ATS, 21 de Diciembre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:11503A |
| Número de Recurso | 2574/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de la entidad mercantil Morque, S.A. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, en el rollo de apelación n.º 722/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 367/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Fuenlabrada.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de la entidad Morque, S.A., como recurrente, y la procuradora D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández en nombre y representación del Banco de Santander, como parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.
La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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El proceso se inició en virtud de demanda, formulada por la mercantil hoy parte recurrente contra el banco hoy parte recurrida, en la que se ejerció una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 30 de abril de 2008, por error en el consentimiento de la mercantil demandante, y con carácter subsidiario una acción de resolución del contrato por incumplimiento del banco demandado.
En la demanda se indicó que la cuantía del proceso era indeterminada, así se hizo constar en el decreto de admisión a trámite de la misma y en la contestación a la demanda el banco demandado mostro su conformidad con esta manifestación.
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La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la desestimación de la demanda.
En lo esencial, en esta sentencia de segunda instancia se declara que el cliente conocía el riesgo atendiendo a que, si bien no hay prueba de la información que se dio al cliente, en el test que se le realizó consta que la empresa dispone de dirección financiera o especialistas financieros y mantiene fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero estructurado, derivados y ha operado al menos una vez en los dos últimos años sobre instrumentos financieros, junto a que no consta que el swap estuviera ligado a una operación a la que pretendiera servir de cobertura; se añade en esta sentencia que la mercantil demandante tuvo cargos negativos de liquidaciones por importes muy elevados desde el año 2006 y no consta que se preocupase por averiguar el motivo o explicación de los mismos lo que demuestra que conocía el riesgo.
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La sociedad anónima demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando las siguientes cuestiones:
El recurso de casación se articula a través de dos motivos, formulados por el cauce del art. 477.2.2.º LEC , en los que denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 4 y 14 RD 629/1993 , 1, 2, 4 y 5 del Anexo a dicho RD y 79 y 80 LMV, y de los arts. 1261 , 1266 1265 y 1269 CC .
En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo, al amparo del art. 469.1.2. LEC , por infracción de los arts. 217 y 218 LEC .
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que se ha seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada como indeterminada, que accede por tanto al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC .
Así pues, habiéndose formulado el recuso de casación por la vía del ordinal 2.º del art,. 477.2 LEC , concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC , de falta de justificación del supuesto que determina la admisibilidad del recurso, ya que no se ha acreditado la existencia de interés casacional en alguno de los tres aspectos que contempla el art. 477.3 LEC .
La consecuencia es que, por aplicación de la d.f 16.ª, 1.2.ª LEC , no procede el recuso extraordinario por infracción procesal, ya que este recurso no cabe contra la sentencia impugnada en función de la cuantía del litigio que fue, como se ha dicho, fijada como indeterminada.
Para agotar la respuesta a los recursos, debe añadirse que en -aunque la cuantía del litigo permitiera su acceso a casación y por tanto al recurso extraordinario por infracción procesal- los recursos no podrían ser admitidos, puesto que en ambos concurre la causa de carencia de carencia manifiesta de fundamento prevista, respectivamente, para cada uno de ellos en los arts. 483.2.4 .º y 473.2.2.º LEC .
Por lo que respecta al recurso de casación, la carencia manifiesta de fundamento viene determinada porque, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, la pretensión impugnatoria de la mercantil recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala sobre el tema jurídico planteado en la acción principal del litigo, sobre nulidad de swap por error vicio.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas. De la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error; además la falta de información incide en el requisito de la excusabilidad del error. Ahora bien, por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas"; además, precisamente en esta última (FJ 15, in fine) se declara que, tomando en cuenta el perfil personal del cliente, el error en el caso de existir no sería excusable en atención a la cualificación profesional.
De acuerdo con la base fáctica de la sentencia recurrida, ciertos elementos fácticos llevan a la conclusión de que el cliente conocía el riesgo y tiene muy en cuenta -además del resultado del test sobre la experiencia anterior en productos financieros- que durante años ha soportado cargos (algunos superiores a los 60.000 y 90.000 euros) sin pedir explicación alguna de los mismos; es decir, se declara acreditado el conocimiento del riesgo por el cliente. Y este punto es esencial en la ratio decidendi de la sentencia recurrida y no se contradice con el criterio de enjuiciamiento fijado por esta Sala en las sentencias antes citadas.
Además, ni siquiera se combaten en la forma procedente -en el recurso extraordinario por infracción procesal- esos elementos fácticos de los que la sentencia recurrida ha deducido el riesgo, lo que nos lleva a examinar -de forma somera, para agotar la respuesta a los recursos- la carencia manifiesta de fundamento del recurso extraordinario por infracción procesal.
En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».
Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[ n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales»
La mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto que la sentencia impugnada hay incurrido en un error notorio e incontestable con relevancia para el fallo (es decir, sobre los hechos a que antes se ha hecho referencia que son los determinantes de que la Audiencia Provincial llegue a la conclusión de que el cliente conocía el riesgo) y olvida que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda exponer su particular visión fáctica y jurídica del litigio. La cita de los arts. 217 y 218 LEC no permite a la parte recurrente desarrollar un discurso alegatorio propio de la instancia que obligaría a esta Sala a revisar el litigo como si de una tercera instancia se tratara.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La imposición de las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de la entidad Morque, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 30 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª, en el rollo de apelación n.º 722/2013 , dimanante del juicio ordinario n.º 367/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Fuenlabrada.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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Imponer a las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
