ATS 246/2017, 19 de Enero de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:1259A
Número de Recurso1898/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución246/2017
Fecha de Resolución19 de Enero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 14 de julio de 2016, en el Procedimiento Abreviado número 88/2015, derivado del Procedimiento Abreviado 875/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao, por la que se condena a Silvio como autor responsable de un delito contra la salud

pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud, a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, Silvio, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Ramón Pardo Martínez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

  1. Aduce que no concuerda el número de bolsitas que le fueron halladas, según el atestado policial, con las que resultaron finalmente analizadas. Por esta razón denuncia la validez de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida en la causa.

  2. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que "la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

    También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

  3. En síntesis, los hechos probados relatan que, sobre las 5:00 horas del 22 de marzo de 2015, Silvio se encontraba en la calle Uribitarte de Bilbao cuando hizo entrega a Augusto de un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,482 gramos de cocaína con una pureza del 46,5 %. El acusado recibió a cambio 30 euros.

    Tras ser detenido por agentes de la Ertzaintza, le fueron ocupados 0,961 gramos de cocaína con una pureza del 44,6% y 1,089 gramos de metoxetamina, así como la cantidad de 215 euros.

    El precio estimado de un gramo de cocaína con una pureza del 39%, en la fecha citada y en el mercado ilícito, era de 57,68 euros.

    El Tribunal de instancia no apreció, tras la alegación efectuada por el recurrente durante la sesión plenaria, ni la ruptura de la cadena de custodia ni irregularidad alguna en la misma. La Sala incide en las explicaciones incorporadas en el oficio remitido por la Policía Autonómica, obrante al folio 73 de las actuaciones, tal y como en efecto se puede comprobar, donde se establece que la sustancia incautada al comprador D. Augusto se remitió a Sanidad con la referencia bolsa 1, cuyo análisis en el laboratorio científico, con sujeción a los protocolos (folio 63 de las actuaciones), acreditó que se trata de cocaína en la cantidad y pureza ya expresadas. Además, constan en el folio 72, las sustancias que fueron recepcionadas en la Dependencia Provincial de Sanidad (en concreto tres bolsas). La policía explica que la bolsa 2 contenía tres envoltorios de plástico -que a su vez se corresponden con la fotografía del atestado (folio 22), y con el acta de ocupación de la sustancia que fue incautada al encausado (folio 7)- que finalmente fueron divididos en dos envoltorios en número de orden 2 y 3 porque al ser abiertos, se observó que se trataban de sustancias distintas; cocaína y metoxetamina, y que fueron incautadas al encausado en el interior de su bolsillo y en el interior de su pantalón, en la zona de los genitales. División que se llevó a cabo para poder analizar la droga incautada.

    En consecuencia, la Sala de instancia, visto el iter procedimental transcrito, no aprecia ruptura alguna en la cadena de custodia, ni alberga la más mínima duda de que la sustancia vendida por el encausado es la misma que la analizada en laboratorio oficial. Así las cosas, aplicados los criterios jurisprudenciales indicados no puede más que considerarse correcta la decisión tomada por parte de la Sala de instancia.

    Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 24 de la Constitución, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. La parte recurrente aduce que no existe prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia que le ampara. Cuestiona que el Tribunal de instancia no otorgue credibilidad a la declaración de D. Augusto, en la que manifestaba un supuesto de consumo compartido.

  2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

  3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le merecieron las declaraciones testificales de los agentes de policía relacionados con los números NUM000 y NUM001. Los dos agentes, señala la Sala, manifestaron con total rotundidad, y sin ninguna contradicción entre ellos, cómo presenciaron, a escasos dos metros de su presencia, en el interior del vehículo policial, cómo el acusado entregaba una bolita termosellada a un comprador, a cambio de 30 euros. Los agentes ocuparon al acusado tres envoltorios con polvo blanco en su interior, que se encontraban distribuidas y ocultas en la ropa que vestía. En dichos envoltorios también se encontró metoxetamina, que fue separada de la otra sustancia, para proceder a su análisis. La Sala también indica que al comprador se le ocupó una bolsita termosellada con polvo blanco en su interior.

Junto con la valoración de las declaraciones prestadas por los dos policías actuantes, la Sala de instancia cuestiona las manifestaciones realizadas por parte del comprador D. Augusto. Sostiene que ni la declaración del acusado ni la declaración del comprador son creíbles. D. Augusto manifestó que el acusado era un conocido de un amigo de su cuadrilla; que estaban de fiesta; y que querían continuarla, por lo que, por esta razón, compró la sustancia. Reconoce, así pues, haber comprado una sustancia al acusado. De todos modos, el comprador manifestó que compró metoxetamina, y niega haber adquirido cocaína, lo que no resulta creíble a juicio de la Sala de instancia. El comprador no supo dar explicaciones claras sobre los efectos del consumo de metoxetamina, pero llegó a decir que se trata de una sustancia que te deja tranquilo. Para la Sala, ello resulta contradictorio con la principal razón que ofrece el testigo para comprar la droga, esto es, continuar la fiesta. Por ello, el Tribunal de instancia concluye que el comprador adquirió cocaína, lo que resulta, dados sus efectos, más compatibles con su intención de continuar la fiesta, y que se corresponde con el resultado del análisis de la sustancia que se le intervino.

Tras analizar las declaraciones de los agentes actuantes y, en uso de su facultad de percepción de la prueba directa e inmediata, la Sala de instancia les otorgó credibilidad.

Junto con lo expuesto conviene recordar que esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre).

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Por lo que se refiere al alegato conforme al cual se trataba de un supuesto de consumo de compartido, conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable. Ahora bien, la aplicación de esta doctrina de creación jurisprudencial, ha quedado sujeta a la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Las personas que se agrupan han de ser adictos, con lo que se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, si bien este requisito se ha suavizado para abarcar a los consumidores habituales, incluidos aquellos que aunque no puedan considerarse adictos en sentido estricto, presentan un patrón que se corresponde con el consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. Todo ello para evitar que la doctrina del consumo compartido quede vacía. 2) El proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo. 3) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes. 4) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales. 5) Debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo (STSS 1102/2003 de 23 de julio; 360/2015 de 10 de junio; y 37/2016, de 2 de febrero, entre otras).

Vistos los requisitos establecidos, éstos no concurren en el caso de autos. Ya en primer lugar, no queda probada la condición de drogodependientes del acusado y del comprador. La Sala de instancia entra a valorar las pruebas propuestas respecto de este particular, en relación con el acusado, y acaba por concluir que no queda probada su condición de drogodependiente. Respecto del comprador, no se realiza prueba al respecto, por lo que tampoco se puede sostener dicha afirmación, ni siquiera respecto a la condición de consumidor de "fin de semana". Tampoco queda cumplimentado, además, el segundo de los requisitos establecidos por la jurisprudencia. No consta el lugar cerrado en el que iba a tener lugar el consumo compartido; tampoco que dicho consumo fuera a ser inmediato.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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