo, el Ministerio Fiscal sostiene que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente los artículos 57.2 y 3, en relación con el art. 48.2 y 3 CP .

Se alega en el recurso, en síntesis, que, respetando el factum en su integridad, se debe imponer al condenado la prohibición de aproximación contenida en el art. 57.2 CP en relación con el art. 48.2 CP , que se estableció en la sentencia de instancia pero que fue dejada sin efecto en la sentencia de apelación, ahora recurrida. Para el Ministerio Fiscal, dicha prohibición es preceptiva cuando la condena lo es por un delito de lesiones, como el de autos, en el que la condena lo es por el art. 153.1 CP . Esta petición afectaría también, según el recurso, por razones sistemáticas a la prohibición de comunicación del art. 48.3 CP , aunque el art. 57.2 CP sólo se refiere a la prohibición de aproximación del art. 57.2 CP .

Asimismo, según el Ministerio Fiscal, aún desde la perspectiva de la sentencia recurrida, que entiende indebidamente que estamos ante un mero maltrato de obra, la misma infringe la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal, que en su STS 703/2010, de 15 julio , estableció que las condenas por el art.153.1 CP , que incluye el maltrato de obra sin lesión, llevan inexcusablemente la prohibición de aproximación del art. 57.2 en relación con el art. 48.2 CP .

La cuestión esencial que suscita este recurso y que presenta un claro interés casacional, que ha motivado su admisión, es determinar si en el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 CP la pena de prohibición de aproximación debe ser impuesta de forma imperativa por tratarse de una infracción comprendida en el apartado segundo del artículo 57 CP .

Antes de abordar esta cuestión se hace necesario sin embargo, al hilo de las primeras alegaciones que realiza el Ministerio Fiscal en su recurso, hacer las siguientes consideraciones.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal declaró probado que el acusado, encontrándose en compañía de su pareja sentimental Juana , comenzó una discusión con ella y « en un momento dado, con ánimo de menoscabar su salud o integridad física, le zarandeó por los brazos, dándole a continuación una bofetada en la mejilla izquierda, propinándole diversos golpes. Como consecuencia de los hechos Juana sufrió lesiones consistentes en herida sangrante en rodilla derecha, golpe contusión en la pierna izquierda, herida sangrante en boca y contusión en nariz y frente, aunque no quiso recibir atención médica, renunciando al ejercicio de acciones penales y civiles ».

Ante este factum , condenó al acusado como « autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar » que, en los fundamentos de derecho, se subsumía en el artículo 153.1 CP . Dictada la sentencia, el Ministerio Fiscal solicitó su aclaración porque, según se infiere del escrito presentado, no se habían individualizado debidamente las penas.

La parte dispositiva del auto de aclaración dictado declara lo siguiente:

SE CORRIGE el error del fallo de la Sentencia núm. 129/2017 , recaída en el juicio Rápido n° 120/2017, en el sentido de imponerse en tal fallo "por el delito de maltrato familiar a la pena de nueve meses y un día, y la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día "

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La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, sólo recurrida por el condenado, fue confirmada por la Audiencia Provincial (que acepta íntegramente los hechos declarados probados por la resolución recurrida), salvo en lo relativo a las prohibiciones de acercamiento y comunicación, que se dejan sin efecto con base a los argumentos expuestos en el fundamento de derecho sexto de la resolución dictada por dicho órgano.

Ahora bien si observamos el contenido de dicho fundamento (junto con las consideraciones que se hacen en los fundamentos anteriores sobre la prueba practicada por el Juzgado de lo Penal) no se advierte con la debida claridad si la Audiencia Provincial considera que la condena en primera instancia lo fue por un delito de lesiones del apartado segundo del artículo 147 CP (primer inciso del artículo 153.1 CP ), que se revoca en apelación por una condena por un delito de maltrato de obra sin causar lesión ( inciso segundo del artículo 153.1 CP ), por las razones que se exponen en el citado fundamento de derecho sexto (« dada la actitud de la perjudicada Da. Juana , en relación a estos sucesos, ya aludida, y ante la ausencia de resultado lesivo, que ha de entenderse que no procede - máxime pro reo-» ); o si, por el contrario, de lo que parte el órgano de apelación es de que la condena del Juzgado de lo Penal lo fue por un delito de maltrato de obra sin causar lesión, que se confirma, salvo en lo relativo a las prohibiciones. Esta última forma de entender las conclusiones del órgano de apelación sería, por otro lado, la coherente con el fallo de su resolución, que confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal salvo en lo relativo a las prohibiciones, sin hacer mención a algo sin duda relevante, como sería la modificación de la subsunción jurídica de los hechos que realizó el Juzgado de lo Penal.

En este marco, esta Sala considera que la confusión puesta de manifiesto, y que debió resolverse en anteriores instancias, no puede resolverse en perjuicio del condenado, de manera que para resolver este recurso se partirá de que la condena impuesta al recurrente por el Juez de lo Penal y confirmada por la Audiencia Provincial lo fue por un delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 CP .

En cualquier caso, este último precepto castiga con idénticas penas tanto esta última infracción como la de lesiones de menor gravedad del apartado segundo del artículo 147 CP . La diferencia relevante sería, precisamente la que vamos a resolver a continuación: si en el caso de condena por un delito de maltrato de obra sin causar lesión, la imposición de la prohibición de aproximación es también preceptiva, como afirma el Ministerio Fiscal en su recurso ante esta Sala, por tratarse de una infracción comprendida en la relación de delitos del artículo 57 CP .

El delito de maltrato de obra contra determinados parientes fue incorporado como delito en el Código Penal (ya que anteriormente constituía una falta de lesiones) a través de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

El tenor del artículo era el siguiente:

El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años .

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza

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La Exposición de Motivos de esta ley afirmaba que: « El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos.

Por ello, los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención, para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en los aspectos preventivos y represivos.

También se ha incrementado de manera coherente y proporcionada su penalidad y se han incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido.

En esta línea, en primer lugar, las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por esta razón se ajusta técnicamente la falta regulada en el artículo 617 ».

En relación con este delito, la STS 580/2006, de 23 de mayo , afirmaba lo siguiente: «(...) la LO. 11/2003 de 29.9 introdujo un tipo de nueva planta en el art. 153, cuyo anterior contenido se ha desplazado al art. 173.2. (...). Consecuentemente se transforman en delito conductas que hasta entonces eran constitutivas de las faltas previstas en los arts. 617 y 620 CP ., suprimiéndose el último párrafo del art. 617.

El tipo comprende, por tanto, abarcando también los actos aislados, todas las lesiones no constitutivas de delito, maltratos de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos, ejercidas sobre alguna de las personas contempladas en el art. 173.2.

La conducta consistente en causar lesiones que no sean constitutivas de delito no plantea especiales problemas por cuanto la reforma se ha limitado a convertir la falta del art. 617.1 -también la del art. 617.2 por cuanto la acción de golpear o el maltrato de obra sin causar lesión es la conducta equivalente a la falta antedicha- en delito cuando el agresor tiene unas relaciones especiales con el sujeto pasivo ».

El artículo 153 CP fue modificado por la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género quedando sus dos primeros párrafos redactados como sigue:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años .

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años

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A partir de esta reforma, aquel que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con una pena más grave cuando la víctima sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con él.

Esta Sala en su STS 1182/2010, de 29 de diciembre , entendió que el bien jurídico protegido por el delito de maltrato de obra era la integridad física o psíquica de la víctima, coincidente con el bien jurídico protegido por los demás delitos relativos a las lesiones prevenidos en el Título III del Libro II del Código Penal.

Finalmente, el art. 153 CP ha sido objeto de reforma por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Con la modificación se perseguía, tal y como establece el Preámbulo de la norma, su adecuación a la desaparición de las faltas, « si bien algunas de ellas se incorporan al Libro II del Código reguladas como delitos leves ».

La redacción vigente del artículo 153 del Código Penal es la siguiente:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado

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La reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, modificó asimismo el artículo 147 CP , que quedó redactado como sigue:

1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

2. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión no incluida en el apartado anterior, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena de multa de uno a dos meses.

4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal

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A partir de dicha reforma pues, el artículo 147 CP , comprende: i) un tipo básico de lesiones en su apartado primero; ii) un delito leve de lesiones en su apartado segundo; y iii) un delito leve de maltrato de obra sin causar lesión en su apartado tercero.

La pena accesoria de prohibición de aproximación se encuentra regulada en el artículo 48.2 CP y su imposición como pena accesoria para determinados delitos en al artículo 57 CP del mismo cuerpo normativo.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, la aplicación de tal pena en el caso de comisión de los delitos expresados en el referido precepto (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico) era facultativa y, en todo caso, aparecía condicionada a la gravedad del hecho y al peligro del delincuente.

Posteriormente, a raíz de la entrada en vigor de la referida LO 15/2003, se estableció la aplicación imperativa de tal pena accesoria cuando la víctima de los delitos ya citados (entre ellos el de lesiones) fuese alguna de las personas allí mencionadas (cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados). Si las lesiones eran constitutivas de falta la aplicación de la pena era facultativa ( art. 57.2 y 3 CP ).

En relación con la aplicación imperativa de tal pena, la STS 311/2007, de 20 de abril , afirmó que « el párrafo 1º del art. 57.1 CP , atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 CP ).

Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº.2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso "».

Tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015, la regulación del referido artículo 57 CP se adapta a la nueva distinción de los delitos graves, menos graves y leves, incluye en su ámbito el delito de trata de seres humanos y extiende la posibilidad de imponer las prohibiciones del art. 48 CP por un período no superior a seis meses en el caso de los delitos leves comprendidos en su apartado primero, cuando antes, sólo cabían las prohibiciones del art. 48 CP en supuestos de faltas contra las personas (antiguos arts. 617 y 620 CP ) - STS (Pleno) 112/2018, de 12 de marzo -.

Dice el artículo 57 CP tras la citada reforma:

1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2.En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves

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La Sala de lo Penal en la STS (Pleno) 392/2017, de 31 de mayo , señala sobre las prohibiciones contempladas en el artículo 57 lo siguiente:

(...) como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal , ubicado en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Libro I del C.P. bajo la rúbrica "De las penas accesorias", es una pena accesoria impropia. No sólo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 del Código Penal ), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos.

En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse menos grave y que su naturaleza no muta ante la posibilidad de que el juez haya rebajado las penas principales en un grado y haya impuesto finalmente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un tramo correspondiente a pena leve, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57.2 en relación al art. 57.1 del C.P, desechando la norma del 57.3 del Código Penal , por venir únicamente prevista para los delitos leves

.

Con anterioridad, en la STS 935/2005, de 15 de julio , había afirmado que:

(...) la pena de prohibición de aproximación a la víctima de un delito viene regulada en el art. 57 CP . y aunque se halla sistemáticamente ubicada entre las penas accesorias tiene incuestionablemente un tratamiento peculiar dentro de aquellas penas accesorias, hasta el punto de haber sido calificadas este elenco de prohibiciones como penas "accesorias impropias", en cuanto no se declara que otras penas las llevan consigo, sino otros delitos y su duración no se vincula a la pena principal frente a la norma general del art. 33.6 (...).

Por otro lado, directamente relacionado con el carácter facultativo de la imposición de alguna de las prohibiciones del art. 57 CP . se encuentra la ineludible carga que pesa sobre el órgano judicial que decide su imposición de explicitar en su resolución las circunstancias consideradas como determinantes de la prohibición impuesta, estableciéndose en el referido precepto los parámetros legales que han de determinar su imposición, cuando alude el precepto de manera expresa y alternativa a "la gravedad del hecho o al peligro que el delincuente represente "

.

De conformidad con lo expuesto, el artículo 57 CP , desde la reforma operada en el año 2003, prevé en su párrafo segundo la imposición preceptiva de la pena de prohibición de aproximación cuando:

1) El condenado lo sea por un delito de los comprendidos en el párrafo primero del precepto, que son: homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico.

2) La víctima del delito sea cónyuge, ex cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados.

La duración de las prohibiciones no podrá exceder de diez años si el delito fuera grave o de cinco si el delito fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado primero del precepto.

De acuerdo con lo expuesto, la relación de delitos del artículo 57.1 CP (a la que se remiten sus apartados segundo y tercero) incluye el delito «de lesiones» pero no menciona el maltrato de obra. Se plantea así si el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153.1 CP está comprendido o no en dicho precepto y, en consecuencia, si su condena conlleva, en todo caso, al amparo del párrafo segundo del artículo 57 CP , la imposición de la pena prevista en el párrafo segundo del artículo 48 CP , esto es, la prohibición de aproximación.

La Jurisprudencia de esta Sala al respecto no ha sido unánime.

En sentido contrario se pronunció la STS 1023/2009, de 22 de octubre (que cita la resolución recurrida), en la que se declaró lo siguiente:

Sostiene el Ministerio Público que el art. 57.2 citado establece con carácter imperativo ("se acordará en todo caso") la imposición de la pena accesoria de prohibición de acercarse a la víctima que contempla el art. 48.2, cuando se da el presupuesto normativo previsto en el citado art. 57.2, que el recurrente asegura su concurrencia.

El reproche no puede ser acogido porque, contra lo que sostiene el motivo casacional, entre los delitos previstos en el art. 57.1, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluya dentro del Título III del Libro II "De las lesiones" y el tan citado art. 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de "lesiones", esta aplicación se tendrá que realizar cuando la conducta típica constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada -como es el caso- se integra exactamente en una acción de maltrato de obra a otro "sin causarle lesión", constitutiva de delito

.

En sentido distinto, sin embargo, se había pronunciado la STS 311/2007, de 20 de abril , que concluyó que la imposición de la prohibición de aproximación en los delitos de maltrato de obra del artículo 153 CP era imperativa pues estaba comprendida en los delitos contemplados en el apartado segundo del artículo 57 CP .

Declaraba esta sentencia lo siguiente:

El párrafo 1º del art. 57.1 C.P ., atribuye al Tribunal sentenciador la facultad u opción de imponer o no las prohibiciones del art. 48 (penas accesorias), dentro de unos límites temporales. El mismo criterio se sigue en caso de responsabilidad por faltas ( art. 57.3 C.P .).

Sin embargo, en el apartado 2º de ese mismo artículo los términos en que la ley se manifiesta son distintos. En dicho apartado se establece con carácter imperativo la imposición de las penas accesorias del nº 2 del art. 48, cuando se da el presupuesto normativo que allí se contempla (delitos enmarcados dentro de la violencia de género), que lo expone en los términos "se acordará, en todo caso" .

Si a ello añadimos que el Fiscal solicitó la pena accesoria y la defensa pudo contradecirla, en juicio, la ausencia de motivación o decisión de imponerla, no debe obstaculizar la aplicación de la ley penal, dada su imperatividad, pero la falta de motivación nos obliga a imponerla en la extensión mínima y además computando el tiempo que sufrió la medida con carácter preventivo.

Consecuentemente el motivo se estima parcialmente, debiendo acordarse la prohibición de aproximarse a la víctima, por un año, en cada uno de los delitos por los que se condena (lesiones del art. 153 y agresión sexual del art. 178, en relación al 179 C.P .), sin que proceda imponerla respecto a la falta del art. 617 C.P ., al ser potestativa la aplicación de tal accesoria y no hacer uso del arbitrio el tribunal ( art. 57.3 C.P .)

.

Las Audiencias Provinciales, por su parte, tampoco han mantenido una línea uniforme. Algunas de ellas han venido considerando que el delito de maltrato de obra del artículo 153 CP no está comprendido en los delitos contemplados en el artículo 57.1 CP y, particularmente, en el delito de lesiones. Sería el caso, entre otras, de las SSAP Madrid (Sección 17.ª) de 20 de noviembre de 2017 , SAP A Coruña (Sección 2.ª) de 19 de septiembre de 2017 , o SAP Madrid (Sección 27.ª) de 29 de febrero de 2016 .

Frente a estas últimas, otras Audiencias Provinciales sí han considerado imperativa la imposición de la prohibición de aproximación en los delitos de maltrato de obra del artículo 153 CP , entendiendo que debe ser considerado como un delito de lesiones tanto por su ubicación sistemática como por su evolución legislativa. Así se han pronunciado, entre otras, la SAP Navarra (Sección 2.ª) de 3 de octubre de 2017 , SAP Islas Baleares (Sección 1.ª) de 15 de febrero de 2016 , SAP Córdoba (Sección 3.ª) de 30 de junio de 2016 o SAP Tenerife (Sección 5.ª) de 29 de octubre de 2014.

A la vista de lo expuesto en los fundamentos anteriores y de acuerdo con los argumentos que se exponen a continuación, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

En efecto, esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación.

Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos «de lesiones», esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, «causare a otro una lesión»)-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a «delitos contra el patrimonio».

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, «De las lesiones») se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reforma, es un delito «de lesiones», que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto.

En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.

De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica.

Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito «de lesiones» y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.

Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP , que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP .

Además se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP , sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo.

Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas.

En definitiva, tal como adelantamos, se estima el recurso del Ministerio Fiscal, revocándose el pronunciamiento del órgano a quo en lo que se refiere a su pronunciamiento sobre las prohibiciones de aproximación y comunicación impuestas en su día al condenado, que han de mantenerse en los términos acordados por el Juzgado de lo Penal.

Ciertamente el artículo 57.2 CP solo contempla como de imposición obligatoria la prohibición de aproximación a la víctima, que es la pena contemplada en el artículo 48.2 CP , pero, impuesta esta, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la naturaleza de los hechos, se estima razonable y proporcionado, al amparo del párrafo primero del artículo 57 CP , imponer igualmente la prohibición de comunicación que también acordó en su momento el Juez de lo Penal

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Declarar la ESTIMACIÓN del recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27.ª, de fecha 21 de septiembre de 2017 , la que casamos y anulamos parcialmente siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

2. ) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2704/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 10 de julio de 2018.

Esta sala ha visto la causa Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer n.º 1579/2017 , seguida por la Sección vigesimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Penal n.º 4 de los de Getafe (rectificada por auto de 21 de junio de 2017 ), en el Procedimiento Juicio Rápido 120/2017, dimanante de las Diligencias urgentes Juicio Rápido 106/2017 instruidas por el Juzgado de Violencia Mujer n.º 1, también de Getafe, por un delito de lesiones en el ámbito familiar, contra Leon , NIE NUM001 , nacido en Medellín, Colombia, el NUM000 de 1981, hijo de Marcelino y de Julieta , en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Madrid el 21 de septiembre de 2017 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Por las razones expuestas en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, junto a las penas impuestas en la sentencia impugnada, se condena a Leon a la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a la persona de Juana , a su domicilio y a su lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la de comunicarse con ella, por cualquier medio, por el mismo tiempo de dos años.