STS 22/2017, 23 de Enero de 2017

1 .- El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 228/2013, seguido por los delitos de falsedad en documento mercantil en concurso medial y por delito de estafa, contra los acusados: Aquilino , Cosme , Florian y Hilario , y como responsables civiles: Selosa Bioenergía S.L., Selosa Estructura y Medio Ambiente S.L., Desarrollos metálicos Tixe S.L., concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Primera dictó, en el Rollo de Sala n.º 1708/2015, sentencia el 14 de diciembre de 2015 con los siguientes hechos probados:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

Los acusados Aquilino y Cosme , mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos, actuando mutuamente de acuerdo:

Selosa Bioenergia,S.L., de la que ambos eran administradores solidarios, solicitó a la Agencia Andaluza de la Energía (en adelante A.A.E.) al amparo de la orden de 11/05/2007 un incentivo para la recogida de aceites domésticos usados en la provincia de Sevilla.

La solicitud de incentivo se basaba en una futura inversión de 1.904.000 euros para la instalación en la provincia de Sevilla de 2000 contenedores para la recogida y depósito de aceites vegetales y su posterior tratamiento para la venta como materia prima a fábricas de producción de biodiesel.

Condicionándose el incentivo a que la venta del aceite fuese en plantas de biodiesel andaluzas.

La solicitud dio lugar al Expediente nº NUM000 en la A.A.E., dependiente de la Consejería de Economía e Innovación Ciencia y Empleo, en el que el Consejo Rector de la A.A.E., dictó Resolución de fecha 12/11/2008, por la que se concedía un incentivo a Selosa Bioenergia, S.L. de 564.536 euros (el 29,65% de la inversión prevista).

La A.A.E., en el expediente fijó un primer plazo para la ejecución de la actividad incentivada que finalizaba el 31/12/2008, y un plazo de justificación de la misma que finalizaba el 31/03/2009; un segundo plazo de ejecución que finalizaba el 31/12/2009, con plazo de justificación que finalizaba el 31/03/2010; y un tercer plazo de ejecución que finalizaba el 31/01/2011, con plazo de justificación que finalizaba el 3/04/2011.

Con ánimo de beneficiarse económicamente, ambos acusados realizaron los siguientes hechos:

El día 17/02/2009 Selosa Bioenergia, S.L., como justificación del primer plazo de ejecución, presentó las facturas por adquisición de 365 contenedores para recoger aceite, SE00062/08 (30 contenedores), SE00063/08 (50 contenedores), SE 00080/08 (50 contenedores), SE00089/08 (135 contenedores) y SE000108/08 (100 contenedores), todas emitidas por Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L a cargo de Selosa Bioenergia, S.L., que totalizaban un supuesto gasto de 347.480 euros, por lo que como el incentivo era del 29,65% del gasto producido, la A.A.E., transfirió a la cuenta de Selosa Bioenergia, S.L. la cantidad de 103.027,82 euros el día 16/07/2009.

Con fecha 31 de marzo de 2009 Selosa Bioenergia, S.L. presentó a la A.A.E., la factura SE00015/09, por adquisición de 185 contenedores para recoger aceite, emitida por Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L., por un importe de 176.120 euros, por la cual la A.A.E. no otorgó incentivo, por haber sido financiada mediante leasing.

Los días 15/07/2009 y 14/08/2009 Selosa Bioenergia, S.L. como justificación del segundo plazo de ejecución presentó a la A.A.E. las facturas por adquisición de 692 contenedores para recoger aceite, emitidas por Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L., SE00018/2009 (15 contenedores), SE00021/2009 (27 contenedores), SE00028/2009 (20 contenedores) y las emitidas por Desarrollos Metálicos Tixe, S.L., DM 12/2009 (405 contenedores), DM 14/2009 (5 contenedores), DM 16/2009 (10 contenedores, DM 17/2009 (210 contenedores) y por un total (contenedores y cubetas) de 735.372,79 euros, por lo que admitidas por la A.A.E., ésta transfirió a la cuenta de Selosa Bioenergia, S.L., la cantidad de 218.038,03 euros, el día 16/11/2009.

El día 31/03/2011 Selosa Bioenergia, S.L., como justificación del tercer periodo de ejecución, presentó las facturas por adquisición de 240 contenedores, emitidas por Desarrollos Metálicos Tixe, S.L., DM 1/2010(60 contenedores), DM 3/2010 (180 contenedores), que finalmente tras intentar requerir a Selosa Bioenergia, SL. para que justificase las mismas, no fueron admitidas por la A.A.E., por lo que no transfirió el último plazo del incentivo.

Sin embargo, las facturas presentadas y los justificantes de su pago no se correspondían con la realidad, pues había sido fingidas por los acusados de la siguiente forma:

Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L., era una sociedad de la que era administrador único el acusado Cosme .

Desarrollos Metálicos Tixe, S.L., era una sociedad de la que era administrador de hecho el acusado Aquilino .

De manera que Aquilino y Cosme , como administradores de las sociedades mencionadas, Desarrollos Metálicos Tixe, S.L. y Selosa Estructura y Medio Ambiente, para que Selosa Bioenergia, S.L. pudiese cobrar el incentivo emitieron las facturas enumeradas anteriormente, que no se correspondían con la realidad.

Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L., sólo construyó un número no determinado de contenedores para recogida de aceites, pero en ningún caso superior a 60 contenedores, aunque facturó un total de 612 contenedores. Desarrollos Metálicos Tixe, S.L., que carecía de sede social y de trabajadores, no construyó ningún contenedor, pero facturó un total de 870 contenedores. Desarrollos Metálicos Tixe, S.L. se limitó a adquirir de Transfesur, S.L. y a Jose Antonio un máximo de 450 contenedores a un precio de 450 euros cada uno y revenderlos a Selosa Bioenergia, S.L. por un precio cada uno de 950 euros, para que ésta pudiese justificar la inversión y cobrar el incentivo que le había sido concedido, para lo cual emitió las facturas antes mencionadas que no correspondían a la realidad.

Los acusados Aquilino y Cosme , ante la duda de si la A.A.E. seguiría en el engaño y haría efectiva el tercer tramo del incentivo, con el fin de asegurarse el cobro, al menos parcial del mismo y beneficiarse económicamente, con pleno conocimiento de la falta de inversión en más contenedores, efectuaron los siguientes hechos:

Aquilino , en su condición de administrador de Selosa Bioenergia, S.L., firmó el día 4/03/2010 con Triodos Bank S.A., en Sevilla, un préstamo por un total de 194.776,12 euros, que correspondía al 80% del tercer tramo del incentivo que quedaba por cobrar.

El préstamo se concedió, ya que en garantía del cobro del principal, Selosa Bioenergia, S.L., transfirió a Triodos Bank S.A., el derecho al cobro del tercer tramo del incentivo a pagar por la A.A.E, lo que teóricamente garantizaba el pago del préstamo, cobro que sabían que o no se produciría, o que si se conseguía cobrar, sería de forma engañosa.

Cosme fue avalista personal del préstamo.

La justificación de la inversión del tercer tramo del incentivo no se admitió por la A.A.E., ya que analizada la documentación presentada, requirió el beneficiario para que en el plazo de 15 días subsanase las deficiencias observadas. Transcurriendo el plazo conferido en el requerimiento sin que el beneficiario presentara la documentación requerida, por lo que no se hizo pago del tercer tramo del incentivo.

Triodos Bank S.A., no ha cobrado el principal del préstamo concedido. Florian también era administrador solidario de Selosa Bioenergia, S.L.

Hilario era administrador de derecho de Desarrollos Metálicos Tixe, S.L., aunque el administrador de hecho era el acusado Aquilino

[sic].

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Condenamos a Aquilino y Cosme :

1) Como autores de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de fraude de subvenciones, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses, pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante un período de cinco años. En el pago de la multa serán responsables directa y solidariamente con los acusados, las empresas Selosa Bioenergia, S.L., Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L., y Desarrollos Metálicos Tixe, S.L.

2) Como autores de un delito de estafa, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión y multa de siete meses con cuota diaria de 6 euros. En el pago de la multa será responsable directa y solidariamente con los acusados, la empresa Selosa Bioenergia, S.L.

Imponiéndoles el pago de la mitad las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidades civiles indemnizarán conjunta y solidariamente en 321.065,85 euros a la Agencia Andaluza Energía. Cantidad que devengará los intereses legales establecidos en la L.E.Civil. En caso de insolvencia, responderán como responsables civiles subsidiarios, conjunta y solidariamente, las empresas Selosa Bioenergia, S.L., Selosa Estructura y Medio Ambiente, S.L. y Desarrollos Metálicos Tixe, S.L.

Asimismo indemnizarán conjunta y solidariamente en 194.776,12 euros a Triodos Bank S. A., cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil. En caso de insolvencia, responderá como responsable civil subsidiario la empresa Selosa Bioenergia, S.L.

Absolvemos a Florian y Hilario , por los delitos de los que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas.

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales, las resoluciones que sobre la capacidad económica del acusado dictó el Sr. Juez de Instrucción

[sic].

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley por los acusados Aquilino y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación procesal de Aquilino , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.1 y 2 de la Constitución , por vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por infracción de Ley, al aplicar e interpretar erróneamente los artículos 308.1 , 392 , 390.1 y 2 , 248 y 250.6 del Código Penal .

   Tercero.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba.

5. - La representación procesal de Cosme , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Infracción de precepto constitucional( art. 852 Lecrim ) y 5.4 de la LOPJ por vulneración de, al menos, los siguientes preceptos constitucionales: 1.- Derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 Constitución Española . 2.- Derecho Fundamental a la tutela efectiva del art. 24.1 y 2 de la CE .

   Segundo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º, en concreto, por indebida aplicación de los artículos 308.1 , 248 y 250.6 , art. 31 y 392 y 390.1 y 2 todos ellos del Código Penal .

6. -Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de enero de 2017.

Recurso de Cosme

Primero . Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , lo denunciado es vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Al respecto se dice que la condena se ha producido en virtud de una prueba que no cumple los mínimos para ser tenida como tal, porque la atribución de los delitos de fraude de subvenciones y estafa se funda en que Cosme fue administrador de derecho de Selosa Bioenergía SL y posteriormente, tras su salida de esta, continuó ejerciendo como administrador de hecho de la misma, una afirmación que se obtiene de inferencias sumamente abiertas. Existe, se dice, un documento público en el que Cosme se desvincula de Selosa Bioenergía, de fecha 19 de agosto de 2009, de modo que es cierto que tuvo participación activa en ella solo hasta esa fecha. Pero luego, si recogió el escrito de la Mancomunidad del Guadalquivir, de fecha 26 de octubre de 2009, fue, porque su cese no estaba inscrito en el Registro Mercantil y actuando solo como mandatario verbal. Estar autorizado en la cuenta de Selosa Bioenergía después del cese no supondría participación activa en la empresa. No recogió el premio otorgado por la Asociación Técnica para la Gestión de Residuos, Aseo Urbano y Medio Ambiente el 20 de mayo de 2010, no a Selosa Bioenergía sino al Ayuntamiento de Sevilla y a LIPASAM, sino que acudió al acto de entrega debido a la participación que había tenido en los contactos con esta última, limitándose a acompañar a Cornelio que fue quien lo recibió en nombre de LIPASAM. Y lo mismo puede decirse de que fuera Selosa Bioenergía quien se hizo cargo de los gastos del viaje. La participación de Cosme en la negociación del préstamo suscrito por Selosa Bioenergía con Triodos Bank, fue debida a su condición de fiador solidario. Se señala también que en los hechos de la sentencia no figura la condición de administrador de facto de Cosme ni que se desvinculara de Selosa Bioenergía mediante escritura pública de 19 de agosto de 2009, siendo como serían determinantes para determinar su condición de beneficiario de los efectos del delito de fraude de subvenciones; la referencia es solo a que Cosme y Aquilino eran administradores solidarios, por tanto de derecho.

En relación con el delito de fraude de subvenciones, se señala, el art. 308,1 Cpenal castiga al que obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas de más de 120.000 euros, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que lo hubiesen impedido. Y, según la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, arts. 11 y 53 están excluidos de responsabilidad los autores de cualquier otra conducta de participación que no sea la precisa realización del tipo. Y resultaría que Aquilino reconoció en el juicio que fue el exclusivamente quien realizó todos los trámites relacionados con la subvención ante la Agencia Andaluza de Energía; y que cuando Cosme cesó de ser administrador solidario y de tener capacidad de decisión en los actos de Selosa Bioenergía, todavía existían obligaciones asumidas por esta pendientes de ser cumplidas.

A propósito del delito de estafa, se objeta que Cosme solo actuó como avalista del crédito suscrito por Segura en la calidad de administrador de Selosa Bioenergía, de manera que si se comprometió de ese modo con el banco, no cabe atribuirle engaño alguno, pues se obligaba con su patrimonio. Y tampoco consta que el desplazamiento de fondos debido a la supuesta estafa hubiera ido a engrosar su patrimonio personal.

A propósito del delito de falsedad en documento mercantil, se reprocha a la sala que atribuye una responsabilidad conjunta sin discernir acciones concretas a personas concretas, mezclando las de Cosme como administrador único de Selosa Estructura y Medio Ambiente SL con las de Segura, en la calidad de administrador de hecho de Desarrollos Metálicos Tixe SL. Se señala la primera facturó un total de 612 contenedores y que en los hechos probados consta que la segunda adquirió al menos 450 a Transfesur SL y a Jose Antonio ; y que se sabe por el informe de UDYCO que se colocaron 550 contenedores en las calles de Sevilla, por lo que es imposible que la primera solo hubiera fabricado 60 contenedores, como se dice en los hechos probados. Se cuestiona también la afirmación de que los precios de las facturas estuvieran inflados, porque el proceso completo de instalación de los contenedores en las calles tenían otros costes añadidos (como traslado, limpieza, suministro y colocación de los vinilos y de candados de seguridad en las puertas). Por eso, la acusación no ha acreditado que el importe facturado no responda a la realidad.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso, por entender que lo que en los hechos se atribuye al recurrente está bien acreditado, por su condición de administrador solidario de Selosa Bioenergía, porque fue quien mantuvo los contactos con el gerente de LIPASAM que desembocó en la firma del convenio suscrito por esta con Aquilino , que luego fue utilizado para obtener el incentivo de la Administración. Incluso el propio Cosme admite que estuvo en dos ocasiones en las oficinas de la Agencia Andaluza para realizar gestiones sobre el proyecto, aunque la documentación la presentase Aquilino . Se subraya la relevancia de la actuación de aquel, en la doble calidad acreditada de administrador de derecho y de hecho; así como el hecho de que los dos acusados eran administradores de sociedades que emitieron facturas que no se correspondían con la realidad, para que Selosa Bioenergía pudiera cobrar el incentivo. También se hace hincapié en el engaño puesto en juego para obtener el préstamo de Triodos Bank a sabiendas de la falta de inversión en más contenedores, transfiriendo el derecho a un cobro del tercer tramo del incentivo que, conocían, no se iba a producir.

El Letrado de la Junta de Andalucía ha formulado también oposición al motivo, por entender -en lo que se refiere a los delitos de fraude de subvenciones y estafa- que de los folios 21-23 de la sentencia resulta bien acreditada la responsabilidad que se le atribuye; señalando las circunstancias de que fue Cosme quien mantuvo los contactos con el gerente de Lipasam y quien antes del 19 de agosto de 2009 presentó las facturas justificativas de los dos primeros plazos de ejecución del proyecto subvencionado; y que son abundantes las pruebas que después de esa fecha acreditan que aquel siguió realizando actos propios de un administrador. En cuanto al delito de fraude de subvenciones reitera los argumentos presentes en el informe del Fiscal a los que se ha hecho referencia. Y por lo que hace al delito de falsedad, se pone de relieve que antes del cese formal de agosto de 2009, ya había presentado facturas justificativas de los dos primeros plazos de ejecución del proyecto incentivado, y, además, siguió realizando actos como administrador. En cuanto a la adquisición de contenedores, se remite a lo que consta en los folios 28 a 36 de la sentencia, de donde, se dice, resulta que, en la apreciación más favorable, el número de contenedores fabricados asciende a 510, y 972 de los que no consta su existencia, aunque el recurrente hable de que estaban almacenados en una nave, de la que no se sabe.

En el recurso, ya en el inicio, se hace especial hincapié, como algo sólidamente acreditado, en la necesidad de separar las conductas de los dos ahora condenados que son objeto de la causa, debido a que Cosme se habría desvinculado formalmente de Selosa Bioenergía en agosto de 2009, según consta en la escritura pública de 19 de ese mes. Pero lo cierto es que este planteamiento no puede compartirse. De entrada, por las razones que da la sala de instancia (folios 22-23). A saber, que Cosme , siendo aún administrador de derecho, fue quien presentó las facturas justificativas de los dos primeros plazos de (supuesta) ejecución del proyecto incentivado. Y que, no obstante haber cesado como administrador de derecho: estuvo autorizado en una cuenta de Selosa Bioenergía en Banco Grupo Cajatres desde noviembre de 2010 (bastante después de agosto de 2009, por tanto) hasta abril del año siguiente; el 10 de agosto de 2010 emitió un certificado en nombre de Selosa Bioenergía dirigido y entregado a la Mancomunidad de Municipios del Guadalquivir; recogió junto con el director de LIPASAM el premio Bioenergía 2010, entregado el 20 de mayo, y Selosa Bioenergía se hizo cargo de los gastos del viaje; y participó activamente en la gestión del crédito obtenido por Selosa Bioenergía de Triodos Bank, de modo que el director de la entidad tuvo la impresión de que "decidía, negociaba igual que el otro". A propósito de esta intervención se ha objetado que Cosme se habría limitado a asumir la condición de avalista, esto es, a obligarse con su patrimonio. Pero, esta dato, que informa de una contribución relevante para el éxito de la operación crediticia, visto en un contexto del que forma parte la clara conciencia de Cosme acerca del definitivo estado de (in)cumplimiento del compromiso con la Administración, y entonces seguramente más que previsible, o incluso prevista, condición de insolvente del mismo, por lo demás, totalmente implicado en todas las vicisitudes del turbio asunto de que se trata, carece ciertamente de valor exculpatorio. Pero los motivos para no tomar en cuenta esa supuesta separación de Cosme de la gestión de Selosa Bioenergía no acaban aquí. En efecto, pues resulta que mientras Cosme era administrador único de Selosa Estructura y Medio Ambiente SL, Segura lo era de hecho de Desarrollos Metálicos Tixe SL (que carecía de sede social y de trabajadores y no fabricó ningún contenedor), sociedades de las que ambos de acuerdo, siempre como Selosa Bioenergìa, se sirvieron para facturar y cobrar el incentivo que consta, por contenedores inexistentes.

Partiendo, pues, de que, a tenor de lo expuesto, Cosme no fue nunca ajeno a la gestión de Selosa Bioenergía, sino que -luego de haber presentado las facturas justificativas de los dos primeros plazos de ejecución del proyecto incentivado antes de agosto de 2009- siguió incorporado de hecho a la misma, por lo que los argumentos jurídico-formales dirigidos exonerarle de esa responsabilidad y, consecuentemente, de la de carácter penal atribuida en la sentencia a examen, no resultan asumibles.

Es por lo que tampoco es aceptable el reproche de una abusiva confusión de los papeles de Cosme y Aquilino que se hace al tribunal sentenciador. Porque lo que resulta de la prueba, analizada de manera ejemplar en la sentencia, es que lo que hubo fue un papel efectivamente compartido por ambos. De una parte, por la permanencia de hecho de Cosme en la gestión de Selosa Bioenergía, y de otro porque es patente que en la instrumentación del fraude, cada uno, con obvio conocimiento y asentimiento del otro, en lo que fue claramente desarrollo de un plan diseñado en común, se valió de la sociedad que administraba (de derecho Cosme en el caso de Selosa Estructura y Medio Ambiente SL, de hecho Aquilino en el de Desarrollos Tixe SL). Por eso, el argumento pretendidamente exculpatorio de que el 19 de agosto de 2009 Selosa Bioenergía todavía podía haber cumplido sus obligaciones, no pasa de ser un flatus vocis , quizá admisible, a título meramente discursivo, como posibilidad abstracta, pero eficazmente desmentido en concreto, no solo por la realidad empresarial, bien acreditada, ya a esa fecha, sino también por los propios actos del ahora recurrente, que culminan en la obtención del crédito, a cambio del (imposible) derecho al cobro del tercer tramo del incentivo.

Entrando en la cuestión de los contenedores fabricados por Selosa Estructura y Medio Ambiente SL (de la que Cosme era administrador único), se pone en cuestión la afirmación de la sala de que, aunque emitió facturas por 612 de aquellos solo fabricó 50 o 60. Pero resulta difícil desmentir esa primera afirmación, cuando de las actuaciones resulta, según se razona en la sentencia, que fue el propio Cosme quien ante el instructor dijo que esa entidad había fabricado 50 o 60 contenedores. Cierto que luego se desdijo en el juicio, para hablar de 450 o 500, atribuyendo la primera cifra a un error; pero sucede que este error lo habría cometido antes también, incomprensiblemente ante la UDYCO, donde habló de solo 40, y que fue otra empresa, Transfesur, la que fabricó unos 400.

A tenor de estos datos, la sala concluye, cargada de razón, que si Selosa Estructura y Medio Ambiente SL fabricó 60 contenedores (el máximo reconocido por Cosme ) y Transafesur 450 (máximo reconocido por quien fue su propietario), el total de contenedores fabricados ascendería a 510.

El tribunal encuentra una potente corroboración para este dato en el contrato de cesión, de fecha 10 de mayo de 2011, elevado a público el 8 de julio de 2011, por el que Selosa Bioenergía cedía a Bioenergía Selectiva Andaluza SL los derechos de derivados del convenio de colaboración suscrito con PIPASAM el 25 de marzo de 2008, para la implantación de los servicios de suministro, colocación y mantenimiento de contenedores para la recogida y valorización de aceites domésticos usados.

Contribuyen a reforzar la convicción de que el número de contenedores instalados dista con mucho de ser el pretendido por el recurrente, el informe de 16 de diciembre de 2009, presentado por Selosa Bioenergía a requerimiento de la Agencia Andaluza de la Energía, en el que se daba el número de 221. Que para la UDYCO, en 8 de enero de 2013, era de 157. A estas fundadas apreciaciones se une la de LIPASAM, que después de haber retirado de la vía pública todos los contenedores de recogida de aceite usado doméstico, depositándolos en sus instalaciones, facilitó el número de 298; a los que cabría sumar los 167 instalados en el ámbito de la Mancomunidad de Gestión de Residuos Sólidos Urbanos del Guadalquivir, según informe de su área técnica. Esto permitiría hablar de un número de 465. Con la particularidad, ciertamente expresiva, LIPASAM se ve obligada a concluir en su informe que "en cuanto al lugar de almacenamiento de los contenedores fabricados y no instalados, así como su número, las gestiones realizadas [...] han dado un resultado infructuoso". De todo lo que resulta un incumplimiento engañoso ciertamente masivo del compromiso contraído en los términos de que dan cuenta los hechos probados.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, a la vista de las consideraciones relativas al tratamiento de la prueba por la sala de instancia, hay que concluir que, realmente, se ha atenido de manera ejemplar al canon recién trascrito, porque la afirmación central de la sentencia de la directa implicación de Cosme en la totalidad de los delitos por los que ha sido condenado resulta, según se ha visto, de todo un cúmulo de elementos de juicio que dan pleno sustento a la hipótesis acusatoria, la única que realmente explica lo efectivamente sucedido.

Y si no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, menos aún de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que en este punto, como bien se sabe, se concreta en el derecho a una justificación suficiente y explícita de los pronunciamientos de la sentencia: una tarea que el tribunal sentenciador ha llevado a cabo con un rigor modélico.

Por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo. Lo alegado, invocando el art. 849,1º Lecrim , es infracción de los arts. 308,1 , 248 y 250,6 , 31 , 392 y 390, 1 y 1, todos del Código Penal . En lo que se refiere al delito de fraude de subvenciones y estafa, el argumento es que los hechos probados, en el caso de Cosme , contemplan su condición de administrador de hecho, y los hechos probados no contienen declaración alguna de esta condición, aparte de que incumpliría las exigencias necesarias para ser considerado administrador de hecho de Selosa Bioenergía después del 19 de agosto de 2009. Por otra parte, se dice, lo que se deduce de la prueba es que pudo seguir vinculado con esa empresa haciendo esporádicas gestiones comerciales, pero no actos de administración. Esto resultaría, de diversas declaraciones testificales. Seguidamente, vuelve a insistirse en que los argumentos de la sentencia en apoyo de su criterio de la permanencia de facto de Cosme en la gestión, no pueden considerarse concluyentes al respecto. A propósito del delito de fraude de subvenciones y del concepto de beneficiario, se afirma que en los hechos probados se omite establecer la condición de Cosme como beneficiario del incentivo, lo que impide la atribución de la condición de sujeto activo del delito, pues tal es solo quien realiza el hecho típico, así, de operarse de otro modo, se vulnerarían los principios de culpabilidad y de personalidad de las sanciones. Al respecto, se señala que Aquilino reconoció en el juicio haber sido él quien preparó de manera exclusiva el expediente, en cuyos folios la firma de Cosme no aparece. Se insiste en que en el momento en que este último se desvinculó de la entidad, había obligaciones de esta susceptibles de ser cumplidas. En relación con el delito de estafa, se reprocha a la sala de instancia no haber establecido en qué consistió el engaño, ni expresado que Cosme hubiera obtenido un beneficio o sido destinatario de un desplazamiento patrimonial. En relación con el delito de falsedad en documento mercantil, se insiste en que la sentencia atribuye una responsabilidad conjunta sin discernir acciones concretas, mezclando las de Aquilino como administrador único de Selosa Estructura y Medio Ambiente con las de Segura, en la calidad de administrador de hecho de Desarrollos Metálicos Tixe. En fin, se reprocha a la sala que afirma que los precios de las facturas estaban inflados, y esto sin tener en cuenta el proceso completo de instalación de los contenedores en las calles, que generaba otros costes sobreañadidos.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo. Y también el Letrado de la Junta de Andalucía.

Lo primero que se hace preciso señalar es que, no obstante la formulación del motivo se conduce por la vía de la infracción de ley, lo cierto es que, como se hace ver claramente en el extracto que sigue al enunciado, el verdadero fundamento está en la convicción del impugnante "de que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia [...] y no se ha probado ninguno de los hechos integrantes de los tipos penales", criterio que luego se reitera en algún otro momento del escrito. De donde resulta que, en realidad, este motivo es, en lo esencial, una mera reiteración del anterior, lo que hace que, ya solo por sí mismo, se desacredite como de infracción de ley.

Lo que resulta de los hechos probados de la sentencia, a los que, dada la naturaleza del motivo hay que estar, es: Cosme y Aquilino realizaron plenamente de acuerdo los que allí se describen. Esto es: la solicitud del incentivo; la presentación de facturas de adquisición de contenedores que se detallan, que no correspondían a la realidad, o lo que es lo mismo, la falseaban ante la Administración autonómica. Dándose la circunstancia de que este modo de operar tuvo su ápice, precisamente, antes del 19 de agosto de 2009, porque la presentación de las facturas trucadas que generó los desplazamientos de dinero público efectivamente producidos, es anterior a esa fecha, la de la (solo) formal separación de Cosme de la gestión de Selosa Bioenergia. (Por cierto que, en este punto, vale la pena señalar que el comportamiento de ambos implicados tampoco fue regular en los otros dos momentos de justificación del gasto que se detalla, porque, en uno de ellos, la operación de adquisición de contenedores había sido financiada mediante leasing ; y en el otro las facturas por la adquisición de 240 contenedores, facturas fingidas, presentadas por Selosa Bioenergía -y emitidas por Selosa Estructura y Medio Ambiente, la empresa de Cosme (después de supuestamente separado de la gestión de Selosa Bioenergía) y por Desarrollos Metálicos Tixe, la de Aquilino - fueron rechazadas por la Agencia Andaluza del a Energía).

Como síntesis de todo este modus operandi , se lee en la sentencia que, del modo descrito, Cosme y Aquilino , como administradores de las sociedades mencionadas, para que Selosa Bioenergía pudiera cobrar el incentivo, emitieron las facturas de referencia, que no se correspondían con la realidad. Y se explica que Selosa Estructura y Medio Ambiente no llegó a construir más de 60 contenedores, pero facturó un total de 612; y que Desarrollos Metálicos Tixe, que carecía de sede social y de trabajadores, no construyó ninguno, pero facturó 870, habiéndose limitado adquirir de Transfesur 450. A lo que habría que añadir lo ya expuesto en el desarrollo del motivo anterior acerca del número de contenedores realmente instalados en las calles.

Con tales antecedentes, concluye la sentencia, Cosme y Aquilino , para asegurarse el cobro al menos parcial de un incentivo que consideraban, sería mejor decir sabían ya perdido idearon la operación de préstamo por un total de 194.776,12 euros, firmada con Triodos Bank. Una operación sobre cuya gestión, en concreto del papel en ella de Cosme , habló el director de la entidad, en los términos reseñados en la sentencia y de los que se ha dejado constancia en el anterior motivo. Y en la que Cosme actuó como avalista, es decir, contribuyendo a su perfeccionamiento con una acción relevante y, obviamente, movido por un interés que solo podía ser económico.

Tales son los hechos, que el recurrente se ha cuidado de eludir, con el plural argumento -bien comprensible en términos de defensa- de que no hay constancia de la condición de Cosme como beneficiario del incentivo, por lo que no podría ser sujeto activo del delito de fraude de subvenciones, al no haber realizado el hecho típico y ser solo Aquilino el que preparó el expediente; de que en el delito de estafa no se dice en que consistió el engaño, ni que Cosme se hubiera beneficiado de algún modo; de que en el delito de falsedad en documento mercantil se atribuye una responsabilidad conjunta y no se disciernen acciones concretas.

De nuevo, a la vista de estas consideraciones, hay que poner de relieve que no se cuestiona la subsunción de los hechos en los preceptos de referencia, sino más bien la formación de los mismos a partir de los antecedentes probatorios. Pues bien, sucede que están perfectamente perfilados en la sentencia, y lo que resulta de ellos, ya a la primera lectura, es una trama de dos, mantenida a lo largo de todas las vicisitudes del relato, y dirigida a la obtención de un beneficio económico fraudulento a expensas de la Administración, beneficiándose de una subvención, trucando la facturación y, al fin, engañando a un banco para obtener de él un crédito. No es exagerado decir que, también es algo que está en los hechos: ni uno solo de los movimientos de Cosme y Aquilino pueden ser calificados de regulares.

La sala de instancia dedica a la aplicación del derecho el primer fundamento de la sentencia (folios 12 y ss.), a la que basta remitirse, pues, como se ha dicho, el motivo a examen no cuestiona realmente la subsunción de los hechos sino la formación de estos a partir de los antecedentes probatorios, algo que no tiene cabida en una impugnación por infracción de ley.

En definitiva, y por todo, el motivo es inatendible.

Recurso de Aquilino

Primero. Invocando los arts. 5,4 LOPJ y 24,1 y 2 CE , se dice vulnerados los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Esto, por no existir hechos objetivos que alcancen la categoría de indicios para sustentar la condena por los delitos de falsedad en documento mercantil, fraude de subvenciones y estafa. También se objeta que la sentencia está falta de motivación. Luego se afirma que no existe una sola prueba que determine la comisión de un delito, ni consta de forma clara en qué consistió el posible delito de falsificación, para concluir afirmando que el juzgador no ha tenido en cuenta que el recurrente no se ha enriquecido. Es todo.

El Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía se han opuesto a la estimación del motivo.

Este está aquejado de una patente falta de rigor en el planteamiento, pues se limita a hilvanar las afirmaciones que acaban de trascribirse, sin el menor análisis. Cuando lo cierto es que existe el abrumador cuadro de elementos de juicio que ha sido examinado al tratar del recurso precedente; y sucede también que, como se ha dicho, la sala de instancia ha llevado a cabo un minucioso examen de todos aquellos, para extraer, con el rigor exigible, la conclusión que se expresa en los hechos probados, sobre la que también se ha discurrido ampliamente en lo que precede.

En consecuencia, y porque el motivo, en su vaguedad e imprecisión, no suscita ninguna cuestión concreta en cuya examen haya de detenerse, debe sin más ser rechazado.

Segundo. Por el cauce del art. 849,1º Lecrim , se dice erróneamente interpretados los arts. 308,1 , 392 , 390,1 y 2 , 248 y 250,6 todos del Código Penal .

En cuanto al delito de fraude de subvenciones, se dice que el juzgador no ha tenido en cuenta que según el art. 308,4 Cpenal , para la determinación de la cantidad de lo defraudada, que debe ser superior a 120.000 euros, se estará al año natural. Por lo que hace al delito de falsedad se reprocha al tribunal que basa su condena en el número (450) de contenedores que al parecer fabricó Trasfesur y en 60 fabricados por Selosa Estructura y Medio Ambiente, lo que no sería cierto, por lo que seguidamente se dice. Se cuestiona también la "presunta falsedad de las facturas", al no haberse tenido en cuenta, se dice, determinados datos, ni que al coste del precio de fabricación del contenedor habría que añadir otros gastos. En relación con el delito de estafa, se argumenta que el recurrente no sabía que el tercer tramo de incentivo que se ofreció al banco para obtener el crédito iba a ser denegado, que es por lo que no habría existido ni engaño ni ánimo de lucro.

El Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía se han opuesto al motivo.

El motivo es de infracción de ley y, a pesar de que solo sería apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal, lo que se hace por el recurrente es, de nuevo, entrar en el cuestionamiento de los presupuestos probatorios de los hechos probados, a los que no se atiene en absoluto.

Con todo, vale la pena responder a lo nuclear de sus afirmaciones, y, así, primero, poner de relieve que lo cobrado por el recurrente y el copartícipe en las actividades ilícitas descritas en los hechos, dentro del año 2009 fueron dos cantidades que totalizan 321.065,85 euros, cuando, explica la sala (folios 12-13 de la sentencia) de haberse ajustado la subvención al número real de contenedores tendría que haber sido de un monto de 68.046,75, con lo que lo defraudado en ese periodo ascendió a 253.018,10 euros.

La discusión en este marco acerca del número de contenedores está francamente fuera de lugar, aparte de que carece de sentido, de estarse a los informes de LIPASAM y de UDYCO analizados en la sentencia (folio 32) y a los que se ha hecho precisa referencia en el examen del recurso anterior. Y otro tanto sucede con el asunto del precio de los contenedores, cuestión bien respondida por el tribunal, al hacer patente que las afirmaciones correspondientes son meramente conjeturales, al no haberse presentado ninguna factura para acreditar esos otros costes cuya existencia, por tanto, se predica sin atendible fundamento.

Ya, en fin, lo argumentado a propósito de la supuesta inexistencia de engaño, y de estafa, por tanto, en la obtención del crédito de Triodos Bank, es todavía mas insostenible, cuando resulta que la actividad atribuida al recurrente a Cosme como empresarios y beneficiarios de la subvención está cuajada de irregularidades, de las que forman parte, sin duda, las que afectaron a las facturas relativas al tercer periodo de ejecución, de las que ellos, es decir, los bien experimentados responsables de todo el cúmulo de prácticas antijurídicas, tuvieron que ser conscientes.

En consecuencia, y por todas estas consideraciones, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero. Al amparo del art. 849,2º Lecrim , se ha alegado error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador, sin resultar desmentidos por otras pruebas.

El desarrollo del motivo se formula en los siguientes términos:

1. - No ha tenido en cuenta el Juzgador que fue la AAE la que se puso en contacto con mi mandante para ofrecer dinero en concepto de subvención (folio 360), lo que echa por tierra la afirmación del Juzgador de un plan "preconcebido" para lucrarse económicamente.

2. - Es la propia AAE la que incita a mi mandante a solicitar un incentivo para un número mayor de contenedores (2.000), que los que en un principio se comprometió a fabricar e instalar mi mandante (1.200), como así consta en el folio 116 y documentación anexa.

3. - No consta en autos que mi mandante a título particular se halla enriquecido ni que se haya realizado alguna transferencia a su cuenta particular y si se pensase que SELOSA BIOENERGIA, S.L., se ha enriquecido con las operaciones, ¿Por qué transmitió entonces mi mandante la misma?.

4. - Mi mandante justificó los tres plazos de ejecución que constaban en el expediente de la subvención, siendo aceptados los dos primeros por la A.A.E., es decir que estudiada la documentación, la A.A.E. no vio nada ilegal, solo en la justificación del tercer tramo, la A.A.E., observó deficiencias y no aceptó la justificación

5. - No ha tenido en cuenta el Juzgador el informe de la UDYCO (folio 285), que manifiesta "que real y efectivamente puede afirmarse que existen instalados un total de 550 contenedores", es decir que al menos había instalado esa cantidad y no 510 como afirma la sentencia y ello con independencia de los que estaban en proceso de acabado o construcción y almacenados.

6. - Ha ignorado la sentencia el hecho de que LIPASAM, canceló el convenio de fabricación e instalación de contenedores con mi mandante, lo que implica que mi representado no podía instalar más contenedores, es decir que el incumplimiento se debió a causas de fuerza mayor ajenas a la voluntad de mi mandante o a una mala gestión económica, pero en ningún caso a una actuación ilícita penalmente reprobable.

7. - No ha tenido en cuenta el Juzgador que la justificación para el cobro del tercer tramo de incentivo, se presentó el 31 de Marzo de 2.011, y el préstamo fue concedido el 4 de Marzo de 2.010, por lo que difícilmente sino imposible podía saber mi representado en esta fecha que el tercer tramo de la subvención no sería abonado. Además la pignoración del tercer tramo de la subvención a favor de TRIODOS BANK fue comunicada a la AAE el 5 de Marzo de 2.010 (folios 504 a 528), sin que esta última pusiese alguna objeción, es decir que aceptó "tácitamente dicha cesión"

8. - Tampoco ha valorado en conciencia la prueba del precio del contenedores, ya que como así consta en Autos, el valor de fabricación es de 450 euros por contenedor, a los que hay que añadir el precio de mano de obra, pintado e instalación, montaje, limpieza etc, con los que el precio real del contenedor ascendió a 872 euros con lo que se desmonta la acusación de que los precios eran falsos y estaban inflados.

8. - Tampoco ha valorado en conciencia la prueba del precio del contenedores, ya que como así consta en Autos, el valor de fabricación es de 450 euros por contenedor, a los que hay que añadir el precio de mano de obra, pintado e instalación, montaje, limpieza etc., con los que el precio real del contenedor ascendió a 872 euros con lo que se desmonta la acusación de que los precios eran falsos y estaban inflados.

El Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía se han opuesto al motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Pues bien, no puede ser más patente que el motivo, en su planteamiento, no se ajusta en absoluto a los requerimientos del precepto invocado, cuyos términos se glosan con total claridad en el canon que acaba de trascribirse. Y por dos razones. Una, que en su desarrollo, lo que tendría que ser el señalamiento del antagonismo de un concreto enunciado de los hechos con otro, incuestionable, debidamente documentado que lo desmintiera, aparece sustituido por la abigarrada referencia a toda una serie de circunstancias que, se dice, el juzgador no habría tenido en cuenta. La otra es que existe en la causa, y se analizan en la sentencia, todo un cúmulo de elementos de cargo contra el ahora recurrente y contra el otro condenado, cuya sola existencia hace ya, por sí sola, que el motivo resulte inviable.

Se desestiman los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Cosme y Aquilino , contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla , en la causa seguida por los delitos de falsedad en documento mercantil y por delito de estafa, condenándolos al pago de las costas causadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.