STS 1014/2017, 19 de Diciembre de 2017

Con fecha 23 de enero de 2015, el Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra I.N.S.S. y T.G.S.S. debo absolver y absuelvo a los demandados de la acción contra ellos intentada.»

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- Que el actor D. Luis Andrés nacido el NUM000 .1957 con D.N.I. n° NUM001 , y numero de afiliación de Seguridad Social NUM002 , solicito al INSS el 8 de julio de 2014 solicitud de jubilación.

SEGUNDO.- Que por resolución de fecha 20.09.13 el INSS resuelve denegar la pensión de jubilación porque a la fecha del hecho causante 24.08.13 acredita haber trabajado con un grado de discapacidad del 45% producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 94 días, en lugar de los 5.475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecida en el art. 161 bis 1 de la LGSS y el art 1 del RD 1851/2009 de 4 de diciembre .

TERCERO.- El actor no conforme con dicha resolución presenta reclamación previa el que es desestimada por resolución de 27 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En fecha 6 de julio de 1992 por la entonces Consejería de Asuntos Sociales, de conformidad con lo establecido en el RD 1723/81 reconoce al actor una minusvalía del 40% por padecer: Agenesia de antebrazos y dedos (1º, 3ª de mano derecha y 1º, 3º, 4º de la mano izquierda.

Dicha minusvalía fue revisada a petición del actor en el año 2013 y por resolución de 23 de mayo de 2013 por la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía se reconoce al actor un grado de discapacidad del 75%, conforme al RD 1971/1999 por padecer: ausencia de MSI o sus partes esenciales, agenesia o deficiencia de miembro superior congénita; ausencia de MSD o sus partes esenciales, agenesia o deficiencia de miembro superior congénita (de los que 3 puntos se corresponden con factores sociales)

QUINTO.- El actor padece una patología congénita consistente en agenesia de ambos antebrazos y dedos 1º y 3º de la mano derecha y 1º, 3º y 4º de la mano izquierda. Las limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento.»

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de D. Luis Andrés formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE JAÉN, en fecha 23 de Enero de 2015 , en Autos núm. 131/14, seguidos a instancia de el hoy recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.»

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la representación procesal de D. Luis Andrés interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 22 de abril de 2015, rec. suplicación 839/2015 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar la desestimación del recurso por falta de contradicción y subsidiariamente que se declare su improcedencia. Se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2017, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada, y acordando la sala continuar la deliberación el día 12 de diciembre, dada la entidad del asunto.

1.- Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) de 3 de septiembre de 2015 (rec. 886/2015 ).

El recurrente, nacido el NUM000 de 1957, padece una patología congénita (afectado por la talidomida) consistente en agenesia de ambos antebrazos y dedos 1º, 2º y 3º de la mano derecha y 1º, 3º y 4º de la mano izquierda, no habiendo cambiado sus limitaciones funcionales desde su nacimiento. Por resolución de 6 de julio de 1992 de la entonces Consejería de Asuntos Sociales, de conformidad con lo establecido en el RD. 1723/1981 se reconoció al actor un grado de minusvalía del 40% por esas limitaciones. Dicha minusvalía fue revisada por resolución del 23 de mayo de 2013 que le reconoció un grado de discapacidad del 75% conforme al RD 1971/1999. El 8 de julio de 2014 el recurrente solicitó pensión de jubilación anticipada que le fue denegada por resolución del INSS de fecha 20 de septiembre de 2013, alegándose que en la fecha del hecho causante -24 de agosto de 2013- acreditaba haber trabajado con un grado de discapacidad del 45% durante 94 días en lugar de los exigidos 5.475 días.

2. - La sentencia de instancia desestimó la demanda, recurriendo el actor en suplicación articulando en su recurso un primer motivo para añadir a los hechos probados que acredita 9.707 días cotizados al Régimen General de la Seguridad Social entre el 5/1/1987 y el 24/5/2013, y que durante ese periodo sus limitaciones funcionales no han variado. La Sala desestima el motivo porque no se evidencia el error del Juzgado de instancia y por irrelevante. En cuanto al fondo del asunto la sentencia recurrida interpreta el art. 1 del RD 1851/2009, de 4 de diciembre , por el que se desarrolla el art. 161 bis LGSS , en el sentido de que el actor no ha tenido el porcentaje del 45% durante todo el tiempo cotizado, lo cual es presupuesto básico para acceder a la jubilación anticipada.

1.- Disconforme el actor con dicha resolución, interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de abril de 2015 (rec. 839/2015 ).

Dicha sentencia referencial reconoce el derecho a percibir la pensión de jubilación anticipada al demandante, nacido el NUM003 de 1952, con secuelas de poliomielitis. Por resolución de 21/5/1991 se le reconoció un grado de incapacidad del 47% por "secuelas poliomielitis", padecidas desde los cuatro meses de edad. El porcentaje se revisó y fue reconocido un grado del 50% en julio de 1994. Consta que el actor permaneció de alta en el RETA durante un total de 6.119 días, hasta el 31/3/2007, y el 1/5/2007 suscribió un convenio especial con la TGSS hasta el 30.6.2013. La fecha de efectos de la pensión es el 1 de noviembre de 2012. El punto discutido por la sentencia es si se cumple el requisito de haber trabajado el tiempo efectivo requerido bajo las circunstancias de discapacidad equivalente, optando la Sala por entender que el grado de discapacidad del 47% lo padecía ya el actor desde el 19/6/1952 y por tanto ha desarrollado su actividad laboral con el grado de disminución exigido legalmente.

2. - Procede seguidamente examinar si concurre o no el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, la recurrida y la referencial. Y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, de acuerdo con nuestra conocida doctrina de que la contradicción que señala que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En el presente caso, ha de concluirse que las sentencias comparadas son contradictorias y cumplen el requisito de la triple identidad del art. 219.1 LRJS , sin que a ello obste que el grado de discapacidad reconocido al actor en julio de 1992 era del 40%, frente al 47% reconocido en la sentencia de contraste en mayo de 1991 y cuyos efectos retrotrae al momento en que se padece la enfermedad. Señala la sentencia de contraste que "la enfermedad no surge con su reconocimiento legal sino que este se limita a constatar su existencia y a dotarla de determinados efectos jurídicos, entre los que se encuentra la posibilidad de acceder a la prestación solicitada". Por su parte la sentencia recurrida rechaza la pretensión de retrotraer la valoración de 2013 a una fecha tan anterior como es el año 1992, en que se reconoció el grado de minusvalía del 40% con un informe del EVO constatando que se trata de una enfermedad degenerativa.

Superado el requisito de la contradicción, procede examinar los motivos del recurso relativos al fondo.

1.- Se articula un único motivo de censura jurídica en el que el recurrente denuncia la vulneración de los arts. 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , art. 1 del RD 1851/2009 , art. 10.2 del RD 1971/1999 en relación con el art. 6.2 del mismo cuerpo legal y art. 57 de la Ley 30/1992 que permite la retroactividad de los actos administrativos favorables.

Señala el recurrente que el art. 10.2 del RD 1971/2009 debe ser interpretado a la luz de las circunstancias que concurren en cada caso, lo que apoya en las sentencias que cita.

2. - Centra la sentencia recurrida la cuestión en el hecho de que el actor postula el reconocimiento de su derecho a la pensión de jubilación anticipada, al quedar acreditada la discapacidad que padece desde su nacimiento con un grado del 75%; y subsidiariamente solicita que se le reconozca la jubilación anticipada conforme al RD 1851/2009 por acreditar suficientemente su condición de minusválido y con un grado del 45% o superior desde el 6 de julio de 1992.

   La sentencia recurrida desestima la pretensión confirmando la de instancia que considera su argumentación en tres apartados: El primero relativo a la acreditación de la discapacidad, considerando que ha de aplicarse el art. 5 del RD 185/2009 que establece que "La existencia de las discapacidades a que se refiere el artículo 2, así como el grado correspondiente, se acreditará mediante certificación del Instituto de Mayores y Servicios Sociales o el órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél". El segundo relativo a la inexistencia de error en la valoración realizada en fecha 6 de julio de 1992, conforme a la legislación vigente en aquel momento (RD. 1723/81) que reconoció al actor una minusvalía del 40% por padecer "Agenesia de antebrazos y dedos (1º, 3º de mano derecha y 1º, 3º, 4º de la mano izquierda"; sin que transcurridos 20 años pueda ahora impugnarse dicha resolución firme. Y el tercero por último señala que no procede la retroactividad de la resolución de 2013 al 1992, por cuanto el único certificado de discapacidad aportado a las actuaciones en el que se refleja un grado superior al 65% (en concreto el 75%) es de mayo de 2013.

3. - El actor postula el reconocimiento de una jubilación anticipada por discapacidad, siendo de aplicación al caso la siguiente normativa:

   A.- Conforme al art. 161 de la LGSS que reproduce la sentencia recurrida: "Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del art. 124, reúnan las siguientes condiciones:

   1. Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias y, por su parte, el primero de los preceptos que entiende infringidos art.161 bis, "Jubilación anticipada" que:

1. La edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser rebajada por Real Decreto para seguir normando que "De igual modo, la edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto acordado a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas.

   La aplicación de los correspondientes coeficientes reductores de la edad en ningún caso dará ocasión a que el interesado pueda acceder a la pensión de jubilación con una edad inferior a la de 52 años".

   B.- Real Decreto 1851/2009, de 4 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45 por ciento establece en su Art. 1, ámbito de aplicación, que "Lo dispuesto en este real decreto se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en cualquiera de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que acrediten que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento" .

   Para el presente supuesto de discapacidad, entiende la sentencia recurrida, que son tres los requisitos exigidos para el acceso a la Jubilación anticipada :

   1. Tener al menos 56 años (Art. 3 RD citado); b) Encontrarse de alta o asimilada al alta; c) Tener un grado de discapacidad igual o mayor al 45% acreditándose que, a lo largo de su vida laboral, han trabajado un tiempo efectivo equivalente, al menos, al período mínimo de cotización que se exige para poder acceder a la pensión de jubilación, afectados por alguna de las discapacidades enumeradas en el artículo siguiente y que hayan determinado durante todo ese tiempo un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento.

4. - Partiendo de ello, es claro que ha de rechazarse la solución de instancia en cuanto que parte de que no se trata de una de las discapacidades reglamentariamente determinadas, y que no alcanza el grado de minusvalía del 45%, puesto que en la fecha del hecho causante -entiende- es del 40%, y que "solo a partir del 23 de mayo de 2013, que solicita revisión de grado, se le reconoce el 75% conforme al RD 1971/1999 que altera el baremo", así como que no es dable revisar una resolución veinte años después de su firmeza, y que en definitiva no ha completado todo el periodo mínimo de cotización con una discapacidad superior al 45%.

   Pues bien, en primer lugar cabe centrar la cuestión, para clarificar que nos encontramos ante una solicitud de prestación de jubilación anticipada por discapacidad, que por resolución del INSS de fecha 20.09.2013 (confirmada por la de 27.12.2013 desestimatoria de la reclamación previa), es denegada exclusivamente (h.p. segundo), " porque a la fecha del hecho causante 24.08.13 acredita haber trabajado con un grado de discapacidad del 45% producida como consecuencia de una de las enfermedades reglamentariamente determinadas durante 94 días, en lugar de los 5.475 días exigidos legalmente para poder acceder a una jubilación anticipada por esta causa, según lo establecido en el art. 161 bis 1 de la LGSS y el art. 1 del RD 1851/2009 de 4 de diciembre "

   No discute el INSS la concurrencia de los requisitos de edad, discapacidad ni de cotización exigibles. Y la discusión se sitúa exclusivamente en el hecho de que al actor por resolución de 6 de julio de 1992, de conformidad con lo establecido en el RD 1723/81 se le reconoció una minusvalía del 40% (no del 45% ) y que fue por resolución de 23 de mayo de 2013 cuando se le reconoció el 75% conforme al RD 1971/1999. A partir de este dato se desestima la pretensión al constar que solo acredita haber trabajado 94 días ( que sitúa a partir de 2013) con el grado de discapacidad requerido del 45%.

   Al respecto, ha de señalarse que el grado de minusvalía del actor nunca ha sido revisado, pues ello sólo procede en los casos de agravación o mejoría y en los de error de diagnóstico. No cabe cuando, como es el caso, simplemente se trata de aplicar el nuevo Baremo establecido para la valoración de las minusvalías. Por lo tanto en el caso, el grado de discapacidad del actor del 75% (conforme al RD 1971/1999) solo actualiza conforme a la vigente normativa el grado de discapacidad reconocido en resolución de 6 de julio de 1992. Conclusión a la que se ha de llegar aplicando la doctrina de esta Sala IV/TS contenida, entre otras en la STS/IV de 14/11/2007 (rcud. 890/2007 ), -si bien relativas al plazo a partir del cual puede instarse la revisión- , que señala que : " La cuestión relativa a cuando procede la revisión del grado de minusvalía ya reconocido y la de si la existencia de un nuevo Baremo para la valoración del grado de minusvalía es causa bastante para esa revisión ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencias de 6 de abril de 2004 (Rec. 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Rec. 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Rec. 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Rec. 3167/05 ) y 15 de febrero de 2007 (Rec. 357/06 )".

   En el presente caso, no nos encontramos ante una revisión, sino una actualización del baremo, por lo que el periodo total cotizado por el actor lo ha sido habiendo trabajado con un grado de discapacidad superior al 45%, en concreto del 75%, que ha de surtir a efectos de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad, plenos efectos desde la fecha de la solicitud (es decir, a partir de la resolución de fecha 6/7/1992). No cabe olvidar que, conforme se constata en el hecho probado quinto, "El actor padece una patología congénita consistente en agenesia de ambos antebrazos y dedos 1º y 3º de la mano derecha y 1º, 3º y 4º de la mano izquierda. Las limitaciones funcionales no han experimentado cambio desde el nacimiento".

5. - En consecuencia, acreditados los requisitos exigibles, ha de reconocerse el derecho postulado, situando los efectos económicos de la pensión de jubilación anticipada por discapacidad a la fecha del hecho causante de la misma, es decir, al 24/08/2013, fecha que no ha sido discutida. Visto el informe del Ministerio Fiscal. Sin costas.