STS 156/2017, 2 de Febrero de 2017

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó Sentencia en el Recurso número 233/2013, con fecha once de marzo de dos mil dieciséis, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMAMOS el recurso Contencioso-Administrativo n° 233/13 promovido por la Procuradora D Elena Herrero Gil, en nombre y representación de Leovigildo, Olegario, Vanesa, Saturnino, Alejandra, Jose Pedro, Juan Carlos, Clemencia, Eulalia y Anibal, contra una Resolución de la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente, de 11 de junio de 2013, por el que se aprueba el Plan de Reforma Interior del Mercado Central del Municipio de Elx; que confirmamos.

Con expresa imposición de las costas (...)"

Notificada dicha resolución a los interesados, la parte recurrente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando se tuviese por preparado recurso de casación; a ello se accedió por resolución de veintiuno de abril siguiente, en la que se acordaba el emplazamiento para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala las partes expresadas en el encabezamiento de la presente.

La representación procesal de los recurrentes, D. Leovigildo, D. Olegario, Dña. Vanesa, D. Saturnino, Dña. Alejandra, D. Jose Pedro, D. Juan Carlos, Dña. Clemencia, Dña. Eulalia y D. Anibal, formuló recurso aduciendo tres motivos de casación:

"PRIMERO.- Infracción del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el art. 3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, RDL 2/2008, -hoy art. 4.1 RDL 7/2015-, y art. 103 de la Constitución Española. El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística debe ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve. La Memoria del PRI de Mejora del Mercado Central de Elche es arbitraria por cuanto carece de la más mínima justificación a pesar de referirse a un ámbito y fines muy concretos; dicha memoria obvia los preceptivos estudios que la Ley establece, (viabilidad económica, estudio de tráfico, necesidades de aparcamiento, etc...) y califica arbitrariamente de obsoleto el edificio del Mercado Central de Abastos de Elche sin que exista en todo el PRI ningún estudio sobre el edificio actual. -su funcionamiento. opinión de la ciudadanía. cuales son las necesidades actuales del servicio público de Mercado, qué carencias presenta el edificio actual etc.-, que haga necesario su sustitución por uno nuevo.

SEGUNDO.- Infracción del artículo 88.1.d) de la ley de esta jurisdicción, en relación con los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, art. 70.2 de la Ley 29/1998 y Doctrina jurisprudencial aplicable. Desviación de poder.

La desviación de poder implica arbitrariedad e inseguridad jurídica, y debe tener como consecuencia la anulación del acto administrativo al que afecta. (...) es, según el art. 63.1 de la Ley 30/1992, un vicio de anulabilidad de los actos administrativos, definido en el art. 70.2 de la Ley 29/1 998, debiéndose tener presente que el art. 103.1 de la Constitución Española señala que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho", (...). El Derecho de la Unión Europea también hace referencia a la desviación de poder. La Sentencia de la Sala que recurrimos no resuelve expresamente esta cuestión ni se refiere a ella, pese a haber sido oportunamente deducida en nuestra demanda como causa de nulidad del proyecto del PRI del Mercado Central de Elche. El Plan de Reforma Interior impugnado se aparta de su objeto. un nuevo Mercado Central Municipal de Abastos para la ciudad, y lo enmascara o convierte en algo distinto, un edificio para actividades mercantiles que no son de obligación municipal, como un gran supermercado, destinando para ello bienes de dominio público que estaban afectados al Servicio Público del Mercado Central de Abastos, con desafectación de éstos.

TERCERO.- Infracción del artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción, por infracción de los artículos 3.2 c) y 4 e) del T.R.L.S. de 20 de junio de 2008, -hoy art 4.2 c y art. 5 e) del RDL7/2015-, y doctrina jurisprudencial aplicable.

Junto con el plan de reforma interior del Mercado Central impugnado, y como documentación preceptiva que acompaña a éste, obra en el expediente administrativo como documento 3 el estudio de integración paisajística, cuyo apartado 1 se denomina Plan de Participación Pública, que es el "documento que define la estrategia de participación pública que debe acompañar todo instrumento de paisaje y la desarrolla detalladamente para cada una de las fases del proceso de elaboración" ( artículo 14 del Reglamento de Paisaje).

Esta parte entiende que dicho proceso de participación ha sido obviado por la administración, privándose a los afectados por el PRI del mercado central de Elche y también a los interesados, de su derecho a participar, desde el inicio del proceso, en la definición de los objetivos de calidad paisajística del ámbito de la actuación mediante alegaciones y sugerencias.

El artículo 3.2.c) del texto refundido de la ley de suelo de 20 de junio de 2008, dice que la legislación urbanística garantizará la participación ciudadana en la ordenación y gestión urbanísticas, y el artículo 4.e) dispone que los ciudadanos tienen derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones. Observaciones. Propuestas. Reclamaciones y quejas.

La participación pública es esencial para conocer la valoración de la población de los paisajes que se pretenden modificar con la actuación. El convenio europeo del paisaje insta, en su exposición de motivos, a establecer procedimientos de participación pública, y a identificar y calificar nuestros paisajes, siendo esencial la participación ciudadana.

En el presente caso, el Plan de Participación no cumplió con las exigencias legales, ni identificó a los interesados en el proceso (grupos de interés y grupos del lugar) ni cumplió uno solo de los apartados del artículo 15.3 del Reglamento de Paisaje de la Comunidad Valenciana, sustrayendo a la ciudadanía de Elche ese derecho (...)"

Acordada la admisión a trámite por resolución de cuatro de julio de dos mil dieciséis, y remitidas las actuaciones a esta Sección quinta para su sustanciación, se dio el oportuno traslado a las partes recurridas.

La GENERALIDAD VALENCIANA formuló su oposición para solicitar se dicte sentencia "en virtud de la cual se inadmita el recurso o, subsidiariamente, se desestime el mismo ..." e, igualmente, el AYUNTAMIENTO DE ELCHE interesa "también la desestimación de la presente casación de conformidad con la doctrina reseñada, y sobre todo por cuanto el recurso carece de fundamento atendidos los razonamientos de la Sentencia de instancia".

Tramitado el recurso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, a cuyo fin se fijó, para su deliberación, votación y fallo, el uno de febrero de dos mil diecisiete, fecha en la que se celebró con observancia de las formalidades legales esenciales.

El presente recurso se interpone contra la Sentencia de 11 de marzo de 2016 de la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso nº 233/13, planteado contra la Orden de la Consejería de Infraestructuras y Medio Ambiente de 11 de junio de 2013 que aprueba el Plan de Reforma Interior del Mercado Central de Elche.

La actora en su demanda planteó tres cuestiones y concretamente:

a).- La irracionalidad del Proyecto.

b).- La falta de participación en el estudio de integración paisajística.

c).- La desviación de poder.

La sentencia de instancia, tras recoger la doctrina general sobre la discrecionalidad en las potestades planificadoras, se hace eco y trascribe la justificación contenida en la memoria del Plan impugnado y concluye que "En resumen, la ordenación que se propone, esta suficientemente justificada y en absoluto puede calificarse de arbitraria o carente de justificación; podrá gustar más o menos, pero lo que se propone, no puede en base a motivaciones subjetivas, anularse por la Sala".

En el fundamento de derecho tercero, se aborda la infracción de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, al considerar que, en relación al Estudio de Integración paisajística, no hubo participación pública.

Según la sentencia: "Vistas las previsiones normativas debemos hacer constar que, por Decreto del Teniente de Alcalde; fechado el 27/12/2011, publicado en el DOCV de 27/01/2012 y en el diario Información de 05/01/2012 y 12/01/2012, se sometió el proyecto a información pública durante un mes.

Respecto al Plan de Participación Pública, debemos hacer constar que en el documento 3 del expediente se localiza el Estudio de Integración paisajística, en el que se indica expresamente (página 4) que la correspondiente encuesta previa (documento

4), destinada a conocer las preferencias de la población, ha permanecido expuesta al público en el portal Web del municipio, desde el 21 de noviembre, hasta el 12 de diciembre de 2011.

Otra cosa son los resultados de la encuesta, que no ha merecido participación ciudadana alguna. El procedimiento de análisis paisajístico formalmente ha cumplido sus exigencias; otra cosa distinta es que el ciudadano no haya querido o no haya participado, ya que no ha existido ningún movimiento ciudadano en este sentido; pero la baja participación, no hace nulo por esta circunstancia el instrumento paisajistico que se menciona, pues una cosa es que el ciudadano pueda participar, que es lo que debe potenciar el instrumento y otra que el ciudadano no quiera participar. Nosotros no podemos anular el instrumento por la falta de conciencia ciudadana ante un planteamiento paisajístico, ya que nuestra función no es la educativa.

También cuestión distinta es que, los sistemas de publicitación de la participación no se considere que, hayan sido los correctos. Entendemos sin embargo que esto no es así pues, ha estado expuesto el estudio del paisaje, durante el tiempo indicado, a los efectos participativos, en la WWW del Ayuntamiento, formulando una encuesta extensa sobre lo que proyectaba, lo que consideramos suficiente a estos efectos".

Por último, se rechazan, por plantearse en conclusiones, dos nuevas pretensiones en relación con el acto recurrido, que no formulaba en la demanda y que consisten en que no existe estudio económico financiero y que, para financiar la obra se otorga una concesión del espacio sobre la parcela y bajo la vías públicas, lo que constituye una enajenación de propiedades demaniales.

Frente a la referida sentencia se interpone el presente recurso, basado en los siguientes motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) LJCA:

1. ) Por infracción del art. 3 RDL 2/2008 -hoy art. 4 RDL 7/2016- y art. 103 CE sobre el ejercicio de la potestad planificadora y su motivación y jurisprudencia que lo interpreta, porque la sentencia se limita a reproducir parte de la memoria pero son razones genéricas que no constituyen una motivación específica.

2. ) Infracción del art. 63.2 Ley 30/92 y art. 70.2 LJCA y jurisprudencia sobre la desviación de poder, porque el proyecto oculta su verdadera finalidad, que es la construcción de un gran aparcamiento privado.

3. ) Por infracción del art. 3.2.c) y 4.e) RDL 2/2008 -hoy art.4.2.c) y

5.e) RDL 7/2016- y jurisprudencia aplicable sobre la efectiva participación ciudadana en la ordenación urbanística.

Dados los términos en los que viene planteado el recurso resulta procedente, dada su íntima conexión, analizar conjuntamente los dos primeros motivos, en los que se alega la ausencia de motivación del Plan y la desviación de poder en que, en su aprobación, habría incurrido la Administración.

Debemos partir de una primera afirmación, según la cual, la Administración goza de cierta discrecionalidad a la hora de planificar, gracias a las prerrogativas que le confiere la normativa urbanística. De esta forma, la única condición que, en principio, se le va a exigir a la Administración será la de motivar de forma suficiente y adecuada las decisiones que tome en relación con el planeamiento urbanístico de la ciudad.

Como se señala en la Sentencia de 30 septiembre 2011. (Recurso de Casación 1294/2008):

"Son acertadas, pues, las consideraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal a quo sobre la necesidad de que las potestades de planeamiento estén subordinadas y encaminadas a la consecución del interés general.....", añadiendo que "las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales, de manera racional, evitando la especulación".

En parecidos términos, la Sentencia de 29 febrero 2012 (Recurso de Casación 6392/2008), señala que: "..... la potestad de planeamiento, aún siendo discrecional, se circunscribe a un fin concreto: la satisfacción del interés público, hallándose condicionada al mismo tiempo por los principios de interdicción de la arbitrariedad e igualdad consagrados en los artículos 103.1 , 9.3 y 14 de la Constitución".

En fin, resulta oportuno recordar nuestra jurisprudencia sobre la exigencia de justificación de las determinaciones que el plan alumbra, cuya expresión tiene su sede natural en la memoria del plan. Así, en Sentencia de 23 de marzo de 2012 (recurso de casación n.º 2650/2008) hemos declarado que "Desde antiguo esta Sala viene declarando, por todas, las sentencias dictadas en apelación de 23 de junio de 1997 (recurso de apelación n.º 13058/1991 ), 27 de diciembre de 1995 (recurso de apelación n.º 5436/1991 ), y 25 de junio de 1996 (recurso de apelación n.º 8533/1991), entre otras muchas posteriores, que la memoria ha de contener justificación suficiente sobre las determinaciones fundamentales que establece, exteriorizando las razones por las que adopta las decisiones esenciales contenidas en el plan. Tal justificación es una exigencia en garantía de los intereses generales. En este sentido, la última sentencia citada declara que «La Administración al planificar y al modificar no puede actuar con alejamiento de los intereses generales o (recurso de casación n.º 5617/2008) señalamos que "Esta Sala se ha pronunciado con reiteración acerca de la necesidad de motivación de los Planes de urbanismo. Así, en la STS de 5 de junio de 1995, Recurso de Apelación n.º 8619/1990 -reiterando lo dicho, entre otras, en las SSTS de 25 de abril , 9 de julio y 20 de diciembre de 1.991 , 13 de febrero , 18 de mayo y 15 de diciembre de 1.992 -, advertimos sobre el carácter trascendental de la motivación del Planeamiento, declarando que "la amplía discrecionalidad del Planeamiento, conjunto normativo emanado de la Administración, con la repercusión que ello puede comportar en la regulación del derecho de propiedad - artículos 33.2 de la Constitución- justifica la necesidad esencial de la motivación de las determinaciones del planeamiento..."; y, en la más reciente STS de 26 de febrero de 2010, RC n.º 282/2006 indicamos que "...el control de la discrecionalidad administrativa en el orden urbanístico,... impone que en el ejercicio de potestad discrecional, como presupuesto de legitimación, se han de explicar las razones que determinan la decisión. Y ésta justificación ha de hacerse con criterios de racionalidad expresados en la memoria. Sólo así podremos diferenciar la discrecionalidad de la pura arbitrariedad".

Así pues, nuestra jurisprudencia ha venido imponiendo ciertos límites a la facultad planificadora de la Administración, basados, principalmente, en la coherencia del planeamiento con la realidad existente y en la finalidad pública e interés social que lleva aparejada la labor planificadora.

En segundo lugar, conviene recordar que la desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:

1. existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

2. que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y

3. que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

En definitiva, la principal característica de la desviación de poder consiste en que la Administración, a la hora de desarrollar la actividad planificadora, se aparta del interés público que ha de presidir dicha actuación.

A través de la Memoria, la Administración autora del Plan cumplirá una doble función, por un lado y desde el punto de vista del interés público, viene a asegurar que verdaderamente se va a hacer efectivo en la realidad el modelo territorial finalmente elegido. Por otro lado, y ya en el terreno de las garantías del ciudadano, porque a través de la Memoria, podrá conocer la motivación de las determinaciones del Plan y por tanto ejercitar con una base argumental sólida el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrando en el art. 24.1 de nuestra C.E., para de este modo activar a su vez el control judicial de la Administración ( art. 106.1 C.E.) que demanda también el interés público.

En este sentido, por la Sala de instancia se señala de forma categórica, que "En la Memoria del Plan que se examina con suficiente extensión se trata de: El Objeto; la situación; del Medio físico; de su situación actual; de las condiciones con el entorno; de la medición del área; de la descripción de la ordenación propuesta; de la Justificación de la solución; de la justificación de las normas, relativas a dotaciones, usos, condiciones de edificación, accesibilidad, condiciones ambientales y patrimonio arqueológico del entorno" y tras exponer de forma literal las partes de la memoria del Plan que considera oportuno, concluye que "la ordenación que se propone, está suficientemente justificada y en absoluto puede calificarse de arbitraria o carente de justificación; podrá gustar más o menos, pero lo que se propone, no puede en base a motivaciones subjetivas, anularse por la Sala".

OCTAVO.- En cuanto al tercero de los motivos, lleva razón la representación de la Comunidad Autónoma cuando en sus consideraciones previas planteó la inadmisibilidad del recurso, por basarse en una cita instrumental de derecho estatal, alegación que en este caso, está plenamente justificada. Consecuentemente, basta para desestimar el motivo invocado con señalar que la cita de normas infringidas resulta ciertamente forzada y artificiosa si tenemos en cuenta que la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida se funda en la aplicación de normas propias de la Comunidad Autónoma -el artículo 10 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje y Decreto 120/2006, de 11 de agosto, del Consell, que aprueba el Reglamento de Paisaje de la Comunitat Valenciana-, y sabido es que el recurso de casación únicamente puede fundarse sobre la lesión de normas estatales o de derecho comunitario europeo, ex artículo 86.4 de la LJCA, que han sido exclusivamente las determinantes del fallo de la sentencia.

En este sentido venimos declarando de modo profuso y uniforme que no se puede fundar el recurso de casación en la infracción de Derecho propio de la Comunidad Autónoma, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas, bajo una cita meramente ficticia e instrumental de Derecho estatal como sería el caso de la mención al TR de la Ley del Suelo de 2008. Así lo hemos declarado, entre otras muchas las Sentencias de esta Sala de 31 de enero de 2012 (recurso de casación n.º 2879/2008) 18 de mayo de 2011 ( recurso de casación n.º 2708/2007), de 11 de abril de 2011 ( recurso de casación n.º 1599/2007, de 17 de marzo de 2011 ( recurso de casación n.º 1338/2007), de 23 de junio de 2010 ( recurso de casación n.º 690/2006) o, de 10 de noviembre de 2008 (recurso de casación n.º 2298/2005).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas del recurso de casación al recurrente, pero limitado a la cuantía de 4.000,00 euros más IVA, para cada una de las administraciones recurridas.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.