STS 98/2017, 20 de Febrero de 2017

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de abril de 2016 , condena a la recurrente como autora de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa a la pena de tres años de prisión y 12 meses de multa. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en tres motivos por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, infracción de ley y error de hecho en la valoración de la prueba

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que la condenada, hoy recurrente, siendo portera de un inmueble sito en Madrid, disponía de las llaves de la vivienda del piso donde residía D. Celestino , por entrega de una de sus hijas. Y poseía también una cartilla bancaria junto al número secreto, además de otros datos bancarios y documentación personal de D. Celestino , que había ingresado el 28 diciembre 2011 en una Residencia Geriátrica, debido a su avanzada edad de 98 años y a su deterioro físico e intelectual.

La recurrente, desde el 12 enero 2012, valiéndose de la cartilla y del pin secreto, fue haciendo extracciones de 100 en 100 euros hasta que obtuvo todo el dinero que había en la misma, llegando a sacar seis mil euros hasta dejar la cuenta en saldo negativo. Por ello, el 16 mayo 2012 acudió a otra entidad bancaria donde D. Celestino era titular de otra cuenta y haciendo entrega de un impreso de transferencia por importe de seis mil euros aparentemente firmado por el titular bancario, dio orden para que dicha cantidad fuese transferida a la cuenta de la que poseía la libreta con el pin para poder extraer el dinero; una vez hizo la transferencia sacó el dinero tal y como lo había hecho con anterioridad, haciendo extracciones de 100 en 100 euros para seguidamente y siguiendo el mismo método realizar otras tres transferencias a la citada cuenta, en concreto en los días 11 julio 2012 por la suma de seis mil euros; 26 julio 2012 por la suma de diez mil euros y 4 septiembre 2012 por la suma de diez mil euros, ascendiendo el total de lo transferido a 32.000 euros.

La recurrente realizó un total de 177 extracciones en efectivo desde el 12 de enero 2012 hasta el 30 de diciembre 2013 por un total de 41.980 euros, dejando la cuenta con saldo negativo. El dinero sustraído a D. Celestino eran todos sus ahorros y dado que solo cobraba 325 euros de pensión, su situación fue precaria hasta su fallecimiento, el 9 febrero 2015, al no poder hacer frente a los 1.800 euros mensuales que tenía que pagar por la estancia en la Residencia, siendo precisamente esta falta de fondos lo que levantó las sospechas. En las dos cuentas corrientes anteriormente reseñadas D. Celestino no tenía autorizada a persona alguna al ser el único titular.

El primer motivo de recurso, por presunción de inocencia, indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, alega, en primer lugar, la invalidez de la prueba consistente en la declaración policial de la recurrente, no ratificada judicialmente, y en segundo lugar la insuficiencia de la prueba indiciaria sobre la que se fundamente la condena impuesta.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En el caso actual, la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada para fundamentar la condena impuesta. Esta prueba consistió, esencialmente, en la declaración de la acusada, la declaración de numerosos testigos, entre ellos varios agentes policiales, y una abundante prueba documental, que aparece minuciosamente analizada en los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, a los que nos remitimos.

Es cierto que la declaración de la acusada en Comisaría carece de valor probatorio. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 junio 2015, sobre el valor probatorio de las declaraciones prestadas ante la policía establece que: "1º) Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de otros medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del artículo 714 de la Lecrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del artículo 730 de la Lecrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes de policía que las recogieron. 2º) Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron."

En el caso actual no nos encontramos ante la salvedad a que se refiere el párrafo segundo del acuerdo, dado que no puede hablarse, en sentido estricto, de la aportación de datos objetivos contenidos en la autoinculpación que hayan sido acreditados por verdaderos medios de prueba. Por estos datos objetivos nos referimos, por ejemplo, al reconocimiento de un homicidio, indicando donde se encuentra el cadáver, que efectivamente es hallado en el lugar señalado, o bien el arma, que también es encontrada en el lugar indicado, o un alijo de droga, es decir a elementos de carácter claramente objetivo. Pero no a supuestos en los que el investigado se auto inculpa policialmente sin que los agentes que presenciaron la declaración aporten ningún elemento manifiestamente objetivo que, desconociendo previamente su existencia o localización, haya sido encontrado por la manifestación del investigado, limitándose la declaración de los policías en el juicio a dar cuenta de la inculpación. Si esta técnica se acogiese estaríamos nuevamente ante la reproducción del problema, admitiendo veladamente la validez probatoria de la declaración policial.

Ahora bien, en el caso actual concurren múltiples indicios que hacen totalmente innecesario el recurso a la declaración policial.

Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1. ) Desde el punto de vista formal:

   1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

   1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

   2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

      La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

      Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que:

      " La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre , FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio ".

      En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1. ) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2. ) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3. ) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

   Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.

En el caso actual, como se ha expresado, concurren todos los elementos para otorgar validez y suficiencia a la prueba indiciaria practicada.

En primer lugar, la Sala sentenciadora considera probado por el reconocimiento de la acusada en el acto del plenario el hecho mismo de poseer las llaves del domicilio por entrega de una de las hijas de D. Celestino ; de poseer la cartilla de la cuenta de BANKIA de D. Celestino ; de haber realizar las cuatro transferencias por las que se le interrogó, de la forma en la que dijo actuó y del intento de extracción de dinero de uno de los cajeros.

En segundo lugar, la Sala sentenciadora deduce del examen de la prueba documental respecto de la capacidad de Don Celestino , la demencia senil del anciano, circunstancia que resulta corroborada al haber sido declarado en situación de incapacidad total con sometimiento al régimen de tutela. Por tanto, las manifestaciones de la acusada en el acto del plenario, respecto a que fue D. Celestino quien le ordenó que hiciese las transferencias y le hiciese extracciones del cajero, entregándole la libreta y el pin en la Residencia cuando fue a verle, resultan inadmisibles por el deterioro físico e intelectual que presentaba. Esta manifestación de la acusada, además de ser inverosímil, viene desvirtuada por la declaración de las dos hijas de D. Celestino , quienes declaran que su padre no recibió visitas en la Residencia nada más que de familiares y que no poseía la cartilla de BANKIA, ya que conforme a la documentación obrante en las actuaciones ingresó en la residencia única y exclusivamente con una libreta del BBVA que fue custodiada por la Residencia en la caja de caudales junto con su DNI y las llaves del domicilio, por lo que de haber ingresado con la cartilla de BANKIA hubiese sido igualmente custodiada.

En tercer lugar, la Sala sentenciadora analiza como indicios adicionales el hecho de que la acusada poseía la libreta de BANKIA y el pin secreto, así como la documentación bancaria que tenía el anciano en su domicilio, que le permitió conocer todo el estado de sus cuentas y del dinero que disponía D. Celestino . Consta en las actuaciones, por haberlo reconocido la propia acusada y por las declaraciones del empleado del banco que la atendió, como se presentó en la sucursal bancaria del Banco Bilbao Vizcaya para hacer las transferencias objeto de acusación con la libreta de BANKIA del anciano. Por tanto, puede deducirse racionalmente que poseía la libreta en las fechas en las que acude al Banco para hacer las transferencias, fechas en las que ya consta que D. Celestino se hallaba ingresado en la Residencia; y conforme a la información bancaria se sabe que no había nadie autorizado en las cuentas corrientes tanto del BBVA como de BANKIA para su manejo. Por lo tanto, la utilización de la libreta de BANKIA por la acusada sin autorización ni justificación alguna constituye una inferencia lógica.

En cuarto lugar, la Sala analiza la documentación bancaria, comprobando que las cuatro transferencias se realizaron con posterioridad al ingreso de D. Celestino en la Residencia. Consta, conforme al saldo en cuenta corriente aportado por las hijas del citado, cómo de las dos cuentas reseñadas, se han efectuado un total de 177 extracciones en efectivo desde el 12 enero 2012 hasta el 30 diciembre 2013 por un total de 41.980 euros, habiendo quedado la cuenta de BANKIA con saldo negativo de (-187,54 euros) a fecha 30 diciembre 2013. La Sala deduce lógicamente que el autor de las 177 extracciones bancarias de la entidad BANKIA hechas a través de reintegros conforme certifica la entidad y el de las cuatro transferencias, no pudo ser D. Celestino , porque el mismo se encontraba imposibilitado e ingresado en la Residencia conforme se ha expuesto. Además, figura en la causa un Informe de la Residencia en el que consta que el anciano " únicamente salió de la misma los días: 16 febrero 2015 al 21 febrero 2015 a la Fundación Jiménez Díaz; el 1 de marzo de 2012 al 2 marzo 2012 a la Fundación Jiménez Díaz; y el 28 febrero 2013 que acudió a consulta del especialista médico acompañado por una persona de la Residencia, ausentándose durante la misma tres horas" . Obviamente puede deducirse que las extracciones fueron realizadas por la acusada, que era la que disponía de la cartilla y los datos bancarios.

En quinto lugar, la Sala analiza las declaraciones de los empleados bancarios respecto a las operaciones bancarias objeto de examen. La acusada reconoce en el acto del plenario haber sido ella quien realizó la totalidad de transferencias, admitiendo incluso una de la que no consta soporte documental, explicando que fue D. Celestino quien le pidió que las hiciese. Pero esta alegación exculpatoria ha quedado desvirtuada por la prueba, como ya se ha razonado.

En relación con las cuatro transferencias la Sala dispuso de las declaraciones de los empleados del BBVA que confirman la actuación de la acusada, aprovechando la documentación del perjudicado.

En sexto lugar, la Sala dispuso de imágenes de la acusada , intentando realizar una extracción el 25 marzo 2014 en la oficina de la calle Embajadores. Los fotogramas figuran en las actuaciones, y aunque la acusada intentó ocultar su rostro con una bufanda que llevaba, la Sala estima que las imágenes permiten reconocer a la acusada con palmaria facilidad . Esta tentativa de extracción el 25 marzo 2014, razona la Audiencia, unido a que la acusada reconoce poseer la libreta de BANKIA y el pin de la cuenta corriente, en las fechas en las que realizó las transferencias, permite afirmar sin duda alguna, que fue la persona que realizó las extracciones de dinero de la citada cuenta corriente, al ser la única persona que pudo realizarlas, dado que era la que poseía la libreta. Y además, porque el fin mismo de la transferencia relacionando fechas y extracciones es precisamente el cambio del dinero de la cuenta del BBVA, de la que no disponía de libreta, a la de BANKIA de la que si disponía de la libreta y del pin para hacer las extracciones.

En definitiva, la prueba indiciaria descrita es claramente plural y concluyente respecto a la comisión y participación de la acusada en los hechos objeto de acusación, expuestos en la relación de hechos probados de la sentencia, siendo indicios que superan el triple canon de la lógica, de la suficiencia y de la constitucionalidad, por lo que el motivo por presunción de inocencia debe ser desestimado.

Se alega también, en este mismo motivo, indefensión por denegación de una prueba caligráfica de la acusada para determinar si suscribió las órdenes de transferencia. Esta alegación carece de fundamento, en primer lugar, porque la prueba era irrelevante dado que a través de otras pruebas está acreditado que fue la recurrente la que suscribió esas órdenes, y en segundo lugar porque la prueba fue denegada motivadamente en la instrucción y la parte recurrente se aquietó en el juicio con dicha decisión.

El segundo motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se apoya en una serie de documentos bancarios, informes forenses, atestado policial, declaraciones testificales etc.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. La parte recurrente efectúa una designación masiva de documentos, impropia de este cauce casacional, mezclando declaraciones testificales, que son pruebas personales, con documentos que no tienen carácter fehaciente y que interpreta según su libre criterio

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega indebida aplicación de la normativa reguladora de los delitos de falsedad y estafa. Cuestiona el delito de falsedad por el carácter burdo de la falsificación y el de estafa por falta de autoprotección de la entidad bancaria.

El motivo carece de fundamento, debiendo remitirnos a la fundamentación de la sentencia de instancia, que razona extensamente y con acierto la calificación jurídica aplicable a los hechos declarados probados, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, al que nos remitimos.

La alegación de que la falsedad era burda y no constitutiva, por ello, del delito por el que ha sido condenada la recurrente, debe ser rechazada, pues sólo las imitaciones burdas o groseras, incapaces de inducir a engaño al menos perspicaz, quedan excluidas del delito de falsificación, y en el caso actual, nada se dice en la sentencia recurrida respecto a que las características de las firmas de los documentos de transferencia las convirtiera en objetivamente inadecuadas para provocar el engaño, por lo que la impugnación carece de fundamento.

Como se ha recordado en STS 183/2005, de 18 de febrero , entre otras muchas, la exclusión de la apariencia de verdad y capacidad para ser tenido como documento auténtico requiere que ésta salte a la vista inmediatamente, sin ningún esfuerzo de atención o conocimiento especial del observante, de modo que el remedo sea flagrante, perceptible por cualquiera e incapaz de inducir a error sobre su autenticidad bajo ningún concepto.

En relación con la segunda alegación, relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa, conviene también reiterar la doctrina de esta Sala, con el fin de difundirla y ratificarla en aras del principio de seguridad jurídica que debe consolidar esta Sala en el ámbito jurisdiccional penal, como hemos indicado en sentencias anteriores sobre esta misma materia ( STS 29 de diciembre de 2014 ).

Como señala la STS 331/2014, de 15 de abril , cuya doctrina reiteramos en esta resolución, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, debe recordarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante»".

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: " el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado . Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones ".

Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ) y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa. La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia núm. 228/2014, de 26 de marzo , que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS 298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).

Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño "bastante"), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 351/2007, de 3 de mayo ).

Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio ( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria ( SSTS 581/2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria, y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Ha de recordarse que el CP 95 sancionaba como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos. Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa" .

En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las sentencias recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina reciente señalando que la afirmación según la cual "el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos", no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño. Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa. Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño ".

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que " Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado ".

Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad" .

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , " un robo sigue siendo un robo, aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión "engaño bastante". El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

En el caso actual, como razona la sentencia impugnada, la puesta en escena de la acusada fue hábil, acompañando a D. Celestino al Banco en fechas anteriores a su ingreso en la Residencia para crear una apariencia de que era la persona en la que confiaba el anciano para sus gestiones bancarias. Con posterioridad acudió sin el anciano, pero en posesión de la libreta del mismo, lo que reforzaba la idea de que actuaba en su nombre, haciendo ver al empleado del Banco que D. Celestino por razones de edad y salud no podía acudir personalmente, y que ella era la persona autorizada para realizar las transferencias, conociendo todos sus datos bancarios lo que ratificaba el engaño. Conforme declararon los empleados bancarios y la propia acusada, el empleado bancario rellenaba los impresos de transferencias a su instancia y la acusada se los llevaba para traerlos con posterioridad supuestamente firmados por el titular de la cuenta, que por su edad y enfermedad no podía desplazarse, tras imitar su firma, por lo que el montaje era hábil y suficiente para justificar el engaño.

La acusada engañó al empleado del Banco, tras simular la firma del titular de la cuenta, ocultando la realidad de que éste se encontraba ingresado en una Residencia geriátrica, que no había ordenado transferencia alguna y que la actuación de la propia acusada era una puesta en escena a fin de disponer del dinero en otra cuenta corriente de D. Celestino de la que poseía la libreta y el pin.

Como razona la sentencia impugnada, la suficiencia del engaño a los efectos de integrar el delito de estafa no queda desvirtuada por el hecho de ejercitarse sobre el empleado de una entidad bancaria, pues aunque es cierto que el tráfico bancario exige una usual comprobación de datos, también lo es que la relación con los clientes se fundamenta asimismo en el principio genérico de confianza y en el comportamiento básicamente honesto de los mismos, que en circunstancias ordinarias no permite extremar las muestras de desconfianza ( STS 522/2003 de 7 abril ).

Máxime cuando, en el caso actual, la confianza del empleado bancario fue burlada no sólo desde el punto de vista objetivo al utilizar un documento falso sino también con un comportamiento subjetivo, al acompañar la acusada al anciano en otras ocasiones precedentes, acudiendo con él al Banco, según relatan los empleados y la propia acusada, haciendo ver que le asistía en sus tareas, dada su avanzada edad y enfermedad, como persona de su máxima confianza. Y ha de tenerse en cuenta que, en todo caso, lo único que se realizaba eran transferencias de una cuenta del titular a otra cuenta del propio titular en otra entidad bancaria, es decir un traspaso entre cuentas del mismo titular.

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria, que se declara en la sentencia de instancia, pero que no excluye, en absoluto, la responsabilidad penal por la estafa cometida premedita y dolosamente por la recurrente.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas del mismo, por ser preceptivas.