ATS, 1 de Diciembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 7 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 208/2014 seguido a instancia de D. Héctor contra DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE MÁLAGA, EMPRESA PÚBLICA PROVINCIAL PARA LA VIVIENDA DE MÁLAGA, Dª Raimunda , Dª Yolanda y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 1 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 9 de octubre de 2015, se formalizó por D. Héctor , en su propio nombre y representación y con la dirección letrada de D. Juan Andrés Doblas García, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 12 de julio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 1 de julio de 2015, R. Supl. 624/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor, y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la demanda de despido por causas objetivas, que fue calificado como procedente.

Recurre la parte actora en unificación de doctrina, articulando tres motivos de recurso, para cuya comparación cita tres sentencias de contraste. El primer motivo hace referencia a la admisibilidad de documentos posteriores al acto del juicio, el segundo motivo se refiere a la ultraactividad de los Convenios Colectivos, y el tercer motivo hace referencia al fraude de ley y abuso de poder en la utilización de la extinción colectiva.

El actor ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga, S.A.U, en el centro de trabajo de Málaga, desde el 15 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2013, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de jefe de área de edificación. El 31 de diciembre de 2013 dejó de prestar servicios tras recibir la carta de despido.

En noviembre de 1997, la Diputación, como único socio, constituyó EMPROVIMA, cuyo objeto social y actividad ha sido la promoción de viviendas de protección oficial en régimen de venta o alquiler, la gestión de Registros Públicos Municipales de demandantes de vivienda protegida así como la gestión del patrimonio propio.

El 6 de septiembre de 2013 el Consejo de Administración de EMPROVIMA, acordó la adopción de las medidas necesarias, incluidas las laborales, para la adecuación y/o supresión de las líneas de actividad carentes actualmente de actividad o sin previsión de la misma, manteniendo el desarrollo de aquellas actividades relacionadas con el registro de demandantes de viviendas de protección oficial, autorizando expresamente en tal sentido a la gerente. El 18 de octubre se inició el periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo el 5 de noviembre. El 14 de noviembre de 2013 la empresa comunicó a la Autoridad Laboral la decisión final del despido colectivo, consistente en la extinción de 12 de los 17 contratos de trabajo.

La cifra de negocio y el resultado del ejercicio 2012, fue de 855.818,20 y 1.135.224,59 de pérdidas; en 2013, 300.047,48 y 1.669.594,33 de pérdidas. Así mismo, en los años 2010 y 2011 recibió la cantidad de 988.080,00 de la Diputación Provincial en concepto de subvención.

La Sala, y a los efectos que interesan al presente recurso unificador de doctrina aborda entre otras cuestiones la pretensión que introducía el trabajador en su recurso, de considerar que en la sentencia de instancia se habían infringido los artículos 2.3 y 59 del Convenio Colectivo para el personal laboral de EMPROVIMA, porque la garantía de empleo prevista en dicho convenio, que la parte considera vigente por razón de ultraactividad, hacía que la decisión extintiva debiera ser calificada de improcedente, siendo responsable solidaria la Diputación, debiendo ser subrogado el trabajador en dicha entidad por vía del art. 43 ET .

La Sala acoge el criterio expresado por la juzgadora de instancia, al considerar que el convenio perdió su vigencia el 8 de julio de 2013, por lo que no resulta de aplicación la garantía en el empleo contenida en su artículo 59.4, además de no haberse producido una sucesión en la actividad de la empresa sino una supresión de la actividad principal de la misma, que era la promoción de viviendas de protección oficial; no existiendo otra empresa u organismo que preste los servicios que aquella venía desarrollando, por lo que no existe obligación de subrogación por la Diputación Provincial . Aparte de ello, la relación laboral se entabló entre el trabajador y la sociedad EMPROVIMA, que constituye una persona jurídica con personalidad propia e independiente y patrimonio separado de la Diputación, de tal manera que no es posible confundirla con la de la Administración que ha contribuido a su nacimiento.

La Sala añade a lo anterior que los hechos respecto de los cuales la parte pretende sustentar la anterior pretensión ocurrieron no sólo en fecha posterior a la presentación de la demanda, sino incluso a la de celebración de los actos de conciliación u juicio, el 4 de noviembre de 2014. La Sala, dictó Auto tomando en consideración a los efectos del recurso, la escritura de extinción de EMPROVIMA y una sentencia dictada respecto de otro de los trabajadores, pero se hizo con la advertencia expresa de que en el recurso se decidiría sobre la relevancia de tales documentos, y la Sala advierte ahora, analizada la pretensión de la instancia y la del recurso, que se trata de unos hechos y de una pretensión, sustancialmente variada respecto de la que quedó fijada en la demanda, recordando la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, que no tienen cabida en suplicación, como consecuencia del carácter extraordinario del recurso y su función revisora , aparte la evidente indefensión que se provocaría a las partes al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.

Aparte de lo anterior, concluye la Sala que aún admitiendo la relevancia suplicatoria de tales los hechos posteriores, como la extinción de la sociedad y la integración de sus activos y pasivos en la corporación, tales premisas no se han pretendido incorporar a la versión judicial, complementando el recurso en los términos autorizados por el artículo 233.1 de la LRJS por su incorporación al relato de hechos probados, y en este caso la pretensión de la demanda era la calificación jurídica de una decisión extintiva basada en causas objetivas.

El primer motivo de recurso, referido a la admisibilidad de documentos posteriores al acto del juicio oral, cita la recurrente de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 23 de marzo de 2005 .

En la referencial, la actora venía prestando servicios para la empresa codemandada EID Servicio de Catering, S.L., con centro de trabajo en la cafetería de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Zaragoza desde el día 1 de septiembre de 1997, con la categoría profesional de camarera hasta que recibió carta de la empleadora comunicándole que a partir del día 31 de agosto de 2004 finalizaba la concesión de la empresa con la Universidad de Zaragoza (Facultad de Filosofía y Letras), quedando por ello finiquitada su relación laboral. Al mismo tiempo se le iniciaba que la nueva concesionaria era la empresa Carlos Rocha S.L., por lo que debería presentarse en la Facultad el día 1 de septiembre de 2004 para incorporarse a su puesto de trabajo. Tras acudir la trabajadora así como sus compañeras de trabajo a la puerta de la cafetería de la Facultad los días 1 y 2 de septiembre de 2004 para iniciar la jornada laboral, no pudieron acceder al local al encontrarse el mismo cerrado y sin actividad, no habiendo abierto el local desde el 1 de septiembre de 2004. Con fecha 31 de agosto de 2004 concluyó efectivamente el contrato administrativo especial de gestión, explotación y equipamiento, mobiliario y menaje de las instalaciones destinadas a Hostelería en la Facultad de Filosofía y Letras, que mantenían la empresa EID Servicio de Catering, S.L. y la Universidad de Zaragoza; convocando entonces la Universidad nuevo concurso para adjudicación del servicio, al que no concurrió EID, haciéndolo, en cambio, la empresa codemandada Carlos Rocha, S.L., que resultó adjudicataria del servicio. EID Servicio de Catering S.L. había comunicado el 13 de julio de 2004 a la Universidad de Zaragoza la relación de trabajadores que prestaban servicio en la cafetería de la Facultad de Filosofía y Letras que debían pasar a desempeñar su cometido en la nueva concesionaria. El 30 de agosto siguiente la Universidad recibió un escrito de Carlos Rocha S.L. explicando que no procedía la subrogación de estos trabajadores. Y el 9 de septiembre de 2004 esta empresa le comunicó que renunciaba a la adjudicación de la contrata, salvo que la Universidad pudiera proceder a adjudicar la explotación sin tener que asumir este personal.

La sentencia de instancia declaró improcedente el despido efectuado por la empresa EID Servicio de Catering S.L. el 31 de agosto de 2004 , condenando a dicha empresa a pasar por las consecuencias de tal declaración, absolviendo a la codemandada Carlos Rocha S.L. porque la adjudicación de la contrata a esta última empresa no había llegado a materializarse.

Interpuso recurso de suplicación la primera empresa citada, presentando, con posterioridad, escrito en el que solicitaba la admisión de un acta notarial donde se acredita que la cafetería de la Facultad de Filosofía y Letras se encontraba abierta el 11 de febrero de 2005, manifestando la encargada de la misma, a requerimiento del notario, que trabajaba para Carlos Rocha. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 23 de marzo de 2005 considera que dicho documento puede ser decisivo para la resolución de la cuestión litigiosa y anula la sentencia de instancia para que por el Juzgado se dicte otra nueva, acordando, en su caso, diligencias para mejor proveer a fin de esclarecer los hechos relevantes para la solución del litigio.

La contradicción no puede apreciarse porque en los dos supuestos de hecho, las Salas de suplicación respectivas admitieron los documentos que se proponían por las recurrentes, sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, los documentos los aportaba una codemandada, no variando con ello la pretensión que se deducía en la demanda, puesto que los documentos afectaban exclusivamente a la determinación de su responsabilidad. Sin embargo en el supuesto de la sentencia recurrida, la parte solicitaba en su demanda que su despido se declarara nulo o subsidiariamente improcedente, y se condenara a la Empresa Pública Provincial para la Vivienda de Málaga SAU, y la Sala tras la interposición del recurso de la parte actora, admitió como documentos la información que se ofrecía, tomándola en consideración con la advertencia expresa de que en el recurso se decidiría sobre la relevancia de tales documentos, y posteriormente, analizada la pretensión de la instancia y la del recurso, la sentencia concluyó que se trataba de unos hechos y de una pretensión, sustancialmente variada respecto de la que quedó fijada en la demanda, recordando que las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, como consecuencia del carácter extraordinario del recurso y de su función revisora, aparte que dichos documentos no se habían pretendido incorporar al relato de hechos probados, complementando el recurso en los términos autorizados por el artículo 233.1 de la LRJS .

Para el segundo motivo de recurso, referido al efecto de ultraactividad en los Convenios Colectivos, se cita de contraste la sentencia de esta Sala IV, de 22 de diciembre de 2014, R. Casación 264/2014 .

En el caso de la referencial, El Convenio fue denunciado por la propia empresa, sin que en las negociaciones posteriores para la suscripción de un nuevo Convenio se llegase a acuerdo, por lo que la norma denunciada perdió su vigencia; esta Sala IV aborda las dudas interpretativas derivadas de la redacción del art. 86.3 del ET dada por las leyes 3/12 y 20/12- y de la DT 4ª de la Ley 3/12 , teniendo en cuenta que en el caso enjuiciado no existe convenio de ámbito superior al empresarial denunciado. Y las resuelve decantándose por la tesis conservacionista frente a la rupturista, por entender que los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que acaba la ultraactividad de un convenio no desaparecen cuando pierde su vigencia, por tratarse de condiciones ya contractualizadas. Solución que para la Sala no supone desconocer el mandato del legislador porque, al haber perdido vigencia el Convenio, dichas condiciones podrán modificarse por la vía del art. 41 ET y no serán de aplicación a los nuevos trabajadores, por lo que desestima el recurso de la demandada.

La contradicción no puede apreciarse, porque como ya advirtiera la Sala en la sentencia ahora recurrida, en el caso de autos y en cuanto a la vigencia de la norma convencional, la misma no había sido objeto de denuncia alguna, sino únicamente de una prórroga que alcanzó hasta el 31 de diciembre de 2011, lo que excluye la necesidad de acudir a la doctrina jurisprudencial referida a supuestos en los que, mediado denuncia, un convenio colectivo continúa en ultraactividad superado el 8 de julio de 2013, es decir, cumplido el año desde la entrada en vigor de la Ley 3/2012, y todo ello con base en el artículo 86.2 del ET , según el cual salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año a año si no mediara denuncia expresa de las partes . Necesidad de denuncia que se reitera en el apartado 3, párrafo primero, de dicho artículo, y que, finalmente, se contiene en la Disposición transitoria de la LRLM.

En el caso de la referencial, sin embargo el Convenio fue denunciado y en las negociaciones posteriores no se llegó a ningún acuerdo, por lo que la norma denunciada perdió su vigencia, abordando esta Sala IV las dudas interpretativas derivadas de la redacción del art. 86.3 del ET dada por las leyes 3/12 y 20/12- y de la DT 4ª de la Ley 3/12 .

El tercer motivo de recurso, centra el núcleo de la contradicción en la existencia, según el recurrente, de fraude de ley y abuso de poder en la utilización de la extinción colectiva. Cita de contraste la parte recurrente, la sentencia de esta Sala IV, de 24 de marzo de 2015, R. Casación, 118/2013 .

La referencial declaró la nulidad del despido colectivo realizado por los Consorcio de las UTEDLT de Granada, con condena solidaria con el Servicio Andaluz de Empleo, por apreciar fraude de ley por desviación de poder, al pretender disolver el Consorcio previa extinción de las relaciones laborales y evitar la subrogación de trabajadores en el SAE.

El despido se acordó en septiembre de 2012, tras la tramitación del oportuno ERE, que afectó a todos los consorcios UTEDLT de Andalucía, entidades financiadas principalmente, por subvenciones del SAE. Las subvenciones presupuestadas en 2012 se redujeron en un 85 %, lo que significó la imposibilidad de financiarlas, de ahí que se decidiera la tramitación del ERE.

La referencial argumenta, reiterando jurisprudencia que, la Ley disponía la integración en el SAE del personal laboral de los consorcios y que éstos podían disolverse por exclusiva voluntad de los entes locales integrantes, sin coste alguno para ellos, al preverse legalmente la integración del personal en el SAE, y sin embargo se adoptó la decisión de disolver todos los consorcios, otorgando la Junta de Andalucía una subvención excepcional para atender en su integridad al pago de las indemnizaciones.

La contradicción no puede apreciarse porque la cuestión respecto de la cual pretende la parte centrar el objeto de contradicción, no fue abordado por la sentencia recurrida, manifestando el propio recurrente en su escrito de interposición que por su parte se había alegado fraude de ley en la aplicación de la causa extintiva, alegando una voluntad deliberada de la Diputación de proceder a la disolución de la entidad instrumental, concluyendo la sentencia recurrida que no existía por parte de la Diputación una obligación ilimitada de realizar las aportaciones (subvenciones), a pesar de reconocer que la sociedad había sido creada con carácter intrínsecamente deficitario de la actividad a desarrollar. La sentencia no aborda por tanto la cuestión que la parte pretende como motivo de recurso, a diferencia de la referencial que declaró la nulidad del despido colectivo realizado por los Consorcios de las UTEDLT de Granada, con condena solidaria con el Servicio Andaluz de Empleo, por apreciar fraude de ley por desviación de poder, al pretender disolver el Consorcio previa extinción de las relaciones laborales y evitar la subrogación de trabajadores en el SAE.

Por providencia de 12 de julio de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS .

La parte recurrente, en su escrito de 7 de septiembre de 2016, se opone a los motivos de inadmisión que se le ponen de manifiesto, insistiendo en la procedencia del recurso respecto del primer motivo, considerando respecto del segundo, que las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos diferentes en cuanto a la ultraactividad convencional, y finalmente considera que a pesar de la insuficiente respuesta en la sentencia recurrida a la denuncia de fraude de ley, no puede desconocerse que la sentencia niega su existencia.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.