ATS 264/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:1695A |
| Número de Recurso | 1544/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 264/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª) dictó Sentencia el 20 de mayo de 2016 , aclarada por auto de 7 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 35/2013, tramitado como Sumario nº 2/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta , en la que se absolvió a Nemesio del delito continuado de abusos sexuales por el que venía acusado.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Gemma Muñoz Minaya, en nombre y representación de Victorio , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de ley del art. 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Nemesio , representado por la Procuradora D.ª María Irene Arnés Bueno, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.-
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El motivo primero se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y el segundo motivo, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
La pretensión en estos motivos se centra en considerar que, de la prueba practicada, han quedado acreditados los hechos que permiten su incardinación en el delito por el que se formuló acusación. Por ello serán tratados de manera conjunta.
Se sostiene, en esencia, que el informe médico forense es prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto señala que las lesiones en zona anal y vaginal de la menor podrán ser compatibles con indicadores físicos de abuso, y compatibles con el relato que realiza la menor, y ejecuta gráficamente con el dedo índice, de tocamientos y posible inserción de dedo.
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Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
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La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En efecto, la Audiencia, en el relato fáctico de la Sentencia recurrida afirma, en esencia, que consta probado que fruto de la relación sentimental mantenida por Victorio . y Elisabeth . nació la menor María . el día NUM000 de 2009. A comienzos del año 2010 se produjo la ruptura sentimental de la pareja y subsiguiente cese de la convivencia familiar, marchando María . del domicilio familiar en el que continuaron viviendo Elisabeth . y la hija de ambos.
A partir del año 2011 Elisabeth . inicio una nueva relación sentimental con Nemesio , conviviendo éste con la misma y con la hija menor.
En atención a los acuerdos alcanzados en relación a la hija común, a María . le correspondía estar en compañía de la menor la segunda quincena del mes de agosto de 2013. El mismo recogió a la menor el viernes día 15, y posteriormente, sin poder determinar el día concreto, la llevó a casa de Cecilia ., madrina de la menor. Durante la tarde del día 18 de agosto de 2013, cuando Cecilia . bañaba a su ahijada, ésta se quejó, y se lo dijo a la abuela de la menor, y comprobó que presentaba la zona genital enrojecida.
En el servicio de urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION000 el día 18 de agosto de 2013, así como en la clínica médico-forense de los Juzgados de Instrucción de DIRECCION000 le fue diagnosticado a la menor vulvo vaginitis de tipo inespecífico y fisura anal.
Para obtener esta convicción la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, prueba testifical y pericial, siendo especialmente relevante esta última.
Argumenta la Audiencia que respecto a los resultados de la exploración judicial en fase de instrucción de la menor -realizada mediante la intervención directa de dos psicólogos, adscritos funcionalmente al Equipo de asesoramiento técnico penal, dependiente del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña- no pueden calificarse de satisfactorios, además de un elevado grado de victimización secundaria a la que fue sometida. Como reconocieron los propios psicólogos se llevaron a cabo hasta tres exploraciones: la primera en agosto de 2013, cuando contaba la menor con 4 años, sin la obtención de relato a nivel verbal que impidió hacer un análisis cualitativo y cuantitativo, calificando el testimonio de no válido a efectos de realizar el peritaje solicitado en relación la verosimilitud de su relato; la segunda en septiembre de 2013, que no llegó a grabarse, si bien en dicha exploración no se observó afectación alguna, indicando que la menor estaba extrovertida, dispersa y con dificultades para centrar la atención, presentaba retraso madurativo, no podía obtenerse su relato libre; y la tercera en octubre de 2013, pudo grabarse y realizarse como prueba preconstituida, concluyendo que la competencia de la menor para dar un testimonio válido era muy limitado por su capacidad madurativa y nivel intelectual sin que hubiera alcanzado el lenguaje por su edad cronológica, indicando los psicólogos que las preguntas que realizaron a la menor en dicha exploración fueron de forma directa por lo que el relato no ofreció "resultados", la menor no narró de manera espontánea y libre, y no hubo interacción alguna ni lenguaje no verbal.
Añadiendo que los peritos explicaron que no podían descartar que hubieran sugestionado a la menor. Indicando que la sugestionabilidad es normal en un menor de la edad de María ., pero ésta resultaba aún más influenciable en atención al retraso madurativo que presentaba; y que también es normal la tendencia a la aquiescencia, dando la razón a quien te está preguntando y afirmando lo que escuchan a las figuras más próximas, circunstancia que se acentúa en menores que presentan cierto retraso madurativo como en el caso de María .
Por otra parte, señala el Tribunal, en relación a la prueba pericial física efectuada a la menor, que la médico de familia, que fue la primera profesional que llevó a cabo la exploración física de la menor, manifestó que exploró los genitales externos de la menor y comprobó que la entrada de la vagina estaba más dilatada de lo normal y los labios menores irritados, explicando que la dilatación de la vagina podía deberse a múltiples causas, desde un infección a introducción de objetos, y que la irritación de los labios menores podía deberse a infección o al contacto con la ropa; así como que durante la exploración la menor no se quejó ni refirió dolor.
Igualmente, la pediatra y la ginecóloga, ambas adscritas al HOSPITAL000 de DIRECCION000 , y la Médico Forense llevaron a cabo exploración conjunta de la menor. A la exploración física, presentaba unos síntomas compatibles con una vulvo vaginitis. La pediatra explicó en el juicio que la mayoría de las vulvo vaginitis obedecen, sobre todo en niñas de esta edad, a infecciones o contacto con el pañal. También presentaba dilatación de esfínter con fisura anal, y la pediatra señaló que la dilatación no era exagerada, compatible con estreñimiento, frecuente por otro lado. Las tres peritos apuntaron que no hubo introducción de objetos dado que hubiera producido algún tipo de lesión, y en el presente caso no se apreció lesiones en el himen de la menor ni hematoma en la zona explorada.
Asimismo, tampoco existe prueba en torno a un impacto emocional sufrido por la menor y que pueda venir vinculado con los hechos objeto de acusación. En este sentido se manifestaron los profesionales del centro de atención precoz (CEDAC); en concreto, el especialista neuro-pediatra indicó que en caso de abuso la menor debería presentar alteraciones conductuales y regresiones en su manera de hacer, y la psicóloga explicó que no detectó ningún cambio en su carácter y comportamiento.
La Audiencia también refiere que la madre de la menor declaró que cuando su hija presentaba infección le ponía crema con el dedo, al igual que su marido Nemesio , y que su hija desde muy pequeña tenía estreñimiento que comportaba pequeñas fisuras. Extremo éste último que vino corroborado por el testimonio de la directora de la guardería donde acudió la menor hasta el año 2012. También el padre de la menor manifestó que nunca le vio nada físico a la misma, recordando que, a la fecha en que sucedieron los hechos, hacía un mes que la madre le comentó que la menor tenía infección, añadiendo que desde muy pequeña sufría de estreñimiento
No cabe, pues, que esta Sala de casación entre ahora a examinar la verificación probatoria de los hechos que sostiene la acusación particular, dado que concurren varias pruebas personales relevantes que han sido practicadas bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad.
En definitiva, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim ).
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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El escrito de preparación del recurso de casación contencioso-administrativo: requisitos formales
...posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que esta gane firmeza, sin que puedan plantear cuestiones nuevas, ATS 25/5/2017, RQ 264/2017: El art. 89.3 LJCA, en su redacción inicial (anterior a la reforma operada por la L.O. 7/2015), establecía que “el recurso de casación podrá int......