STS 36/2017, 16 de Enero de 2017

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 28 de mayo de 2014 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de GAS NATURAL SDG S.A., contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 25.04.12 por la que se establecen las tarifas de último recurso a aplicar en el periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 22 de diciembre de 2011, ambos inclusive, y el primer trimestre de 2012 y se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso (TUR) a aplicar a partir del 1 de abril de 2012, confirmando dicha resolución por ser conforme a Derecho. Se condena en costas a la parte actora.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Gas Natural SDG SA, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la sala, por diligencia de ordenación de 4 de julio de 2014, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 17 de septiembre de 2014, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, y solicitó a esta sala que dicte sentencia que declare haber lugar el recurso, case y anule la sentencia impugnada y declare la no conformidad a derecho de la resolución de 25 de abril de 2012, del Director General de Política Energética y Minas, junto con los demás pronunciamientos legales que, en su caso, correspondan.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 7 de enero de 2015, en el que solicitó a la sala que dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación interpuesto por Gas Natural SDG SA, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 285, de 28 de mayo de 2014 (autos 1558/2012), con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 10 de enero de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de mayo de 2014 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Gas Natural SDG SA, también aquí recurrente, contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de alzada promovido contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 25 de abril de 2012 (BOE 26 de abril), por la que se establecen las tarifas de último recurso a aplicar en el periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 22 de diciembre de 2011, ambos inclusive, y en el primer trimestre de 2012 y se establece el coste de producción de energía eléctrica y las tarifas de último recurso a aplicar a partir del 1 de abril de 2012.

El recurso de casación se articula en tres motivos, formulados los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y el tercero por el cauce del apartado d) del mismo precepto legal .

El primer motivo denuncia el quebrantamiento por la sentencia impugnada de las formas esenciales del juicio, por infracción del deber de motivación.

El segundo motivo alega el quebrantamiento de las formas esenciales del procedimiento, por incongruencia, con vulneración del artículo 24 CE .

El tercer motivo invoca alega la infracción de las normas aplicables al objeto del recurso, en particular, la infracción de la Directiva 2009/72/CE.

Examinamos conjuntamente los dos primeros motivos del recurso, sobre la falta de motivación y la incongruencia de la sentencia recurrida, por encontrarse estrechamente relacionados en los términos en los que han sido planteados.

En relación con la falta de motivación, hemos señalado en numerosos pronunciamientos -entre los últimos, las sentencias de 11 de diciembre de 2015 (recurso 256/2014 ), 20 de julio de 2016 (recurso 4174/2014 ) y 16 de diciembre de 2016 (recurso 1610/2014 )-, que el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho, si bien cabe una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, sin olvidar que para entender que una resolución judicial está motivada es preciso que el fundamento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente. Ahora bien, también hemos precisado, entre otras muchas en sentencias de 7 de octubre de 2008 (recurso 5007/2004 ) y 28 de septiembre de 2016 (recurso 2599/2015 ), que el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva y pormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestión que se decide, y que el deber de motivación no debe llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la "ratio decidendi".

En su escrito de demanda la parte recurrente había fundamentado su pretensión de nulidad de la resolución impugnada en dos tipos de alegaciones, por un lado, un grupo de alegaciones que cuestionaban la tarifa de último recurso en bloque o en su totalidad, en base a su incompatibilidad con la Directiva 2009/72/CE (Fundamentos Jurídico-Materiales, apartado 1º) y por otro lado, las alegaciones que impugnaban un aspecto concreto de la resolución impugnada, referido a la inclusión en el apartado 4 del Anexo I y en el apartado 4 del Anexo II de una prima de riesgo de valor cero (Fundamentos Jurídico-Materiales, apartado 3º).

El defecto de motivación que denuncia la parte recurrente en su recurso de casación se refiere únicamente al primer grupo de alegaciones, dirigidas a demostrar la incompatibilidad de la regulación de la tarifa de último recurso con el derecho comunitario. En este grupo de alegaciones la parte recurrente sostenía la vulneración de la Directiva 2009/72/CE por la resolución impugnada, dado que la tarifa de último recurso contraviene la liberalización de la comercialización de energía eléctrica a que obliga la Directiva, supone una barrera de entrada, es contraria al principio de no discriminación del artículo 3.1 de la Directiva e infringe las disposiciones del artículo 3.3 de la Directiva.

En el motivo segundo, sobre la incongruencia omisiva de la sentencia, la parte recurrente vuelve a referirse a la argumentación de la demanda sobre la vulneración de la Directiva 2009/72/CE por la resolución impugnada, por los motivos desarrollados en el Fundamento Jurídico Material 1º, al constituir la tarifa de último recurso una barrera de entrada que carece de respaldo en las disposiciones del artículo 3 de la Directiva, y señala que la sentencia impugnada dejó imprejuzgada dicha cuestión.

El Abogado del Estado contesta sobre esta cuestión que la sentencia recurrida expresa con nitidez cuáles son las razones determinantes del fallo que adopta, como resulta de la lectura de su FD 3º, y que la parte recurrente no las comparta no quiere decir que la sentencia recurrida esté inmotivada.

La sentencia recurrida explicó en su Fundamento de Derecho Tercero las razones por las que no acogió la pretensión de nulidad de la resolución impugnada, basada en las alegaciones sobre la infracción de la Directiva 2009/72/CE.

A tal efecto, señaló la sentencia impugnada que la tarifa de último recurso no fue implantada por la resolución del Director General de Política Energética y Minas que se impugnaba, que tiene un carácter meramente instrumental, y no hacía sino desarrollar las previsiones contenidas sobre la tarifa de último recurso en el artículo 18 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (LSE ), que fue desarrollado en esta materia por el RD 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica y por las numerosas resoluciones de distinto rango que se citan, añadiendo la sentencia recurrida que las anteriores normas han venido a desarrollar y transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva de la Unión Europea 2009/72/CE.

Después de identificar el ámbito normativo comunitario de cobertura y la regulación estatal que establece y desarrolla la tarifa de último recurso, la sentencia impugnada advierte que la parte recurrente no ofreció suficientes argumentos para que la sala pudiera entender que las normas nacionales indicadas vulneran la Directiva comunitaria 2009/72/CE, por razón del modo abierto de operar de la norma comunitaria, que no ofrece un marco acabado y completo, sino más bien abierto e inconcreto, para ofrecer así la posibilidad de que cada Estado miembro elija el sistema de cumplimiento que más se adecúe a su ordenamiento jurídico interno.

Por tanto, la sentencia impugnada expresó como razón primera de su rechazo de las alegaciones de la demanda, que esta no ofrecía suficientes argumentos sobre la infracción de la Directiva 2009/72/CE por la LSE y por el reglamento y normas de desarrollo.

Además añade la sentencia como razones que abundan en la desestimación de la demanda en este punto, que el artículo 18.1 de la LSE , que implantó la tarifa de último recurso en nuestro país, establece de forma expresa el mandato de que las tarifas de último recurso se fijen de forma que en su cálculo se respete el principio de suficiencia de ingresos y no ocasionen distorsiones de la competencia en el mercado.

Señala también la sentencia impugnada que sobre la tarifa de último recurso se han interpuesto numerosos recursos, destacando entre las sentencias recaídas en la materia las dictadas por esta Sala del Tribunal Supremo, en fechas 5 de abril de 2011 (recurso 76/2009 ) y 15 de abril de 2011 (recurso 75/2009 ), en asuntos en los que se impugnaba el RD 485/2009, sobre la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, en las que, pese a estimarse en parte las pretensiones del recurrente, se "ha dejado sentado implícitamente que el sistema de último recurso encaja y armoniza en la disciplina comunitaria" .

Igualmente indica la sentencia recurrida que la propia sala había tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión en el recurso 120/2004 , promovido por la misma parte recurrente, en el que dictó sentencia de fecha de 17 de diciembre de 2014 , que desestimó la pretensión de anulación de tarifa de último recurso, formulada bajo la invocación de ser la tarifa de último recurso contraria a la Directiva 2009/72/CE, remitiéndose a lo ya expresado en la indicada sentencia.

Por tanto, la sentencia impugnada expresó las razones de la desestimación de las alegaciones sobre la contradicción entre la resolución impugnada y el derecho comunitario, basadas en la insuficiencia de los argumentos desarrollados por la parte recurrente para demostrar la infracción que alegaba de la norma comunitaria, el reconocimiento expreso en una norma con rango de ley del principio de que la fijación de la tarifa de último recurso no podrá ocasionar restricciones de la competencia, el criterio jurisprudencial de este Tribunal sobre el encaje del sistema de último recurso en el derecho comunitario y el pronunciamiento anterior de la propia sala sobre la misma cuestión, que la parte recurrente conocía por haber intervenido también como parte demandante en el recurso precedente.

De esta forma, la sentencia impugnada dio a conocer a la parte recurrente las razones o motivos de su decisión desestimatoria, y permitió su impugnación, en el caso de disconformidad con lo motivado, mediante la alegación por la parte recurrente de la vulneración de las normas de derecho comunitario o estatal o de la jurisprudencia que, en su criterio, hubieran sido infringidas o inaplicadas por la sala de instancia.

También resulta de lo anterior que la sentencia impugnada efectuó un pronunciamiento expreso sobre la pretensión de nulidad de la resolución impugnada, deducida en la demanda por razón de la incompatibilidad de la tarifa de último recurso con el derecho comunitario.

De conformidad con lo razonado, desestimamos los motivos primero y segundo del recurso de casación.

El tercer motivo del recurso de casación invoca la infracción de la Directiva 2009/72/CE, que no contempla la existencia de tarifas reguladas como tales en el mercado interior de la electricidad. Considera la parte recurrente que la existencia de la tarifa de último recurso distorsiona el mercado eléctrico y resulta incompatible con las medidas de liberalización del mercado interior de la electricidad, añadiendo que cabe establecer precios regulados al amparo de los artículos 3.2 y 3.3 de la Directiva, si bien la tarifa de último recurso, de precios regulados de ámbito cuasi-universal e indefinidos en el tiempo, no encaja en ninguno de los supuestos de la Directiva, sin que las referencias a un "precio razonable" puedan interpretarse como una autorización a los Estados miembros para establecer una tarifa fija para el suministro de electricidad.

El Abogado del Estado alega que el motivo carece del más mínimo fundamento, porque los alegatos de nulidad debieron hacerse valer frente a las normas que establecen el colectivo y requisitos de la tarifa de último recurso, esta tarifa está expresamente prevista en el artículo 3.3 de la Directiva, el suministro a tarifa fijada administrativamente desapareció el 1 de julio de 2009, en virtud de la disposición adicional 24 de la Ley 54/1997 , en la redacción dada por la Ley 17/2007, tras la que la tarifa de último recurso tiene como base los precios de los mercados a plazo con referencia a los resultados de las subastas CESUR, sobre las que la Administración demandada no tiene ningún control, y dicha tarifa cuenta con el respaldo de la jurisprudencia de esta sala y de la jurisprudencia comunitaria, que se expresa en las sentencias que cita.

Las cuestiones que plantea la parte recurrente en este motivo están formuladas en idénticos términos a los expuestos por la misma parte en el recurso de casación 1183/2014, que fue resuelto por sentencia de esta sala de 10 de enero de 2017 , cuyos razonamientos ahora seguimos por motivos de unidad de doctrina y seguridad jurídica:

En el último motivo la mercantil recurrente sostiene que la Sentencia impugnada, como la resolución administrativa combatida, resultan contrarias a la mencionada Directiva al prever unas tarifas reguladas en el mercado interior de la electricidad que distorsionan el mercado y resultan incompatibles con las medidas de liberalización del mismo. Considera que la TUR no encajan en ninguno de los supuestos de la Directiva de limitación del libre mercado, como lo son el servicio universal y suministro de último recurso, las medidas para la protección de clientes vulnerables o el establecimiento de una obligación de servicio público a las empresas suministradoras. En lo que respecta al servicio universal como protección de los clientes domésticos, la mercantil sostiene que el mismo se concreta en unos "precios razonables", pero en ningún caso en unos precios regulados de carácter permanente e indefinido.

En lo que respecta a la alegada infracción de la Directiva, es preciso tener en cuenta lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia aportada por la propia recurrente dictada en el asunto C-121/15 . En ella, si bien referida al sector del gas, el Tribunal de Justicia falla lo siguiente:

"En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara:

1) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE, debe interpretarse en el sentido de que la intervención de un Estado miembro consistente en imponer a determinados suministradores, entre ellos el suministrador histórico, la obligación de proponer al consumidor final el suministro de gas natural a tarifas reguladas constituye, por su propia naturaleza, un obstáculo a la consecución de un mercado del gas natural competitivo prevista en esa disposición, y este obstáculo subsiste aunque dicha intervención no impida que todos los suministradores del mercado propongan ofertas competidoras a precios inferiores a dichas tarifas.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 , interpretado a la luz de los artículos 14 TFUE y 106 TFUE y del Protocolo (n.º 26) sobre los servicios de interés general, anejo al Tratado UE, en su versión resultante del Tratado de Lisboa, y al Tratado FUE, debe interpretarse en el sentido de que permite a los Estados miembros apreciar si, en aras del interés económico general, deben imponerse a las empresas que operan en el sector del gas obligaciones de servicio público relativas al precio de suministro del gas natural con el fin, en particular, de garantizar la seguridad del suministro y la cohesión territorial, siempre que, por una parte, se cumplan todos los requisitos que establece el artículo 3, apartado 2, de esta Directiva, en especial el carácter no discriminatorio de tales obligaciones, y que, por otra, la imposición de esas obligaciones respete el principio de proporcionalidad.

El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2009/73 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a un método de determinación del precio que se basa en una consideración de los costes, siempre y cuando la aplicación de este método no tenga como consecuencia que la intervención estatal vaya más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de interés económico general que persigue."

Pues bien, en contra de lo que parece creer la sociedad recurrente, el punto 2) de la parte dispositiva que se acaba de reproducir, que se apoya en los parágrafos 34 a 73 de la Sentencia, avala la fijación de unas tarifas reguladas como las TUR. En efecto, la previsión de dichas tarifas supone que la Administración española ha apreciado necesario establecer las tarifas de último recurso en aras del interés económico general. Dicha apreciación puede ser objetada tan sólo en los términos en los que dicha posibilidad ha quedado circunscrita por parte del propio Tribunal de Justicia de conformidad con lo previsto en el artículo 3.2 de la Directiva 2009/73/CE , esto es en términos de proporcionalidad y no discriminación.

No son esas, sin embargo, las razones esgrimidas por la entidad recurrente, que considera que la regulación de tarifas fijas para los usuarios finales son per se contradictorias con las exigencias de la Directiva invocada respecto a la liberalización del mercado. Y tanto los argumentos como la respuesta del Tribunal de Justicia sobre el mercado del gas son perfectamente aplicables al sector de la electricidad. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, ya que la parte no acredita que las tarifas de último recurso que impugna incumplan las exigencias de proporcionalidad y no discriminación, ni que no existan las razones de interés general desde la perspectiva de la seguridad del suministro y la cohesión territorial a las que se refiere la Sentencia mencionada. Como hemos visto, en puridad la parte no argumenta siquiera en tal sentido, sino que considera que las TUR no quedan amparadas en ninguna de las excepciones que la Directiva contempla respecto a libre mercado en la distribución de la electricidad, lo que ha sido expresamente contradicho por el Tribunal de Justicia en la Sentencia aportada.

Por las expresadas razones desestimamos el motivo tercero del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con el artículo 139.2 LJCA , si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € -más el IVA que corresponda- el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.