Sentencia nº 990/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 12 de Enero de 2017

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Fecha de Resolución:12 de Enero de 2017
Número de Resolución:990/2016
Número de Recurso:643/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. AUTORÍA Y COMPLICIDAD. En los delitos contra salud pública de tráfico de drogas la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, dada la amplitud del tipo penal, en que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. Se consideran complicidad los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, encuadrados en la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" que hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los actos típicos. Se estima parcialmente el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diecisiete.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por Constantino Basilio , Samuel Patricio , Estanislao Ismael , Octavio Humberto , Faustino Calixto y Melchor Fausto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), con fecha 22 de diciembre de 2015 , en causa seguida contra Estanislao Ismael , Constantino Basilio , Sixto Emilio , Teofilo Roque , Gonzalo Enrique , Benjamin German , Constancio German , Constantino Geronimo , Sergio Santiago , Heraclio Manuel , Genaro Porfirio , Melchor Fausto , Samuel Patricio y Faustino Calixto por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia , siendo parte recurrentes los acusados Constantino Basilio y Samuel Patricio representados por la Procuradora Dª. Blanca Murillo de la Cuadra; el acusado Estanislao Ismael representado por la Procuradora Dª. Esther Centoira Parrondo, el acusado Octavio Humberto representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes y los acusados Faustino Calixto y Melchor Fausto representados por el Procurador D. Gonzalo Santander Illera.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de los de Barbate, instruyó Diligencias Previas con el número 44/2013 contra Estanislao Ismael , Constantino Basilio , Sixto Emilio , Teofilo Roque , Gonzalo Enrique , Benjamin German , Constancio German , Constantino Geronimo , Sergio Santiago , Heraclio Manuel , Genaro Porfirio , Melchor Fausto , Samuel Patricio y Faustino Calixto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª, rollo 6/2015) que, con fecha 22 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 16 de enero de 2013 se recibió una llamada anónima en la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz en la que alertaba que la cuadrilla de Estanislao Ismael " Bola " pretendía culminar esa noche un alijo de droga por la Playa de Pajares de Barbate. Debido a la posible veracidad de los datos proporcionados al ser puestos en relación con la información que obraba en poder de la Guardia Civil, se procedió a comprobar la citada información estableciendo diferentes dispositivos de vigilancia.

Así, sobre las 22,00 horas del 16 de enero de 2013, los agentes de la Guardia Civil de Barbate con tarjeta de identidad profesional NUM000 y NUM001 acudieron a la nave "Margón", propiedad del acusado Constantino Basilio , sita en polígono industrial de Cañada Ancha de Vejer de la Frontera, donde se reunieron los acusados con la finalidad de preparar el desembarco del alijo programado para la madrugada. Allí pudieron observar estacionados los siguientes vehículos: -Citroen Xantia NUM002 propiedad de Constantino Basilio ; -Opel Astra Ranchera propiedad de Penelope Yolanda , esposa del acusado Constancio German ; -Citroen Xsara NUM003 , propiedad del acusado Sixto Emilio ; -Seat León NUM004 propiedad de Casilda Angustia , madre del acusado Constantino Geronimo ; -Renault Megane NUM005 , propiedad de Melchor Justiniano , padre de los acusados Gonzalo Enrique , Constancio German y Benjamin German ; - Nissan Terrano NUM006 , propiedad del acusado Constancio German .

Sobre las 23,15 horas salieron de la citada nave los acusados Sixto Emilio y Constantino Basilio acompañados de otras 5 o 7 personas, que no han podido ser identificadas, y accedieron todas ellas a los vehículos Citröen Xsara y Citröen Xantia. Sixto Emilio condujo el vehículo Citröen Xsara y Constantino Basilio condujo el vehículo Citröen Xantia de su propiedad.

Sobre las 0,35 horas salieron de la nave Margón, Estanislao Ismael , Gonzalo Enrique y Benjamin German , quienes accedieron al vehículo Nissan Terrano matricula NUM006 , propiedad del acusado Constancio German . A bordo del citado vehículo se dirigieron a la vía A-2231 que une Barbate con Zahara de los Atunes, dirección Barbate. Posteriormente cambiaron el sentido de la marcha.

Sobre las 2,10 horas salieron de la nave Margón 9 o 10 personas. Entre ellas Heraclio Manuel y Teofilo Roque accedieron al vehículo Renault Megane, propiedad del acusado Gonzalo Enrique . Sergio Santiago , Constancio German , Genaro Porfirio y Melchor Fausto subieron a bordo del vehículo Opel Astra propiedad de Penelope Yolanda , esposa de Constancio German . Constantino Geronimo junto con otras dos personas que no han podido ser identificadas, accedieron al vehículo Seat León propiedad de Casilda Angustia , su madre. Los vehículos Renault Megane y Opel Astra se dirigieron a Barbate y el vehículo Seat León tiró para Algeciras.

Mientras que los acusados Estanislao Ismael , Melchor Fausto , Samuel Patricio , Faustino Calixto y Constantino Basilio siguieron adelante con los planes para recepcionar el alijo, trasladándose todos hasta el punto del desembarco salvo Constantino Basilio que permaneció en la Nave, a la que volvió a las 0,35 horas en espera de la droga, hasta las 6,30 horas que conoce la incautación del alijo, no consta que los acusados Sixto Emilio , Teofilo Roque , Gonzalo Enrique , Benjamin German , Constancio German , Constantino Geronimo , Sergio Santiago y Heraclio Manuel siguieran adelante con lo planificado en la Nave Margón relativo a la recepción del alijo ni que hubieran tomado parte en la previa programación y organización del mismo.

Sobre las 4,35 horas y conforme a lo programado llegó a la Playa de Pajares una embarcación semirrígida ocupada por 2 personas no identificadas que portaba 56 fardos de hachís con un peso neto de 1,580,587 tramos y un THC del 12,5%, un valor en el mercado de 9.467.716 euros, interceptando la Guardia Civil las labores de descarga que ya se habían iniciado entre otras personas por los acusados, Melchor Fausto que fue detenido al lado de varios fardos, Samuel Patricio y Faustino Calixto que emprendieron huida por el mar viendo detenidos a la altura del Hotel Atlanterra con síntomas de hipotermia, así como Estanislao Ismael que consiguió huir del lugar.

Los agentes de la Guardia Civil intervinieron en el punto del alijo los siguientes efectos: 1. Embarcación neumática marca Narwhal, de 7 m de eslora equipado con dos motores, un motor Yamaha modelo Enduro de 75 cv de potencia y un motor de 25 cv de potencia, sin número de identificación. 2. Teléfono marca Nokia blister de tarjeta Vodafone, con número ICC NUM007 . 3. Teléfono móvil vía satélite marca Thuraya n° IMEI NUM008 con tarjeta de telefonía de la misma operadora con número ICC NUM009 . 4. Dos GPS de navegación, marca Garmin Modelo 276C de color negro.

El día 19 de enero de 2013 fue recuperado por agentes de la Guardia Civil en la zona conocida como Patria del término municipal de Vejer de la Frontera el vehículo Toyota Land Cruiser con placa de matrícula delantera NUM010 y placa de matrícula trasera NUM011 , sustraído desde 2005 y que estaba destinado para el transporte de la droga la noche del alijo.

Autorizada la entrada y registro en los domicilios de los acusados por medio de auto de 12 de febrero de 2013, se incautaron los agentes de los siguientes efectos:

-En el chalet DIRECCION000 sito en DIRECCION001 Barbate, domicilio de Estanislao Ismael se aprehendieron, entre otros efectos, los siguientes: 1 móvil Samsung, 1 billete falso de 100 €, 9 teléfonos y porta tarjetas (8 de Vodafone con chip y sin estrenar), 2 porta tarjetas de Movistar, cuartilla con anotaciones coincidentes con los números de lotería de Navidad de 22 de diciembre de 2012, 10 billetes de 50 €, 1 billete de 100 E, una moto Yamaha XP 500 matrícula NUM012 propiedad de Octavio Humberto , padre del acusado y que carece de permiso para conducir este tipo de vehículos, quad Yamaha con placa de matrícula NUM013 a nombre de propiedad de Constantino Geronimo , vehículo Renault Space NUM014 propiedad del acusado, vehículo Renault Clio con placas de matrícula NUM015 propiedad de la esposa del acusado Piedad Custodia , móvil Nokia, documentos varios y numerosos dispositivos electrónicos y otros efectos, que no se corresponden con su poder adquisitivo y cuyo lícito origen no ha podido ser determinado.

-En la entrada y registro del garaje de la CALLE000 número NUM016 propiedad de Estanislao Ismael , fueron aprehendidos, entre otros efectos, los siguientes: vehículo Toyota Land Cruise de matrícula NUM017 propiedad de Melchor Fausto , el ciclomotor matrícula NUM018 propiedad de Constantino Geronimo , la placa de matrícula de NUM019 , 2 visores nocturnos marca Scott y Ghost, otro visor nocturno con número de serie 000321, visor nocturno Barca marca Bushnell modelo Scorpión, placa de matrícula con numeración de NUM020 , placa de matrícula provisional NUM021 , documentación de varios vehículos, batería de walkie talkie Motorola con un número 9 marcado en tinta negra, cargador de walkie talkie móvil Nokia de Movistar con tarjeta chip insertado y otros efectos, que no se corresponden con su poder adquisitivo y cuyo lícito origen no ha podido ser determinado.

-En la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE001 , propiedad de Estanislao Ismael se interceptaron, entre otros efectos, 2 porta tarjetas sin chip Movistar, posa con cartuchos del calibre 22, 3 tarjetas chip de Movistar, tarjeta Club Audi Class a nombre de su pareja Piedad Custodia con un número de bastidor y con una placa de matrícula NUM022 , una llave de vehículo Audi con precinto de plástico unido al llavero y otros efectos, que no se corresponden con su poder adquisitivo y cuyo lícito origen no ha podido ser determinado.

-En la entrada y registro del anexo al chalet DIRECCION000 , sito en DIRECCION001 , vivienda de Sixto Emilio , se incautaron los agentes de los siguientes efectos, entre otros, un ordenador portátil HP móvil Samsung, BlackBerry rosa de su pareja Herminia Noelia , un visor nocturno newcom, 26 teléfonos Nokia y otros efectos que no se corresponden con su poder adquisitivo y cuyo lícito origen no ha podido ser determinado.

-En la entrada y registro en domicilio CALLE002 NUM023 , de Borja Ovidio , guardado a modo de recuerdo, la página 21 del Diario de Cádiz de 29 de Julio de 2009 en la que aparece como noticia "absueltos 9 de los procesados por un cargamento de hachís", 2 billetes de 500 E, contrato de arrendamiento de la vivienda CALLE003 . Diversa documentación. En el dormitorio, siete billetes de 50 € y diversa documentación.

-En la entrada y registro del domicilio de la CALLE004 , propiedad de Constantino Basilio , 3 agendas, 3 pasaportes, fotos, 4 móviles Nokia, 1 móvil Samsung, 2 anotaciones con placas de matrícula ( NUM024 furgoneta azul y NUM025 golf plateado), 1 billete de 200 €, 6 billetes de 100 €, 4 billetes de 50 € y 2 de cinco euros, 2 móviles Nokia, 1 móvil Samsung.

-En la entrada y registro en DIRECCION002 , vivienda de Gonzalo Enrique sita en el punto kilométrico NUM026 de la carretera A-22 31 de Barbate fueron intervenidos los siguientes efectos: 23 billetes de 50 E, móvil Samsung, 3 billetes de 50 E, 1 billete de 10 E, 1 billete de cinco euros, 3 móviles Nokia, una escopeta, permiso de circulación vehículo NUM027 , tarjeta Vodafone, 3 móviles Nokia, 1 Samsung, soporte de tarjeta Movistar, soporte de tarjeta Jazztel, cuatro escopetas, cartera con guías de las escopetas, un vehículo Renault Megan NUM005 (propiedad de Melchor Justiniano ) y Volkswagen Passat NUM028 , una moto Honda 250 cm3 con placas de matrícula NUM029 , vehículo Mitsubishi y con placas de matrícula NUM030 .

-En la entrada y registro en el domicilio de Constancio German sito en la CALLE005 NUM031 , portal NUM031 , NUM032 de Barbate se interceptaron, entre otros, los bienes siguientes: móvil Sony Ericsson color azul, 1 móvil Samsung, 1 móvil Sony de su pareja Penelope Yolanda , 2 porta tarjetas sim, 2 móviles Nokia, 3 papeles con anotaciones de teléfonos, folio cuartilla con anotaciones de cantidades escritas a mano, varios llaveros de vehículos, papel con número de teléfono, mapa de la Sierra del Retín.

-En la entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE006 número NUM033 de Barbate, domicilio de Teofilo Roque , se incautaron los agentes de los siguientes efectos, entre otros: móvil Nokia 1616, Careen Berlíngo matrícula NUM034 , ciclomotor Gilera Stalker NUM035 , propiedad de Herminia Noelia , un arma corta, un GPS tomtom, un folio con anotaciones manuscritas, apartado de Correos de Melchor Fausto , una escopeta, 6 billetes de 50 €; en un jarrón, 11 billetes de 50 E.

-En la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE007 de los padres de Estanislao Ismael , en caja fuerte de habitación 26 billetes de 50 E."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Estanislao Ismael , Melchor Fausto , Samuel Patricio Y Faustino Calixto , como autores del delito contra la salud pública descrito en los fundamentos de la presente, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de cinco años y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pena de multa de 18.000.000 de euros . Al acusado Constantino Basilio , como cómplice del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como pena de multa de 18.000.000 de euros con responsabilidad penal subsidiaria para el caso de impago de 9 meses. Con abono a todos ellos del período sufrido en concepto de prisión provisional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal . Se impone a los acusados una catorceava parte de las costas del proceso a cada uno de ellos.

Absolvemos libremente a los acusados Sixto Emilio , Teofilo Roque , Gonzalo Enrique , Benjamin German , Constancio German , Constantino Geronimo , Sergio Santiago y Heraclio Manuel , con declaración de las nueve catorceavas partes de las costas de oficio."

Tercero.- Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó Auto en fecha 29 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"SE RECTIFICA el parrafo último del fundamento noveno y el parrafo segundo del fallo de la sentencia nº 360/15, de fecha 22 de Diciembre de 2015 , en el sentido de incluir a Genaro Porfirio , como uno de los acusados absueltos.

Se rectifica el encabezamiento de la referida sentencia, respecto de los DNI de dos acusados, el de Benjamin German es NUM036 y el del acusado, Heraclio Manuel es NUM037 ".

Cuarto.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Por el Ministerio Fiscal se preparó recurso de casación, presentado escrito en el que Desistía del recurso preparado, dictándose con fecha 9 de mayo del corriente Decreto en el que se acordaba tenerle por desistido del recurso interpuesto.

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Constantino Basilio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por el cauce especial del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

  2. - Por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denunciándose la indebida aplicación del artículo 370.3 CP .

  3. - Por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denunciándose la no aplicación del artículo 21.6 CP .

  4. - Por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denunciándose la indebida aplicación del artículo 53.2 CP .

    Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Samuel Patricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  5. - Por el cauce especial del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

  6. - Por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denunciándose la indebida aplicación del artículo 370.3 CP .

  7. - Por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denunciándose la no aplicación del artículo 21.6 CP .

    Séptimo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Estanislao Ismael se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

  8. - Por el cauce especial del artículo 5.4 LOPJ , denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 CE .

    Octavo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio Humberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  9. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

  10. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la indebida aplicación del artículo 127 CP .

    Noveno.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Faustino Calixto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  11. - Por infracción de Ley sobre la base del artículo 5.4 LOPJ , por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia amparado en el artículo 24.1 y 2 CE .

  12. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim por infracción del artículo 29 CP .

    Décimo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Melchor Fausto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  13. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim por infracción de los artículos 21.6 , 66 y siguientes, 368, 369.5 y 370.3 CP .

  14. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24 CE .

    Undécimo.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos, los impugnó a excepción del motivo cuarto del recurso interpuesto por la representación de Constantino Basilio , que lo apoyó parcialmente, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Duodécimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia el 22 de diciembre de 2015 por la que condenó a Estanislao Ismael , Melchor Fausto , Samuel Patricio y Faustino Calixto , como autores del delito contra la salud pública a las penas de cinco años y ocho meses de prisión a cada uno de ellos, así como pena de multa de 18.000.000€ y a Constantino Basilio como cómplice del mismo delito a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 18.000.000€.

La sala sentenciadora, en síntesis, declaró probado que en la madrugada del 17 de enero de 2016, la guardia civil consiguió interceptar la descarga de un alijo de hachis en la playa de Pajares de Barbate, tras recibir un aviso confidencial que la alertó de ello. En total se incautaron 1.580.587 gramos de hachís con un valor en el mercado de 9.467.716 euros.

Los acusados Estanislao Ismael , Constantino Basilio , Melchor Fausto , Faustino Calixto y Samuel Patricio , interpusieron sendos recursos a los que se opuso el Ministerio Fiscal, si bien mostró apoyo parcial al de Constantino Basilio . También interpuso recurso Octavio Humberto como titular de un vehículo intervenido.

Recurso de Estanislao Ismael

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso, planteado por cauce del artículo 5.4 LOPJ denuncia vulneración de la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

Sostiene el recurrente que la prueba que la Sala sentenciadora tomó en consideración ha sido insuficiente para fundamentar su condena. Cuestiona la credibilidad que el Tribunal de instancia reconoció a las declaraciones de los distintos agentes que intervinieron como testigos y la fuerza incriminadora de los indicios valorados. Insiste en negar la intervención en los hechos y su presencia en las distintas secuencias que se recogen en el factum de la sentencia recurrida. Así niega haber acudido a ninguna reunión en la nave de "Margón", o haberse desplazado en un vehículo Nissan Terrano hasta el punto 3,300 de la carretera Barbate/Zahara. Insiste en que durante la tarde del día 16 de enero estuvo en una consulta médica a las 19,40h, después en un funeral y posteriormente en su domicilio del que no salió durante la noche.

La invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- En este caso, el ahora recurrente fue objeto de atención policial desde el mismo momento en que se recibió la denuncia en relación a estos hechos, que alertó del movimiento de un importante alijo de hachís por parte de la cuadrilla de Estanislao Ismael , al que apodan " Bola ", que habría de culminar con su desembarco durante la madrugada del 16 a 17 de enero de 2013, en la Playa de Pajares de Barbate. Así, desde las primeras vigilancias que se iniciaron a las 22.00 horas del día 16, fue identificado por los agentes que las realizaron como uno de los intervinientes en la reunión que se celebró en la nave "Margón", de la que salió a las 0.35 horas ya del día 17, para dirigirse como ocupante en el vehículo Nissan Terrano matrícula NUM006 a la carretera A-2231 que une Barabate con Zahara de los Atunes, dirección Barbate.

Sobre las 4.35 horas se produjo la llegada a la playa de la embarcación semirrígida con los 56 fardos de hachís. Cuando ya se había iniciado la descarga, se presentó la Guardia Civil y procedió a la detención de tres de las once personas que se encontraban en el lugar (dos que llegaron en la embarcación, más nueve que se acercaron a ella desde una zona boscosa).

El Tribunal sentenciador ubicó en esa secuencia a Estanislao Ismael , como uno de los que consiguió huir. Esta afirmación fáctica y, en general, toda su relación con el citado alijo la dedujo la Sala de instancia de su localización en las horas previas en la nave donde se reunieron a preparar el desembarco, y en la carretera dirección a Barbate. Es cierto que a partir de ese momento fue perdido de vista, pero quedó claro que no regresó a su domicilio, porque el mismo estuvo sometido a vigilancias desde las 23.00 horas del día 16 y hasta las 9.00 y 9.30 horas no accedió al mismo ningún vehículo. Por otro lado, el tráfico de llamadas y mensajes detectado en los teléfonos utilizados por él esa noche, en las horas inmediatamente anteriores y posteriores a la intervención del alijo, avalan esa deducción. Al igual que las que mantuvo los días siguientes, relacionados incluso con teléfonos marroquíes.

Además, la Sala sentenciadora tomó en consideración otros datos para completar su inferencia en cuanto sugerentes de su vinculación con el tráfico de drogas. Entre ellos, la ocupación en su poder de 12 teléfonos móviles y 16 tarjetas de telefonía registradas con distintas identidades y con contados contactos en sus agendas, elemental medida de precaución para mantener oculta una actividad. También la intervención en su poder de aparatos de visión nocturna, walkies y sus baterías, es decir instrumental adecuado para labores de vigilancia y control de alijos de droga (entre ellos se ocupó la batería de un walkie intervenido en otro alijo). O el hallazgo en su domicilio de una hoja con anotaciones de coordenadas con puntos de playa, que el acusado explica como información para la pesca.

Valoró igualmente el Tribunal de instancia los signos externos de riqueza que se derivan de las distintas operaciones de compraventa de vehículos admitidas por recurrente, de los inmuebles de los que es titular o de la reparación por importe de 138.000 € que realizó en su vivienda. Los consideró reveladores de una capacidad económica que no se justifica en su alegada actividad profesional como camionero, a través de la que, además, pretendió dar coartada a las frecuentes entradas y salidas a Marruecos documentadas en su pasaporte.

CUARTO.- El valor como prueba de cargo de la de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar "asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras).

En el presente caso la Sala sentenciadora analizó los indicios que ha tomado en consideración, a los que ya nos hemos referido, la prueba que los acreditó y del razonamiento que sustentó el juicio de inferencia realizado. Valoró cada indicio, los interconectó y confrontó con la hipótesis aducida por la defensa, que descartó por inverosímil. Finalmente concluyó que todos los indicios, independiente del valor que aisladamente pudieran tener, convergen en una dirección que es la única que se perfila como razonable con exclusión de cualquier otra, y su inferencia no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

En definitiva la Sala sentenciadora ha tomado en consideración en orden a tener por acreditados los hechos que atribuye al acusado prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada; es decir, idónea para desvirtuar la presunción de su inocencia.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Constantino Basilio .

QUINTO.- El primer motivo de recurso invoca el artículo 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la presunción de inocencia.

Considera que las pruebas que se han practicado han sido insuficientes para sustentar su condena. Que su nave "Margón" a la que se refiere la sentencia impugnada, no coincide con la que la noticia confidencial que recibió la Guardia Civil identificó como lugar de recepción y almacenaje de la droga que se iba a recibir, pues se habló de la Finca "El Torero". Añade que la propia Sala sentenciadora ha restado importancia a la reunión que se dice fue destinada a preparar el desembarco del alijo, ya que absolvió a algunos de los participantes en la misma.

Lo que se declaró probado respecto al Sr. Constantino Basilio es que los acusados se reunieron sobre las 22.00 horas del 16 de enero de 2013 en la nave "Margón" de su propiedad, con " la finalidad de preparar el desembarco del alijo programado para lamadrugada" . En el lugar se encontraban estacionados, entre otros, el Citroen Xantia NUM002 también de su propiedad. Sobre las 23.15 horas Constantino Basilio salió de la nave con Sixto Emilio y otras 5 o 7 personas, que se repartieron entre ese vehículo y en el Citroen Xsara que conducía Sixto Emilio . Posteriormente, mientras otros se trasladaban al lugar de recepción del alijo, a las 0.35 horas del día 17 Constantino Basilio volvió a la nave, en la que permaneció " en espera de la droga, hasta las 6,30h que conoce la incautación del alijo". En la entrada y registro de su domicilio se intervinieron " 3 agendas, 3 pasaportes, fotos, 4 móviles Nokia, un móvil Samsung, 2 anotaciones con placas de matrículas, dinero, 2 móviles Nokia y un móvil Samsung."

La sentencia explica que la nave "Margón" donde se realizó la reunión es de su propiedad, extremo que no se discute. No se dice que fuera el lugar destinado al almacenaje de la sustancia, sino " lugar de reunión para planificar la recepción y destino de la sustancia estupefaciente ", lo que encaja por el número de las personas que asisten a la misma y su abandono escalonado, aunque solo respecto a dos de ellas haya recaído pronunciamiento de condena, ( Ernesto Ezequias y Melchor Fausto ) en atención a la prueba respecto al resto de los acontecimientos y el ulterior desarrollo de los hechos. A los demás identificados como asistentes a la reunión se les perdió el rastro una vez abandonaron la nave y no hubo manera de vincularlos con el cargamento de droga que llegó a la playa de Pajares sobre las 4.35 horas.

Ya hemos expuesto el alcance de la revisión que impone en casación la alegada vulneración de la presunción de inocencia. A esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En este caso el Tribunal sentenciador valoró que el recurrente, no solo facilitó el lugar para el encuentro preparatorio, ya que los seguimientos llevados a cabo esa noche, explicados por los agentes que los realizaron, acreditaron que también trasladó en su propio vehículo a varios de los intervinientes en la misma por un itinerario entre Barbate y Zahara de los Atunes, para posteriormente regresar y permanecer en la nave hasta que supo con certeza que la operación se había frustrado. Esos datos, que se refuerzan con la naturaleza de los efectos ocupados en domicilio (tres pasaportes y varios terminales telefónicos, sugerentes de actividades propias del tráfico), sustentan como racional la inferencia de la Sala sentenciadora, por más que su aportación en este caso, analizada con una cierta benevolencia, se haya considerado auxiliar, en atención a lo cual ha sido condenado como cómplice.

Existió, pues, prueba legalmente obtenida, legalmente practicada, de suficiente contenido incriminatoria y razonablemente valorada.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El segundo motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia la indebida aplicación del artículo 370.3 CP , la híper agravante de extrema gravedad del delito por uso de embarcación, con la correspondiente elevación de la pena en dos grados.

Entiende que su condena como cómplice debe serlo prescindiendo de la aplicación del artículo 370 CP que penaliza el "modus operandi", lo que no abarca al cómplice.

En la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida entre otras en las SSTS 554/2014 de 16 de junio , 881/2014 de 15 de diciembre , 793/2015 de 1 de diciembre o en la 386/2016 de 5 de mayo ), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003 de 2 septiembre y 115/2010 de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre , describió la complicidad en los siguientes términos: " Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 y 1371/2004 -".

También han destacado otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril ); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero ).

Y ya en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se ha subrayado en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el citado precepto, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que, sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS 93/2005 de 31 de enero ; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27 de abril ; 1115/2011 de 17 de noviembre y 207/2012 de 12 de marzo ).

Y así, esta Sala ha optado por considerar complicidad en sentido estricto los casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, los que se incluyen en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor". En concreto lo ha hecho así en supuestos de colaboración de poca relevancia, como, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009 de 21 de diciembre ).

En las sentencias de esta Sala se han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007 de 20 de abril , 960/2009 de 16 de octubre , 656/2015 de 10 de noviembre , y 292/2016 de 7 de abril ).

SÉPTIMO.- En este caso, la Sala sentenciadora benévolamente consideró al recurrente cómplice de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 y 370.3 CP . El tipo de extrema gravedad se apreció, por el empleo para trasladar la droga de una embarcación neumática de 7 metros de eslora equipada con dos motores de 75 y 25 cv de potencia, respectivamente.

La modificación del artículo 370 CP por Ley Orgánica 5/2010 amplió el concepto de extrema gravedad a través de la tipificación de la utilización de "embarcaciones" como medio de transporte específico. Tal y como recogió la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la se detectaron algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de naves habitualmente utilizadas en estos delitos, como la aquí empleada. Lo que el legislador quiso sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. En este sentido se ha pronunciado esta Sala entre otras SSTS 220/2012 de 21 de marzo , 690/13 de 24 de septiembre o 259/2014 de 2 de abril .

Y así ocurrió en este caso en el que la embarcación se utilizó para facilitar su desplazamiento en horas nocturnas y el desembarco de la sustancia en un lugar de difícil acceso y localización.

Además tomó en consideración otro factor, ya que la sustancia incautada (1.580 Kgs. de hachis) excedió notablemente de la considerada notoria importancia. No rebasó el límite de los 2.500 Kgs. que según criterio unánime de esta Sala, a partir del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008, es autosuficiente para sustentar la híper agravación (entre otras SSTS 858/2009 de 20 de julio ; 348/2010 de 31 de marzo ; 579/2014 de 16 de julio o la 495/2015 de 29 de junio ), sin embargo supera sobradamente los 2,5 Kgs. que determinan la consideración de notoria importancia.

Y no existen motivos para que la complicidad apreciada respecto al ahora recurrente lo sea en relación a una modalidad delictiva distinta de la aplicada a los autores como pretende el recurso, toda vez que el mismo era conocedor de la operación para la que prestó su colaboración en toda su integridad, no en vano permaneció a la espera en la nave de su propiedad hasta que supo que la droga había sido incautada. Su dolo como cómplice fue el de coadyuvar en el hecho punible, y según se desprende del relato de hechos probados que, en atención al cauce casacional empleado nos vincula, abarcó todas las circunstancias del mismo, por lo que no es merecedor de un reproche menor que el que derive de su distinta participación. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la STS 503/2012 de 5 de junio , que citó la Fiscal al impugnar el motivo, y así lo aplicó la 193/2013, de 4 de marzo.

En este caso la Sala sentenciadora moduló la pena que impuso, y desde la que operó la degradación que impone el artículo 63 CP en relación a los cómplices, a partir de las circunstancias de los hechos y la cuantía de la droga intervenida. En atención a estos datos, y al comportamiento desarrollado por el recurrente, no puede tacharse de arbitraria la opción de equiparar la penalidad de origen con la del autor principal, Estanislao Ismael , sin perjuicio de la matización que haremos de la mano del último motivo de los planteados.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El tercer motivo de recurso, también por cauce del artículo 849. 1 LECrim denuncia infracción por inaplicación del articulo 21.6 CP .

Entiende el recurrente que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas porque desde que terminó el juicio oral hasta la notificación de la sentencia transcurrieron 8 meses.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo ; 401/2014 de 8 de mayo y 248/2016 de 30 de marzo , entre otras).

En este caso la Sala sentenciadora rechazó que en la tramitación de la causa se hubieran producido retrasos injustificados que pudieran haber servido de base para la mencionada circunstancia. Sin embargo ahora se plantea en relación al periodo de tiempo invertido en la elaboración de la sentencia.

El juicio oral concluyó el 12 de mayo de 2015 y la sentencia que ahora se revisa está fechada el 22 de diciembre de 2015 y comenzó a notificarse a partir del 12 de enero siguiente.

Traemos a colación, por ser de total aplicación al caso que nos ocupa, la STS 610/2013 de 15 de julio que al respecto argumentó: " La apreciación de una atenuante "ex post facto" plantea ciertas dificultades conceptuales y procesales. Estas dificultades se agravan, como acertadamente argumenta el representante del Ministerio Fiscal en su bien razonado informe, cuando se pretende la aplicación de la atenuante "ex post iudicio", fundada en la demora producida en el proceso de dictar sentencia, pues en dichos supuestos se está interesando la casación de la sentencia en base a una atenuante que ni se planteó en el juicio oral ni se pudo debatir contradictoriamente en él, presentándose en la casación como una cuestión nueva.

Aun cuando pueda defenderse que existen razones de justicia material que pudieran apoyar la consideración de la duración total del proceso a efecto de valoración de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, incluida en su caso la casación e incluso el recurso de amparo, lo cierto es que, como ha señalado la STS 836/2012, de 19 de octubre , parece una " contradictio in terminis " casar una sentencia por no haber apreciado una atenuante que no existía cuando se deliberó y se votó.

No se desconoce que esta Sala ha admitido excepcionalmente la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia, pero se trataba de supuestos extremos, por ejemplo la STS 1324/2009 de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o en la STS 151/2005 de 7 de febrero , demora de un año y ocho meses. Y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa ( STS 291 /2012 de 26 de abril -seis meses-, Auto 1007/2012 de 24 de mayo -siete meses -, STS 560/2011 de 31 de mayo , 1326/2009 de 30 de diciembre , 2147/2001 de 12 de noviembre , entre otras).

Por ello la eventual apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ex post iudicio, que presenta relevantes problemas procesales y conceptuales, no se puede descartar absolutamente pero solo puede acogerse de modo muy excepcional, en supuestos extremos" .

Es cierto que un plazo de siete meses para dictar sentencia, aun tomando en consideración la inhabilidad del mes de agosto, es dilatado. Pero, como señalamos en la STS 291/2012 de 26 de abril , el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por sí misma la aplicación de la atenuante, cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa. Y en el caso actual la causa ha sido compleja sobre todo en atención a la pluralidad de acusados, y, exhaustiva la sentencia en su redacción. Con todo, la duración total del proceso en la instancia, aun tomando en consideración la demora de la sentencia, no ha excedido los tres años, lo que no puede tacharse de excesivo.

Procede, en consecuencia, desestimar el motivo, máxime cuando no consta que la demora fuese denunciada por la parte recurrente ni se aprecia que le haya ocasionado un perjuicio específico.

NOVENO.- El cuarto y último motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar la indebida aplicación del artículo 53.2 CP , por considerar desproporcionada la responsabilidad personal subsidiaria que la sentencia recurrida impuso al Sr. Constantino Basilio .

El motivo cuenta con el apoyo de la Fiscal.

La sentencia impugnada condenó al recurrente como cómplice a la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 18.000.000 € con responsabilidad penal subsidiaria de 9 meses. Según recoge el relato de hechos probados, el valor de la droga en el mercado hubiera alcanzado 9.467.716 €.

Procede traer a colación la doctrina constante de esta Sala (entre otras 379/2008 de 12 de junio y 503/2012 de 5 de junio) a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 22 de julio de 2008 según el cual: "En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especia establecidas para algunos tipos delictivos.

El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales."

El artículo 368 CP , sobre el que debe operar el incremento penológico por aplicación del artículo 370.3 CP , parte en relación a la pena de multa, del tanto del valor de la droga incautada. Lo que implica, aplicada la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, que cualquier rebaja de la pena de multa obligará a que quede concretada por debajo del valor de mercado de la droga incautada. Siguiendo el criterio de la Sala sentenciadora, que optó por la rebaja en un grado de la pena prevista para el delito, la multa procedente habrá de quedar determinada entre un techo, que no podría alcanzar al tanto del valor de la droga, y la mitad del mismo como suelo. Al rebasar la que fijó la sentencia de instancia el valor de la droga incautada, el motivo se va a estimar en relación a este particular extremo. Se considera ponderado fijar en 5.000.000 € el importe de la multa, y en cuatro meses el periodo de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

Recurso de Melchor Fausto .

DÉCIMO.- Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim denuncia vulneración de la presunción de inocencia e indebida aplicación de los artículos 21,6 , 66 , 368.5 y 370.3 CP .

Pese a la pluralidad de preceptos que se citan como infringidos, el desarrollo argumental del motivo traza unas líneas generales en torno a la presunción de inocencia y cuestiona la existencia en este caso de prueba suficiente para desvirtuar la misma, en cuanto que pone en cuestión el alcance incriminatorio del testimonio prestado por los distintos agentes que intervinieron en el juicio. Por otro lado, y con carácter subsidiario, cuestiona que le sea aplicable la híper agravación del artículo 370.3 CP . Finalmente pide la devolución del vehículo Toyota Land Cruiser NUM017 propiedad de Jacobo Leoncio que no ha sido imputado.

Ya hemos señalado con anterioridad que la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio en relación a los elementos esenciales del delito; prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, racionalmente valorada, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En el caso que nos ocupa el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración el testimonio de los distintos agentes que sorprendieron al acusado en la playa cuando se estaba desembarcando la droga, quienes explicaron que le dieron alcance cuando, junto con otras personas que allí se encontraban, trató de huir. O la de los que le identificaron como uno de los que abandonaron la nave de Margón en un vehículo sobre las 2.10 horas del día 17 de enero. Son elementos de cargo lo suficientemente poderosos para sustentar la intervención que se le atribuye en los hechos probados. Indicios acreditados por prueba directa, cuya fuerza incriminatoria fue valorada por la Sala sentenciadora, una vez confrontados con la versión de descargo facilitada por el recurrente, que simplemente negó su presencia en la nave indicada, y que dio una explicación un tanto inverosímil (que se encontraba recogiendo palmitos) para justificar su presencia a las cuatro de la mañana de un mes de enero, en las inmediaciones de la playa en la que precisamente se estaba descargando la droga. En conclusión, la alegada vulneración de la presunción de inocencia debe descartarse.

UNDÉCIMO.- En cuanto a la inaplicación de la agravación del artículo 370.3 CP , la doctrina de esta Sala, a partir de la redacción del artículo 368 CP que incluye dentro del mismo supuesto típico todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad desarrollada en relación a las drogas tóxicas y estupefacientes, ha definido un concepto extensivo de autor que incluye, como regla general, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas.

Y en relación a la aplicación del artículo 370.3 CP , éste en su redacción actual, ha querido objetivar y clarificar la noción de "extrema gravedad". De manera que quien conscientemente participa en una operación de tráfico de drogas en la que se utiliza un buque o embarcación, es coautor del subtipo agravado, más allá de que sea un mero peón contratado para tareas secundarias. Del mismo modo, quien sabe que su contribución favorecerá la introducción en el mercado de una cantidad de droga en cuantías "superlativas" participa en un hecho con un nivel de antijuricidad superior y por tanto acreedor de mayor reproche penal (en este sentido, entre otras SSTS 503/2012 de 5 de junio ; 859/2015 de 28 de diciembre o 77/2016 de 10 de febrero ). Sin embargo, es necesario que concurra el conocimiento de esas circunstancias que cualifican los hechos, que en este caso, según el relato de hechos que nos vincula, se da.

Ahora bien, también de manera reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP , no por ello es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la operación.

En este caso la Sala sentenciadora determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico. Sin embargo, no puede asimilarse la intervención, entre otros del ahora recurrente, a quien no se le asigna otro papel que el de encargado de labores de descarga, a la de a Estanislao Ismael , identificado como líder de la cuadrilla que iba actuar, a quien se ocuparon efectos que sugieren que su intervención en hechos de esta naturaleza no fue algo puntual, o de quien se detectaron contactos que evidencian la relevancia de su papel; o incluso a la de Constantino Basilio benévolamente considerado como cómplice. Esa diferente implicación, y la ausencia de una específica motivación en relación a la misma, justifican que, en este caso, se opte por la elevación de la pena en un solo grado, y dentro de éste quede determinada la misma en 3 años y seis meses de prisión, y multa de 12.000.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses. En este aspecto el recurso se va a estimar parcialmente.

Por último, ningún pronunciamiento cabe hacer en relación al vehículo cuya devolución se solicita, al carecer el recurrente de legitimación respecto al mismo.

Recurso de Faustino Calixto .

DUODÉCIMO.- El primer motivo de recurso, por cauce de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim denuncia vulneración de la presunción de inocencia.

Ya hemos fijado al resolver los anteriores recursos, el alcance de la revisión que procede efectuar en casación cuando se denuncia semejante infracción.

En el presente caso, sostiene el recurso que no se han observado los requisitos fijados por la jurisprudencia de esta Sala a fin de que las grabaciones videográficas puedan contar con valor probatorio bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Sostiene que las cintas del SIVE, que captaron la huida a nado del Sr. Faustino Calixto , no fueron proyectadas en el acto del juicio. También cuestiona la manera en que se incautó la droga, porque la Guardia Civil no puso en conocimiento del Juez la noticia que dio origen a las actuaciones. Por último, denuncia ruptura de la cadena de custodia porque no se realizó ningún acta de aprehensión cuando llegó la embarcación que transportaba la droga, no constan los funcionarios que la desembarcaron, el vehículo en el que se trasladó o el lugar donde quedó depositada; tampoco comparecieron quienes recibieron la sustancia en la Dirección General de Farmacia ni quien allí la pesó.

El motivo no puede prosperar. De manera reiterada ha declarado esta Sala (entre otras STS 409/2014 de 21 de mayo y las que ella cita) con el respaldo de la jurisprudencia constitucional, que la filmación de escenas presuntamente delictivas que suceden en espacios públicos no vulnera derechos fundamentales si los aparatos de captación no invaden el espacio reservado para la intimidad de las personas. Si bien, la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

Ahora bien, aun partiendo de la legitimidad de la grabación, es necesario activar los controles pertinentes para enervar cualquier riesgo de alteración o trucaje del material videográfico obtenido, o lo que es lo mismo, garantizar su autenticidad. A estos fines, más allá de los posibles exámenes técnicos, es imprescindible, cuando ello es posible, la confrontación de la grabación con el testimonio en el acto del juicio oral del operador que la obtuvo y fue testigo directo de la misma escena que filmó ( STS 1154/2010 de 12 de enero de 2011 ). Sin embargo ".... Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción" ( STS 485/2013 de 5 de junio ; STS 67/2014 de 28 de enero o STS 124/2014 de 3 de febrero ).

En este caso la grabación videográfica reseñada solo afectó a espacios abiertos y de uso público, sin invadir otros reservados a la intimidad personal, por lo que su obtención no precisaba autorización judicial. Ciertamente no se reprodujo esa grabación en el acto del juicio, tampoco consta que así se solicitara, ni que se cuestionara en momento procesalmente hábil la autenticidad de la grabación por la defensa que ahora lo plantea. Sin embargo, sí intervinieron en el acto del juicio al menos dos de los agentes que operaban las cámaras, quienes relataron lo que vieron, ratificando de esta manera el contenido del informe técnico sobre visionado de imágenes del dispositivo de videovigilancia (SIVE) al que se refiere el recurso. En concreto especificaron que, una vez que la descarga de los fardos que transportaba la embarcación detectada quedó interrumpida por intervención de la Guardia Civil, dos de los descargadores se metieron en el mar y huyeron del lugar andando y nadando.

En cualquier caso, intervinieron en el acto del juicio dos agentes que, al margen de tales grabaciones, fueron siguiendo a esas dos personas desde la costa, hasta que las detuvieron cuando, aproximadamente dos horas después y a tres kilómetros salieron del agua en estado de hipotermia. Testimonios en los que el Tribunal sentenciador se basó para concluir la intervención en los hechos que atribuyó al ahora recurrente, a partir de una valoración que no puede tacharse de ilógica o arbitraria.

DÉCIMO TERCERO.- Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015 de 10 de noviembre o 460/2016 de 27 de mayo sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero , la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( SSTS 129/2011 de 10 de Marzo , 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ).

Recordaba la STS 725/2014 de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014 de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014 de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015 de 27 de mayo o STS 388/2015 de 18 de junio ).

Para examinar adecuadamente si se ha producido una ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento de dudas de carácter genérico, es necesario que la parte que la cuestione precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones y en qué medida se ha producido tal interrupción, pudiendo proponer en la instancia las pruebas encaminadas a su acreditación. En cualquier caso habrá de plantearse en momento procesalmente hábil para que las acusaciones, si a su derecho interesa, puedan contradecir eficazmente las objeciones planteadas.

En este caso el recurrente se limita a lanzar una serie de dudas sobre la cadena de custodia que no conducen a una ilicitud probatoria que pudiera ser determinante de la nulidad que se pretende, y que quedan disipadas con los datos que la Sala sentenciadora analizó. De un lado, la intervención en el juicio del agente que recibió los 56 fardos que alojaban la sustancia incautada en el acuartelamiento de Barbate, así como la de los que previamente los desembarcaron y custodiaron en la playa hasta su traslado. Testimonios que enlazan con la ratificación por parte del perito de Sanidad en relación a la naturaleza de la sustancia incautada y su peso.

Por último, la alegada falta de control judicial en relación a la incautación de esa droga, una vez la Guardia Civil recibió la información que supuso el punto de partida de su investigación, carece de cualquier trascendencia. Los agentes actuaron en el ámbito de su competencia, sin que resultaran comprometidos derechos fundamentales, por lo que ninguna intervención judicial requería el momento.

En definitiva la alegada vulneración de la presunción de inocencia ha de rechazarse en cuanto que la condena del recurrente se basó en prueba lícitamente obtenida, legalmente practicada, suficiente y razonablemente valorada.

DÉCIMO CUARTO.- El segundo motivo de recurso invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar infracción por inaplicación indebida del artículo 29 CP .

Sostiene el recurrente que su intervención en los hechos no rebasó los perfiles de la complicidad. Según recoge el factum de la sentencia recurrida que, en atención al cauce casacional elegido, nos vincula, Faustino Calixto , de acuerdo con los otros acusados que fueron condenados, se trasladó hasta el punto de la costa donde había de recibirse la embarcación con el hachís y participó en labores de descarga.

Ya hemos expuesto al resolver los precedentes recursos, la delimitación entre la autoría y la complicidad, y su proyección en relación a los delitos contra la salud pública. También hemos señalado que la aportación causal de quien interviene en labores de descarga de droga encaja en los supuestos de favorecimiento del tráfico, que desde la tipología del artículo 368 CP , es conducta nuclear, por lo que debe considerarse autor y no cómplice (entre otras las STS 544/2011 de 7 de junio , 859/2015 de 28 de diciembre o la 77/2016 de 10 de febrero ).

El motivo de recurso, en los términos que ha sido planteado, no puede prosperar. Ahora bien, la intervención de Faustino Calixto es muy similar a la del anterior recurrente, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 LECrim , lo señalado respecto al mismo le es también aplicable . En consecuencia su recurso se va estimar en este concreto aspecto.

Recurso de Samuel Patricio .

DÉCIMO QUINTO.- El primer motivo, por cauce del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción de la presunción de inocencia.

Sostiene el recurrente que el testimonio de los operadores de la cámaras que intervinieron en el juicio no es suficiente para sustentar su condena, en cuanto que cesaron en sus vigilancias antes de que se materializara su detención.

En este caso es de aplicación lo señalado al resolver el correlativo motivo del recurso anterior (el primero) en cuanto que la intervención del ahora recurrente, las circunstancias de su detención y la prueba en relación a tales extremos es similar a la de Faustino Calixto . En ambos casos el Tribunal sentenciador se basó, no tanto en el seguimiento que se efectuó desde las cámaras del SIVE, como especialmente en el de los dos agentes que, a partir de que la irrupción de la Guardia Civil interrumpiera la descarga del alijo, desde la costa vigilaron su huida y les detuvieron un par de horas después y a 3 Kms. de distancia. Los datos que tales elementos de convicción suministraron se contrastaron con la versión de descargo facilitada por el recurrente, quien alegó estar buscando un motor o un GPS, y que el Tribunal despreció por inverosímil. En definitiva, también este caso nos encontramos con prueba legalmente practicada e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatoria, suficiente y razonablemente valorada, por lo que la alegada vulneración de la presunción de inocencia queda descartada.

El motivo se desestima.

DÉCIMO SEXTO.- El segundo motivo de recurso que se formula por el cauce del artículo 849.1 LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 370.3 CP , híper agravante de extrema gravedad del delito por uso de embarcación.

Sostiene el recurrente que su intervención como mero descargador de la droga ha de dejarle al margen del subtipo agravado, y, alternativamente, que no debería determinar una elevación penológica superior a un grado respecto al tipo básico, y cita en apoyo de su pretensión dos de las resoluciones de esta Sala a las que hemos aludido con anterioridad (SSTS 859/2015 de 28 de diciembre o la 77/2016 de 10 de febrero ).

Lo que hemos señalado al resolver los correlativos motivos en los recursos anteriores, es de plena aplicación a este caso. De ahí que la primera de las cuestiones suscitadas deba rechazarse. La intervención que se atribuye en el relato de hechos de la resolución impugnada a Samuel Patricio es la de haberse trasladado, de acuerdo con los otros acusados que fueron condenados, hasta el punto de la costa donde había de recibirse la embarcación con el hachís y participar en labores de descarga. Comportamiento que, ya hemos dicho, encaja de plano en la autoría, que lo es respecto a la modalidad agravada, toda vez que resulta incuestionable el conocimiento por su parte de las circunstancias que cualifican los hechos, especialmente el uso de la embarcación con el consiguiente efecto facilitador del tráfico, y la cantidad de sustancia trasladada.

Sin embargo, también le es de plena aplicación lo señalado en el recurso precedente en relación a la falta de una específica motivación en relación a la exacerbación punitiva por parte de la sentencia impugnada, y la correlativa modulación de la pena de la que se le considera merecedor, en atención a las características de su aportación a los hechos, que es idéntica a la de quien promovió aquél. En atención a todo lo cual, el motivo va a considerarse parcialmente estimado.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Por último, el tercer motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 LECrim , denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en relación al tiempo invertido por el Tribunal de instancia en el dictado y notificación de la sentencia recurrida.

Este motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el tercero de los que sustentaron el recurso de Constantino Basilio , por lo que nos remitimos a lo allí resuelto, en cuanto tampoco en este caso consta que la demora fuese denunciada por la parte recurrente ni se aprecia que le haya ocasionado un perjuicio específico.

El motivo se desestima.

Recurso de Octavio Humberto :

DÉCIMO OCTAVO.- El recurrente, en su condición de propietario de la moto Yamaha XP 500 matrícula NUM012 decomisada por la sentencia que condenó a su hijo como autor de un delito contra la salud pública, formaliza dos motivos de casación a través de los cuales impugna el comiso acordado sobre el citado vehículo, que dice ser de su propiedad, y del que se ha visto privado sin haber sido parte en el proceso, ni siquiera citado al mismo en su condición de testigo.

Aunque el recurrente no gozó durante el proceso en la instancia de la condición de parte, el pronunciamiento que se impugna implica un gravamen para el mismo que se ha visto privado de un bien, cuanto menos de su propiedad formal. Pues la sentencia recurrida explica que era él el titular registral de la citada moto, lo que le enfrenta a un pronunciamiento que le es desfavorable y que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 854 LECrim , le legitima para recurrir. En el mismo sentido, y en asunto que guarda grandes similitudes con el que ahora nos ocupa, se pronunció esta Sala en la STS 235/2001 de 20 de febrero .

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba, en relación al documento que se acompaña al recurso, consistente en la copia notarialmente autorizada del permiso de conducir del recurrente, que desde el 3 de julio de 1985 le habilita para guiar motos. El segundo invoca el artículo 849.1 LECrim para denunciar aplicación indebida del artículo 127 CP .

Ambos motivos se desarrollan sobre una argumentación semejante, en la que se subraya la improcedencia del comiso acordado, sin denunciar expresamente vulneración de la tutela judicial efectiva al haberse adoptado el mismo sin su previa audiencia, aunque tal circunstancia nos faculta, en aras a garantizar la afectividad del derecho, a tomar en consideración el documento que acompañó a su escrito de formalización, y en el que se basa su impugnación (el segundo que se dice aportado no consta incorporado).

Se acordó el comiso de conformidad con el artículo 127 CP según redacción vigente a la fecha de los hechos (menos explícita y más restrictiva que la actualmente en vigor) y el artículo 374 CP que regula este aspecto en relación al tráfico de drogas. En estos casos el comiso alcanza -aparte de las propias drogas estupefacientes y las ganancias provenientes del delito- a cuantos bienes y efectos, -entre los que expresamente incluye vehículos-, hayan servido de instrumento para su comisión o provengan de ésta. Es además condición para acordarlo que no pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, de modo que en caso contrario la consecuencia no será la intervención del tercero como parte en el proceso sino directamente la improcedencia de decretar el comiso de sus bienes.

La sentencia recurrida acuerda en su fallo el comiso de los vehículos y otros objetos reseñados en su fundamento décimo, que incluye en el apartado c), entre los efectos intervenidos en el chalet DIRECCION000 en DIRECCION001 de Barbare, domicilio del hijo del recurrente, " una moto Yamaha XP 500 matrícula NUM012 propiedad de Octavio Humberto , padre del acusado y que carece de permiso para conducir este tipo de vehículos, lo que revela que su titularidad es meramente formal" . Es la única referencia que se hace en la fundamentación jurídica sobre la moto en cuestión, pues, aunque en el apartado que se dedicó a la valoración de la prueba en relación al acusado Estanislao Ismael se aludió a la explicación que el mismo facilitó sobre algunos de los vehículos y demás efectos localizados en los distintos registros practicados, no consta referencia alguna a esta moto. Sí figura la misma en el relato de hechos probados como intervenida en el registro practicada en el indicado domicilio, donde igualmente se hace constar que es " propiedad de Octavio Humberto , padre del acusado y que carece de permiso para conducir este tipo de vehículos".

Es decir, el único elemento que la Sala sentenciadora tomó en consideración para concluir que la titularidad del recurrente sobre la moto era simplemente formal, fue que el mismo carecía de permiso que le habilitara para su conducción, sin ninguna referencia a su vinculación con la actividad de tráfico de drogas por la que el hijo de aquél fue condenado. Acreditado, en consecuencia, que el Tribunal sentenciador dio por cierta una premisa que no lo era, según se desprende de la documentación aportada, el recurso debe prosperar, dejando sin efecto el comiso acordado respecto al vehículo citado.

Costas:

DÉCIMO NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim , Estanislao Ismael habrá de soportar las costas de su recurso, declarándose de oficio las causadas a instancia de los restantes recurrentes.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Estanislao Ismael contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª de fecha 22 de diciembre de 2015 , dictada en el Rollo Procedimiento Abreviado 6/15.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el referido recurso.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Octavio Humberto y que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de casación interpuestos por las representaciones de Constantino Basilio , Samuel Patricio , Faustino Calixto y Melchor Fausto contra la referida Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 4ª, de fecha 22 de Diciembre de 2015 . Con declaración de oficio de las costas procesales causadas por los mismos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diecisiete.

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de los de Barbate instruyó Procedimiento Abreviado número 44/2013 por un delito contra la salud pública contra Estanislao Ismael NIF NUM038 , nacido el NUM039 /1978 en Cádiz, hijo de Eladio Teodoro y Ruth Laura , Constantino Basilio NIF NUM040 , nacido el NUM041 de 1985 en Vejer de la Frontera, hijo de Ceferino Iñigo y Azucena Elsa , Sixto Emilio , NIF NUM042 , nacido el NUM043 /1983 en Barbate, hijo de Nicanor Valeriano y Fatima Rosana , Teofilo Roque , NIF NUM044 , nacido el NUM045 /1977 en Cádiz, hijo de Eladio Teodoro y Ruth Laura , Gonzalo Enrique , NIF NUM046 , nacido el NUM047 /1972 en Cádiz, hijo de Damaso Urbano y Ruth Laura , Benjamin German , NIF NUM036 , nacido el NUM048 /1977 en Cádiz, hijo de Damaso Urbano y Ruth Laura , Constancio German , NIF NUM049 , nacido el NUM050 /1975 en Cádiz, hijo de Damaso Urbano y Ruth Laura , Constantino Geronimo , NIF NUM051 , nacido el NUM052 /1983 en Cádiz, hijo de Amador Conrado y Patricia Coral , Sergio Santiago , NIF NUM053 , nacido el NUM041 de 1975 en Barbate, hijo de Avelino Emilio y Rita Martina , Heraclio Manuel , DNI NUM054 , nacido el NUM055 /1980 en Cáceres, hijo de Eladio Teodoro y Tatiana Carmen , Genaro Porfirio , NIF NUM056 , nacido el NUM057 /1985 en Algeciras, hijo de Felipe Sebastian y Rosa Nuria , Melchor Fausto , NIF NUM058 , nacido el NUM059 /1969, hijo de Erasmo Domingo y Elsa Hortensia , Samuel Patricio , NIF NUM060 , nacido el NUM061 /1990, hijo de Eladio Teodoro y Martina Rosaura , Faustino Calixto , NIF NUM062 , nacido el NUM063 /1989 en Barbate, hijo Claudio Hilario y Aurora Purificacion , y una vez concluso lo remitió a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 22 de Diciembre de 2015 dictó Sentencia condenando a Estanislao Ismael , Melchor Fausto , Samuel Patricio y Faustino Calixto , como autores del delito contra la salud pública a las penas de cinco años y ocho meses de prisión a cada uno de ellos, así como pena de multa de 18.000.000€ y a Constantino Basilio como cómplice del mismo delito a la pena de tres años y nueve meses de prisión y multa de 18.000.000€. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con lo señalado en la sentencia que antecede, procede individualizar en los términos expuestos las penas que corresponde imponer a Constantino Basilio , Faustino Calixto , Samuel Patricio y Melchor Fausto .

De igual modo, procede dejar sin efecto el comiso de la moto Yamaha XP 500 matrícula NUM012 propiedad de Octavio Humberto .

FALLO

QUE DEBEMOS fijar en 5.000.000 € la pena de multa impuesta a Constantino Basilio , con una responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses.

QUE DEBEMOS fijar la pena correspondiente a Faustino Calixto , Samuel Patricio y Melchor Fausto en tres años y seis meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 12.000.000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de seis meses.

QUE DEBEMOS dejar sin efecto el comiso de la moto Yamaha XP 500 matrícula NUM012 propiedad de Octavio Humberto .

Confirmamos los restantes extremos de la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 22 de diciembre de 2015, en el rollo 6/2015 , que no afecten a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.