STS 742/2016, 21 de Diciembre de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - El procurador D. Fernando Fernández Arroyo, en nombre y representación de Cabo Huertas Urbana S.L.U. y de Exyalim S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Argimiro y D.ª Rafaela , en la que solicitaba se dictara sentencia comprensiva de los pronunciamientos siguientes:

   a).- Que los demandados han cometido una intromisión ilegítima en el honor de las sociedades demandantes por las acciones, imputaciones y expresiones vertidas y difundidas a través de correos electrónicos, distribución de dípticos, publicaciones en el diario "información" de Alicante e instalación de un cartel de grandes dimensiones en la finca de su propiedad, todo ello conforme ha quedado debidamente descrito en los hechos de la presente demanda.

   b).- Que se condene a los demandados a cesar en las intromisiones ilegítimas descritas en el apartado anterior, mediante la adopción si fuera preciso de todas aquellas medidas que sean necesarias y pertinentes para poner fin a tales intromisiones (en especial, la retirada del cartel colocado en la parcela propiedad de los demandados) todo ello con la finalidad de que sean restablecidas las compañías demandantes en el pleno disfrute de sus derechos.

   »c).- Que se publique la sentencia condenatoria que se dicte, a costa de los condenados, en el periódico "Información", al menos, con la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

   »d).- Que se prevengan intromisiones inminentes o ulteriores, de iguales o similares características.

   »e).- Que se condene a los demandados a indemnizar a las sociedades demandantes, en concepto de daños y perjuicios causados, en la suma de trescientos diez mil euros (310.000 €), importe a distribuir por mitades entre Cabo Huertas Urbana S.L.U., y Exyalim S.L.

   »f).- Que se efectúe expresa condena en costas a la parte demandada».

   En el tercer otrosí se solicitó del Juzgado la adopción de Medidas Cautelares.

2. - La demanda fue presentada el 25 de marzo de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante y fue registrada con el núm. 573/2014 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª María Eugenia Moreno Fuentes, en representación de D. Argimiro y D.ª Rafaela , contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   ...dictar Sentencia desestimatoría de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda presentada de contrario con expresa condena en costas a la parte actora

   .

   Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Alicante, dictó sentencia núm. 227/2014 de fecha 23 de diciembre de 2014 , con la siguiente parte dispositiva:

   Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fernández Arroyo en nombre y representación de Cabo Huertas S.L.U., y Exyalim S.L., contra D. Argimiro y D.ª Rafaela , siendo parte el Ministerio Fiscal;

   1.- debo declarar y declaro que los demandados han cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de las sociedades demandantes mediante las actuaciones y expresiones que se relatan en el fundamento de derecho tercero de la presente, y en su consecuencia,

   »2.- Debo condenar y condeno a los demandados:

   »2.1.- A cesar en las intromisiones descritas, procediendo a la retirada del cartel y absteniéndose de realizar actuaciones análogas o similares en lo sucesivo.

   »2.2.- A la publicación a su costa, de la sentencia condenatoria, en concreto, encabezamiento, fundamento de derecho tercero y fallo, en el Diario Información, con la misma difusión pública que tuvo la intromisión cometida, en los términos que se señalan en el fundamento de derecho quinto de la presente.

   »2.3.- A pagar a las mercantiles actoras la suma de 150.000 € que se repartirán entre ellas por mitades.

   »Todo ello con imposición de las costas a los demandados».

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Argimiro y D.ª Rafaela .

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el número de rollo 173/2015 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el/la procurador/a don/ña María Eugenia Moreno Fuentes en representación de don Argimiro y doña Rafaela contra la sentencia n.º 227/14 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º Doce de la ciudad de Alicante en fecha 23 de diciembre de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia revocar como revocamos la misma para desestimar como desestimamos la demanda interpuesta por el procurador don Fernando Fernández Arroyo, en representación de las mercantiles Cabo Huertas Urbana S.L.U. y Exyalia S.L. y absolver como absolvemos a los demandados recurrentes de las pretensiones en ella contenidas. Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante al ser preceptivas, y, sin hacer especial declaración de las causadas en esta alzada

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.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. - El procurador D. Fernando Fernández Arroyo, en representación de Cabo Huertas Urbana S.L.U. y Exyalim, interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del artículo 477.2.1º de la LEC , por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española , así como por la infracción del artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al honor , a la intimidad personal y a la propia imagen y por defectuosa aplicación del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución Española

   .

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó Auto de fecha 18 de noviembre de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "Cabo Huertas Urbanas, L.L.U." y "Exyalim, S.L.", contra la Sentencia dictada, en fecha 7 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 173/2015 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 573/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Alicante

   .

3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

   El Ministerio Fiscal también se opuso a la admisión del presente recurso mediante escrito de 3 de diciembre de 2015.

4. - Por providencia de 12 de septiembre de 2016 se nombró ponente a. Excmo. Sr. D. Fernando Pantaleón Prieto y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 4 de octubre de 2016, suspendiéndose por cese del anterior y se designó como nuevo Magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2016 en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana.

Las mercantiles demandantes Cabo Huertas Urbana S.L.U. y Exyalim S.L. cuyo objeto social es la compraventa y reforma de todo tipo de inmuebles, adquieren en escritura pública de fecha 18 de diciembre de 2012 una vivienda unifamiliar semiderruida, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 , Partida DIRECCION000 , DIRECCION001 , de Alicante, en la que su dueño anterior había demolido parte de la construcción, con el propósito de llevar a cabo su reforma.

El citado propietario había obtenido licencia municipal con fecha 4 de noviembre de 2008, en la que se habían subrogado las mercantiles siendo aprobado ello por resolución municipal de 2 de mayo de 2013, y en virtud de éstas acometieron las obras de rehabilitación y reforma, surgiendo en esos momentos discrepancias con los codemandados Don Argimiro y Doña Rafaela , vecinos y copropietarios del chalet colindante, los que habían denunciado una supuesta ilegalidad de la obra por motivo de la altura que se iba a dar a un antiguo torreón, que a juicio de aquellos era ilegal y les quitaría vistas. Acordada la paralización de la obra en 17 de mayo de 2013, fue levantada posteriormente esa suspensión mediante resolución municipal de 27 de mayo de 2013.

Don Argimiro recurrió las distintas resoluciones municipales. Sus reclamaciones fueron resueltas de forma negativa por el Área de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Alicante en 17 de septiembre de 2013 y se obtuvo la licencia de primera ocupación el 7 de noviembre de 2013.

Don Argimiro interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de Alicante con fecha 17 de septiembre de 2013.

Durante todo el tiempo indicado, concretamente en el año 2013, Don Argimiro ha ido realizando una campaña de denuncia acerca de la ilegalidad de la construcción, y ello de la siguiente manera:

En primer lugar mediante la distribución de unos pasquines, redactados en tres idiomas (español, ruso e inglés), y con el siguiente contenido:

¿Quién ha dicho que este chalet es legal? Este chalet, es ilegal por superar con creces la altura máxima de la edificación respecto a las cotas naturales del terreno (art. 153.4 7 154 normas urbanísticas P.G.O.E. Alicante). Licencia (del 4 de noviembre de 2008 PL 45/2008) en revisión por el ilustrísimo Ayuntamiento de Alicante y su propietario se ha encontrado desaparecido durante los dos comunicados que le requieren. En cualquier caso, los vecinos afectados procederemos por todas las vías legales contra este mayúsculo atropello a la legalidad vigente y a nuestros propios y legítimos derechos. Consta la fotografía del chalet, C/ CALLE000 , nº NUM000 , DIRECCION001 , 0340, Alicante, y en mayúsculas la palabra ILEGAL

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En segundo lugar con la colocación de un cartel de grandes dimensiones sobre la valla de la propiedad colindante de los demandados, que prácticamente reproduce lo anterior, pero con el añadido siguiente: «Legalmente, es posible construir un chalet sobre un muro de contención, ganando vistas al mar a costa de los vecinos?». La reseña de ambos momentos consta en el acta notarial de fecha 27 de septiembre de 2013.

En tercer lugar mediante la comunicación en el Diario Información de Alicante, de fecha 6 de septiembre de 2013, en cuya portada se dice: «Vecinos de Cabo Huertas denuncian en un gran cartel una infracción urbanística» (con vista del cartel de denuncia), añadiendo que el Ayuntamiento abre una investigación sobre el chalé que desató la denuncia vecinal.

En cuarto lugar mediante comunicación a Agencias Inmobiliarias del siguiente contenido:

Asunto: «flagrante incumplimiento de la normativa urbanística vigente. Muy Sres. Nuestros: En nombre de los vecinos afectados por la presunta ilegalidad del chalet de la CALLE000 nº NUM000 en DIRECCION001 , Alicante, le remitimos el siguiente díptico donde se muestra de manera manifiesta el flagrante incumplimiento de las normativas urbanística vigentes. Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación. Nos vemos en el deber de ponerlo en su conocimiento dado que puede llegar a usted la oferta de intermediar en la venta de este chalet, existiendo sobre el mismo una petición de revisión de oficio de la Licencia de Obras de 4 de noviembre de 2008 (Expediente NUM001 , cuya concesión entendemos que es nula de pleno derecho y, aunque la Concejalía nos está atendiendo muy profesionalmente, nos tememos que el Técnico basándose en el artículo 111 de la L.U.V . argumentaría que las obras de reestructuración que mantengan la fachada y forjado pueden realizarse en edificios que superen la altura máxima y ocupaciones permitidas. Es ahí donde reside la infracción porque se trata de una casa nueva. Lo que intenta evitar el Planeamiento General es precisamente lo que ocurre en esta edificación; Mediante la aportación de tierra de forma artificial se ha construido una plataforma a un nivel muy superior al autorizado y sobre esta desmesurada rasante artificial se mide la altura máxima. En tal caso comunicamos que nos veríamos obligados a interponer un Contencioso Administrativo frente al Ayuntamiento que de no tener conocimiento de ello los posibles compradores podrían encontrarse con un grave problema una vez perfeccionada su compraventa. Adjuntamos al presente correo copia de la petición de revisión de oficio de la Licencia de Obra. Sin otro particular, reciban un cordial saludo. Argimiro ».

Finalmente, reseñar también que en acta notarial de 14 de octubre de 2014 consta la colocación de un nuevo cartel en la propiedad de los demandados en el que se dice: «Estando la licencia sujeta a revisión judicial, los promotores deben informar a posibles compradores».

Las mercantiles actoras formularon demanda de protección de derecho al honor, reclamando a los demandados, Don Argimiro y Doña Rafaela , la cantidad de 310.000 euros, en concepto de daños y perjuicios causados, además del cese en las intromisiones ilegítimas descritas y la publicación de la sentencia en el periódico Información.

La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda y condenó a los demandados a cesar en las intromisiones, a publicar a su costa el encabezamiento, Fundamento de Derecho Tercero y Fallo de la sentencia en el diario Información, y a pagar a las mercantiles actoras la suma de 150.000 euros.

Recurrida en apelación, la sentencia fue revocada y desestimada la demanda. La sentencia resuelve el caso en términos de colisión entre el derecho al honor y el derecho la libertad de expresión, dando prevalencia a este por tres razones:

La primera por cuanto en los distintos medios que se han empleado y se han dejado trascritos anteriormente no se observa insulto, expresión malsonante, ni imputación de conducta delictiva alguna. Se trata de meros juicios de valor y apreciaciones personales...

La segunda razón estriba en que los demandados se han limitado a expresar unas opiniones de lo que ellos mismos consideran una vulneración legal con incidencia y trascendencia pública, y hasta tal extremo es así que no solamente se han con formado con los recursos administrativos ante el propio Ayuntamiento de Alicante, sino interponiendo demanda de juicio contencioso administrativo ante los órganos jurisdiccionales de esta índole, aunque el resultado de los mismos sea intrascendente para esta causa. Ellos vienen a denunciar simplemente lo que es una ilegalidad administrativa urbanística y lo hacen expresando sus opiniones en la forma que estiman con teniente.

Y en tercer lugar, y como más importante, que se suma a las anteriores, porque en ningún momento de sus manifestaciones se hace alusión alguna al nombre de las mercantiles demandantes. Se han limitado a denunciar, como decimos, unos hechos, pero sin nombrar ni citar a las sociedades, por lo que mal puede decirse que se haya conculcado su prestigio profesional».

Se formula recurso de casación por vulneración del derecho fundamental al honor reconocido en el artículo 18.1 de la CE , así como por la infracción del artículo 7.7 de la LO 1/1982 , de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al honor, intimidad personal y a la propia imagen, así como por defectuosa aplicación del artículo 20.1 a ) y d) de la Constitución Española .

En primer lugar, la afirmación «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación» está sugiriendo la comisión de una posible estafa inmobiliaria por las recurrentes.

Igualmente la palabra «ILEGAL», atribuida al chalet, es una acusación directa a quienes han sido responsables de su rehabilitación.

En segundo lugar, los demandados, lejos de ejercer su derecho a la libertad de expresión, urden un sofisticado plan para doblegar la voluntad de las sociedades propietarias del inmueble.

Y en tercer lugar, el colectivo al que van dirigidas las manifestaciones, juicios de valor y expresiones difamatorias, es aquél en el que asiduamente se desenvuelve la actividad mercantil de las sociedades demandantes: las inmobiliarias y las notarías de la plaza, además del diario local y los vecinos circundantes.

El recurso se estima.

El problema jurídico que se plantea afecta a dos derechos fundamentales: el de libertad de expresión de los demandados y el del honor de la parte actora, en su dimensión de prestigio profesional de la empresa, desde el momento en que los recurrentes consideran lesionado su derecho mediante la actuación llevada a cabo por los demandados de distribución y buzoneo de pasquines y dípticos en la zona en la que se ubica la finca en construcción; instalación de un cartel de grandes dimensiones, del que se hizo eco en diversas ocasiones un diario de Alicante, e incluso mediante escritos o correos electrónicos enviados masivamente a todas las agencias inmobiliarias y notarias de la ciudad sobre hechos concernientes a su entidad, para impedir la venta o comercialización de la finca, amparando su actuación bajo la cobertura de un inexistente grupo de afectados o asociación de vecinos pues, en definitiva, lo que están defendiendo son intereses propios dado que con la construcción puede verse afectada las vistas de su propiedad.

Se constata, por tanto, la existencia de una colisión entre ambos derechos, que debe resolverse, como en otras ocasiones, mediante el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, dando en su vista preferencia a uno u otro, y hacerlo de forma distinta a como lo hizo la sentencia recurrida.

No se trata de que los carteles o los escritos contengan algún insulto o expresión malsonante. No es eso lo que determina la calificación jurídica de los hechos. Los hechos afectan directamente a la reputación y prestigio de la entidad demandante, pues este es el efecto propio de la emisión de juicios de valor y de imputación de una infracción contra la seguridad urbanística con la intención de ocultar la realidad y de transmitir a los compradores las consecuencias de esa ilegalidad, como ocurre con la licencia y tacha de ilegalidad que, en ningún caso, contó con el respaldo judicial.

Pero es que, afirmaciones tales como «Nos tememos que la intención del actual Promotor es traspasar este chalet a un comprador que puede tener que soportar los posibles perjuicios correspondientes a esta situación», sugiere, como con muy buen criterio se argumenta en la sentencia del Juzgado, «la existencia de una voluntad maliciosa por parte de los promotores, vendedores, de ocultación de una realidad que el propio escrito califica de flagrante incumplimiento de las normativas urbanísticas vigentes».

Todo ello en defensa de intereses particulares que nada tienen que ver con el problema de la legalidad urbanística de la edificación cuya situación no es de ilegalidad o de presunta ilegalidad, sino de legalidad en el momento actual, haciéndolo, además, y de una forma absolutamente desproporcionada, más allá de la que cabría esperar, o sería tolerable, en defensa de potenciales derechos ignorados, en ningún caso justificada por la gravedad de la propia situación ni por el hecho de que no se identificara a los promotores y propietarios, lo que era posible hacer sin ninguna dificultad, como razona la sentencia del juzgado.

Este supuesto es muy distinto de los contemplados en la sentencias de esta Sala de 14 de enero y 5 de junio 2014 .

La primera refiere la publicación en un diario local de una foto de la vivienda del demandante con el titular «ilegalidad urbanística en DIRECCION002 », reproduciendo una carta dirigida al alcalde por un grupo de doce vecinos sin identificar, titulando el texto «atentado urbanístico en el casco histórico». La sentencia considera que los demandados obraron con la debida diligencia, pues antes de publicar la carta de los vecinos comprobaron la posible ilegalidad de la vivienda, sin que fuera exigible al informador el estudio de todo el conjunto de las normas de planeamiento, que son de difícil interpretación.

La segunda refiere la incidencia de la colocación de unos carteles en los balcones de la fachada de la vivienda del demandado dando a conocer y quejándose de las molestias por ruidos y malos olores que venía sufriendo en su domicilio, así como de la pasividad del Ayuntamiento, lo que no se discutía en el recurso, y que va a ser determinante del juicio de ponderación que se resuelve en favor del vecino en cuya actuación no hubo intencionalidad alguna ni desprestigio a la demandante pues el daño y las molestias las sufría. El posible desprestigio, se dice en ella, «derivaba más de que con su actividad empresarial estuviera vulnerando durante un periodo superior a dos años el derecho fundamental del hoy recurrente a la intimidad domiciliaria que a la denuncia de tal situación por el hoy recurrente».

En conclusión, la consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que el derecho al honor, en los términos previstos en el artículo 7.7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor , debe prevalecer sobre la libertad de expresión por lo que la ponderación de los derechos fundamentales realizada por la Audiencia Provincial no ha sido correcta, apreciándose en consecuencia la infracción alegada en el motivo.

La estimación del recurso determina que esta Sala, asumiendo funciones de instancia, se pronuncie sobre las pretensiones contenidas en la demanda y, como consecuencia, ratificar la sentencia del Juzgado salvo en lo que se refiere a la indemnización que se fija en treinta mil euros y no en los ciento cincuenta mil euros a que fueron condenados los demandados.

La pretensión ejercitada por los afectados se enmarca en la vulneración del derecho fundamental al honor, y no en aquellas otras acciones en las que pudiera enjuiciarse el daño causalmente vinculado a la actuación de los demandados por la obstaculización de la venta. Se han de aplicar, por tanto, las previsiones de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, en cuyo artículo. 9.3 de esta ley se establece que:

La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma

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Como con reiteración ha señalado la jurisprudencia ( sentencias 18 de febrero y 2 de septiembre 2015 ; 16 de febrero 2016 entre otras), este precepto establece una presunción iuris et de iure (establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, que habrá de incluir el daño moral.

Los criterios para su valoración tienen que ver con una difusión amplia, en un mercado muy determinado, con implicación de varios sectores profesionales, como los notarios y los agentes de la propiedad inmobiliaria, que transcienden a la opinión pública y lesionan de forma evidente prestigio, dignidad y la estima moral de las mercantiles demandadas que han sufrido la afrenta por parte de quienes, en defensa de sus intereses personales y al amparo de actuar bajo la representación de un grupo de afectados, lo han procurado de una forma evidente, clara, reiterada y maliciosa.

En materia de costas, se imponen a los demandados las costas causadas por el recurso de apelación al desestimarse, y no se hace especial declaración de las causadas en la 1ª instancia ni de las del recurso de casación, al resultar estimado; de conformidad con el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .