Sentencia nº 941/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 15 de Diciembre de 2016

Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Fecha de Resolución:15 de Diciembre de 2016
Número de Resolución:941/2016
Número de Recurso:657/2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE. DAÑOS AL DOMINIO PÚBLICO HIDRÁULICO. La participación del gerente era activa y efectivamente controladora, lo cual es suficiente para imputarle la acción típica, que no exige la efectiva producción de un daño sino que basta con que sea objetivamente potencial causante de éste. El recurrente tenía el dominio de la actividad con la que la empresa en su conjunto generó el riesgo, al controlar la utilización del elemento contaminante sin la adopción de las medidas que conjuraran el riesgo para el sistema natural y para la salud de las personas. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por Miguel Ángel , y "COVIT, S.L." representados por el Procurador D. Jaime Briones Méndez, Diego , representado por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld, y "GRUPO DE DEFENSA DEL TER", representado por la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper, contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 23 de febrero de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida "MAPFRE GLOBAL RISKS, S.A.", representada por el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino, AYUNTAMIENTO DE TORELLÓ representado por el la Procuradora Dª Rosalía Rosique Samper y "AXA SEGUROS GENERALS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS" representada por la Procuradora Dª Elisabet Jorquera Mestres. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, abrió Diligencias Previas nº 201/2004, contra Miguel Ángel , Lucas y Diego , por un delito contra el medio ambiente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que en la causa nº 87/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- En el Polígono Industrial Puigbacó, del término municipal de Torelló, Partido Judicial de Vic, desde 1991 estaban ubicadas las empresas COVIT S.A. y VEM DE TAPAS METÁLICAS S.A (en adelante, COVIT y VEM), que tenían por objeto la fabricación y producción de artículos metálicos. Ambas empresas estaban regidas por un mismo Consejo de Administración, cuyo Presidente, Consejero Delegado y Director de ambas empresas era Jose Enrique , también imputado en esta causa, el cual falleció el 23 de junio de 2006.

El acusado Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue Director Gerente de COVIT desde el año 1985 hasta el 2008, responsable del funcionamiento de la empresa y de su proceso de producción, con capacidad de dirección, de control y decisión sobre los productos empleados en el desarrollo de la actividad empresarial y su eliminación, así como del cumplimiento de las obligaciones medioambientales que el uso de estos productos exigían.

El acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, ingeniero industrial, quien ostentaba y desarrollaba las funciones inherentes al puesto de Director Técnico y de Producción de VEM desde el año 1992 y durante todo el periodo de los hechos que se dirán, con capacidad de dirección, de control y decisión sobre los productos empleados en el desarrollo de la actividad empresarial y su eliminación, así como del cumplimiento de las obligaciones medioambientales que el uso de estos productos exigían.

Más concretamente ambos acusados, en sus respectivas empresas, eran responsables de la administración, gestión y dirección de COVIT y VEM y, controlaban los procesos de producción. En este control se incluía el de la compra de material necesario para la fabricación como la gestión de este material y, el control de la eliminación de los residuos que generase el material empleado a la producción. En especial, dentro de estas funciones tenían capacidad de decidir y de incidir en la gestión de los residuos industriales, con especial incidencia en aquellos residuos, que por su composición química eran altamente tóxicos y contaminantes.

Elementos comunes a ambas empresas, en orden a la actividad industrial que desarrollaban, era la utilización en su proceso productivo de percloroetileno, disolvente industrial dorado que era empleado como disolvente y desengrasante de metales, desde el inicio de su actividad empresarial teniendo instaladas dos máquinas en COVIT y, una en VEM, que utilizaban como disolvente y material desengrasante productos organoclorados, en concreto percloroetileno y el tricloroetileno que generaban o residuos mezclados con grasa y aceites.

El percloroetileno también llamado tetracloroetileno, es una sustancia de síntesis ¬C2C1.4¬, y al igual que el tricloroetileno ¬C2HCI3¬, no se generan en la naturaleza, por lo que su aparición en el medio ambiente ¬aire, agua, pozos,¬ sólo puede tener su origen la acción humana y más concretamente en un vertido, bien directo o derivado de un uso industrial. Ambos productos pertenecen al grupo de los hidrocarburos dorados y son altamente tóxicos generando riesgos no sólo para el ecosistema, como destrucción de flora y fauna, sino principalmente para la salud e integridad física de las personas.

Su nocividad fue determinada antes de 1998 por la OMS y por el comité de Expertos que asesora al Comisión Europea, genera un grave riesgo para la salud de las personas y para los ecosistemas naturales pues sus efectos son bioacumulativos y por ello vertidos continuados son aptos para generar, con el paso del tiempo, un estado de toxicidad crónica y un grave riesgo para la Fauna y el ecosistema natural del río Ges.

Al ser sustancias bioacumulables, liposolubles y absorbibles por vía inhalatoria, dérmica y digestiva, inciden negativamente en la salud y en el organismo humano, actúan como depresores del sistema nervioso central, con efectos carcinógenos y teratógenos. Por lo que su incorporación al agua destinada para el consumo humano ¬agua potable¬ constituye un grave riesgo para la salud de las personas. Además son sustancias de degradación lenta, por lo que la contaminación puede ser persistente y permanecer en el Medio Ambiente durante muchos años.

Por su toxicidad, el uso de estas sustancias por parte de las industrias que lo precisaban para su proceso productivo requería, en todo caso, y conforme a la normativa vigente en esas fechas Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, la correspondiente autorización administrativa, dada la alta toxicidad de los productos, que permitía garantizar así la adecuada gestión de los residuos que se pudieran generar y, los vertidos que, en su uso industrial, pudieran realizarse. Dicha autorización de licencia de actividad ambiental, le fue otorgada a COVIT por la Agencia Catalana de L'Aigua (ACA) en fecha 29 de noviembre de 2001, sin perjuicio de haberla solicitado en 1980, dando lugar a un expediente administrativo que se cerró por caducidad en 1982, al no presentar la documentación que le fue requerida respecto al proyecto de depuración de aguas residuales y gases. Por su parte, la empresa VEM nunca ha tenido sistema depurativo alguno ni ha contado con autorización administrativa de ninguna clase para la gestión de los residuos del percloroetileno que adquiría y utilizaba.

Ambas empresas consumían importantes cantidades de percloroetileno. En concreto COVIT, utilizaba en su proceso productivo mayor cantidad de percloroetileno, y así, durante el periodo comprendido entre 1996 y 2000, adquirió alrededor de 59.932 kilos de percloroetileno. En sus declaraciones a la Agencia de Residuos solo declaró haber gestionado en este periodo 14848 kg de percloroetileno, desconociéndose como se gestionó la eliminación de los restantes residuos.

Por su parte VEM adquirió, en el mismo periodo 1996 a 2000, 12.800 kilos de dichos productos.

Gestión de residuos

Desde el inicio de su actividad en el término municipal de Torelló en 1991, hasta el mes de Julio del 2001, los residuos que generaba en dichas empresas en el uso en su proceso productivo del percloroetileno y tricloroetileno, recibía un tratamiento diferente al legalmente exigible y, en ambos casos inadecuado e insuficiente para impedir el vertido directo o indirecto a las aguas del río Ges, y a los acuíferos que, en dicha cuenca, alimentaban los pozos de captación utilizados para el suministro de agua potable a la población de Torelló

Ambas empresas se deshacían de los residuos de disolventes dorados (tricloroetileno y tetracloroetileno) generados en el proceso productivo en las máquinas de limpieza y desengrase de piezas metálicas:

a) Vertiéndolos a través de las salidas de aguas residuales y pluviales de las dos industrias, al río Ges, ubicado junto a ambas factorías.

b) Vertiéndolos al subsuelo a través de dos pozos de captación de aguas ubicados en las instalaciones de las dos industrias, y que estaban en la cuenca del río Ges, e interactuaban con el río recargando sus acuíferos

Como consecuencia de dichos vertidos continuados, que en todo caso se iniciaron con la actividad de las empresas, y dado que la concentración de estos productos es acumulativa, según lo dicho, en los años 2000 y 2001 se hicieron patentes los daños medioambientales y se detectó:

. La contaminación por disolventes dorados (tricoloroetileno y tetracloroetileno) de las aguas superficiales del río Ges y de su ecosistema natural.

La contaminación por disolventes dorados (tricloroetileno y tetracloroetileno) del acuífero superficial y de los pozos de captación de agua potable del municipio de Torelló, generando con ello un grave riesgo para la salud pública de los habitantes de dicho Municipio, con niveles tan elevados y perjudiciales para la salud humanos, que exigieron el cierre del pozo y su descontaminación.

La grave contaminación derivada de estos vertidos, produjo en fechas inmediatamente precedentes al cuarto "trimestre del año 2000, sucesivos episodios de mortandad de peces en el río Ges, lo que motivo una actuación del Ayuntamiento de Torelló, que junto con la Delegación Territorial de Sanidad de la Generalitat de Catalunya, la empresa Sorea (responsable de la gestión de las aguas de suministro público del municipio de Torelló), efectuaron mediciones en las que se detectaron concentraciones de 21'3 ppb (ug/l) de dichos disolventes dorados en las aguas del río Ges y concentraciones de 3, 15, 16 y 22'9 ug/l de dichos disolventes dorados en los pozos de captación y suministro de la población, concentraciones todas ellas muy superiores al límite máximo autorizado por la normativa sanitaria vigente en materia de aguas destinadas al abastecimiento humano, que es de 10 ug/l, todo lo cual generó y generaba un grave riesgo para la salud de las personas que podían consumir y estaban consumiendo dichas aguas contaminadas en el municipio de Torelló., Como consecuencia de esta contaminación el Ayuntamiento de Torelló se vio obligado a cerrar el pozo T-11 que suministraba entre el 60 y el 65% de agua potable a la población y que presentaba cantidades de percloroetileno altamente perjudiciales para la salud.

Ante la gravedad de los hechos, la Agencia Catalana de l'Aigua (ACA), junto con la compañía TUBKAL, a quien se le encomendó la limpieza y descontaminación de la zona, inicio un estudio e investigación en la que se pudo comprobar que la contaminación procedía de río Ges, dado que en el cauce del río Ter no se identificaron residuos de percloroetileno y tricloroetileno, localizando dos focos principales que se corresponden con 'las dos empresas COVIT y VEM.

En 23 de Marzo de 2001 la Policía Judicial Medioambiental realizó una inspección ocular de la empresa COVIT, y comprobó que se habían realizados obras recientes, en las que se habían alterado determinados elementos de le empresa, en concreto:

a) se comprobó que de los dos tubos de conducción de las aguas residuales, uno iba directamente al río Ges, sin pasar por la EDAR, y el otro había sido recientemente conectado a la misma.

b) también se habían anulado distintos colectores de vertido directo de aguas residuales al río Ges y habían instalado sistemas de recogida de los lixiviados generados por el uso del PER y

c) se descubrió la existencia en la empresa de un pozo, que se había tapado recientemente con una plataforma, ocultando así su existencia. Pozo que se había utilizado por la empresa como medio para deshacerse de los residuos de disolventes dorados generados por COVIT, al constatarse mediante los análisis efectuados que sus aguas estaban altamente contaminadas por dichos residuos.

En 3 y 4 y 25 de Abril de 2001, la Policía Judicial procedió a efectuar dos tomas de muestras de las aguas del mencionado pozo de COVIT, denominado T-41, a nivel superficial, medio y profundo. Analizadas dichas muestras por los laboratorios de ACA y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Barcelona, se comprobó, que presentaban concentraciones de tricloroetileno de 108, 32'5, 14'8, 17'6 y 50 ug/1 (nivel superficial), 136, 29, 23'4 y 17'7 ug/l (medio) y 21, 70, 26'4 y 22'5 ug/l (profundo) y de tetracloroetileno de 276, 543, 103'3, 122 y 148 ug/l (superficial), 328, 706, 148 ug/l (medio) y 142, 442, 147'3 y 189 ug/1 (profundo). Estas concentraciones suponían un grave riesgo de contaminación del acuífero superficial de Torelló y de los pozos de los alrededores con los que se hallaba conectado a nivel subálveo.

En la empresa VEM, el 7 de Junio de 2001 la Policía Judicial realizó una inspección ocular de sus instalaciones, observando que fuera de su recinto, pero cerrado había un pozo -el denominado T-17- que aunque fuera propiedad de un tercero, sin embargo era utilizado en exclusiva por VEM, quien lo tenía cerrado y poseía la llave y mantenía el control de su uso. Este pozo debía ser utilizado únicamente para captar aguas del acuífero superficial, pero también se usó para deshacerse de los residuos de disolventes clorados generados por el funcionamiento de la máquina de percloroetileno ubicada en la industria, por lo que sus aguas estaban altamente contaminadas.

El pozo en cuestión fue utilizado para deshacerse de importantes cantidades de percloroetileno, pues en los trabajos de detección de la contaminación se constató que contenía al menos 414 kilogramos de percloroetileno en fase libre y 81,6 kilogramos en fase disuelto, que fueron extraídos antes del 18 de abril de 2002, tras instalar ACA, una estación de saneamiento para poder descontaminarlo,

Dicho pozo constituía un gravísimo foco de contaminación para el acuífero superficial de Torelló y para los pozos de captación y suministro con los que se hallaba conectado subálveamente.

El 29 de Junio de 2001 la Policía Judicial Medioambiental procedió a realizar una inspección ocular de la empresa VEM, constatando la inexistencia de sistema de tratamiento y depuración de las aguas residuales y de tratamiento de los residuos de percloroetileno, y efectuó toma de muestras de los vertidos de aguas residuales de VEM al río Ges. Analizadas las muestras por el laboratorio del INT y CF de Barcelona se detectaron en las aguas residuales concentraciones de tetracloroetileno de 19 ug/l.

Estos vertidos de percloroetileno y tricloroetileno, produjeron un importante deterioro del río, por contaminación del acuífero superficial y de los pozos de captación y suministro de agua potable de Torelló.

En concreto, entre otras mediciones llevadas a cabo en los trabajos desarrollados por ACA y por Tubkal, en 4 de diciembre de 2000 se detectó una concentración la red de suministro del Ayuntamiento de Torelló de organoclorados de 22,8 Ug/l. En el pozo denominado de la zona deportiva (principal punto de captación de agua T-11) en esa misma fecha se detectó la presencia de 50,93 ug/l, lo que supone una contaminación elevadísima en el agua destinada al consumo humano. En otros pozos analizados se detectaron concentraciones de tricloroetileno de 9 ug/l y 4 ug/l y de percloroetileno de 268, 555 y 36 ug/l.

Los dos acusados Miguel Ángel Y Diego , por los cargos y competencias que ejercían en las empresas COVIT Y VEM, tenían conocimiento de la toxicidad de los productos que utilizaban y sabían que ambas empresas carecían de instalaciones adecuadas para impedir que los restos del percloroetileno y tricloroetileno utilizados, tuviera como destino último el subsuelo y las aguas río Ges, en la forma ya descrita. Pero además era conocedores de la obligación de obtener una autorización administrativa para la gestión de los residuos de estos productos, careciendo de ella ambas industrias. Por tanto conocieron, consintieron y, con capacidad para adoptar las medidas necesarias, no impidieron los vertidos que produjeron unos darlos importantísimos en el medio ambiente de la zona, contaminado las aguas del río Ges, y sus acuíferos, afectando no solo el equilibrio ecológico de la flora y fauna del río, sino que crearon un grave peligro para la salud humana, pues los vertidos fueron de tanta entidad que alcanzaron los pozos de suministro de agua para el consumo humano de la población de Torelló.

La investigación llevada a cabo por la Agéncia Catalana de l'Aigua (ACA), mediante sus técnicos y los de las empresa TUBKAL S.L determinó la existencia de unos daños al Dominio Público Hidráulico, que exigieron la instauración de un proceso urgente de descontaminación del acuífero afectado por los vertidos referidos. El coste de todos los trabajos de descontaminación realizados a cargo de dicha entidad han tenido un coste de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (1.149.647 €), suma que dicha Administración Hidráulica, personada en la causa como perjudicada y acusación particular reclama.

Los gastos originados al Ayuntamiento de Torelló, por la restauración y descontaminación del acuífero contaminado por los vertidos de autos, le han costado un perjuicio de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DOCE EUROS (82.712 €), cuya entidad personada en la causa como perjudicada y acusación particular reclama.

No se ha acreditado, en el acto del juicio oral, que otras industrias de la zona consumieran en su proceso productivo percloroetileno, ni que se hubieran efectuado otros vertidos a pozos propiedad de otras empresas.

SEGUNDO.- El acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Adjunto a la Gerencia de COVIT desde 1998 y responsable de los temas de personal y de relación con los clientes-proveedores. Una vez iniciada la investigación por la Unitat de Medio Ambiente de los ME, desde enero del 2011 asumió competencias en materia de medio ambiente estando presente en las actas de tomas de muestras realizadas por la policía judicial y demás organismos referidos en el anterior hecho, sin que se haya acreditado que desde el inicio de la actividad empresarial en Torelló hasta aquella fecha tuviera competencias de decisión, control y administración en el proceso de producción, en la compra de productos y en el control del vertido de residuos. La contestación realizada a la Junta de Residuos es de fecha 17-12-2001. Tampoco se ha acreditado que, en ausencia del Gerente Miguel Ángel tuviera poder de decisión en los temas referidos al medio ambiente durante el periodo de los hechos.

TERCERO.- Durante todo el periodo de los hechos y desde el 12-2-1996 las empresas COVIT y VEM tenían concertado seguro de responsabilidad civil (incluyendo daños medioambientales) desde el 12-2-1996 y durante todo el periodo de los hechos con la entidad WINTERTHUR integrada en AXA SEGUROS GENERALES, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS. En cumplimiento de lo acordado en el Auto de Apertura del juicio oral de 1-3-2013 presentó ante el Juzgado de Instrucción no 1 de Vic dos avales de afianzamiento de las obligaciones civiles relativas a Covit SA por importe de 997.968,46 € y de la entidad Vem de Tapas Metálicas SA de 234.390,54 €, por un importe total de 1.232.359,00 C.

La entidad MAPFRE GLOBAL RSKS formalizó la póliza no 2113380 con el Colegio de Ingenieros de Catalunya, con efectos desde el 9-3-2004 hasta el 30-12- 2006, periodo de cobertura posterior a los hechos. En dicha póliza se asegura la responsabilidad civil en la que, en el ejercicio de su profesión pudieran incurrir los ingenieros industriales adheridos a la misma hasta la suma de 150.253 euros, en la que figura Diego , en su condición de ingeniero.

CUARTO

En el curso de la investigación judicial se han producido las siguientes paralizaciones injustificadas no imputables a los acusados: cuatro meses desde el 17-3-2008 en el que se presentaron los testimonios requeridos por el Juzgado hasta la providencia de 14-7-2008 en las que se acordó la unión; cinco meses desde el 24-7-2008 hasta el 29-1-2009 que se tuvo por unida diversa documentación; 9 meses y 15 días que tardó el Ministerio Fiscal en presentar escrito de acusación desde que la providencia de 21-7-2009 le dio traslado de la causa; 6 meses desde el 20-5-2011 hasta la el 21-11-2011 que se tardó para dar traslado a una parte procesal para que calificase los hechos; 11 meses desde el 21-1-2012 que se unieron todos los escritos de acusación hasta que se abrió el juicio oral por Auto de fecha 1-3-2013. Todo ello comporta un periodo de 35 meses de paralizaciones.

Asimismo fa investigación llevada a cabo por la Fiscalía de Medio Ambiente del TSJC a raíz de la denuncia del Ajuntament de Toreó en el mes de enero del 2001, y que fue encomendada a la Unidad policial de Medi Ambient de los Mossos d'Esquadra , aunque fue compleja con muchísimas diligencias de investigación, no justifica el periodo de tres años y tres meses hasta que se remitió mediante comunicación de 3-3-2004 el Atestado de fecha 26-11¬2013 al Juzgado de Guardia, incoándose diligencias previas por el Juzgado de Instrucción no 1 de Vic por Auto de fecha 18-3-2004 ."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Miguel Ángel y Diego como penalmente responsables en concepto de autor de un delito contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente en concurso ideal con un delito de daños al Dominio Público Hidráulico, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas muy cualificadas, a las penas, a cada uno de ellos a) por el delito contra el medio ambiente a CATORCE MESES DE PRISIÓN, DIEZ MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de diez euros y de ocho meses de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales. Y a las pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de daños a la pena de CINCO MESES DE MULTA, a razón de diez euros la cuota diaria. Y, al pago de un tercio de las costas procesales a cada uno de ellos, incluidas las de las acusaciones particulares y las de la acusación popular. El impago de las multas impuestas dará lugar a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.1 CP .

ABSOLVEMOS a Lucas de los delitos contra los Recursos Naturales y el Medio Ambiente en concurso ideal con un delito de daños al Dominio Público Hidráulico por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables a su favor; declarando de oficio un tercio de las costas.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Miguel Ángel y Diego a que abonen de forma conjunta y solidaria la suma de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS DOCE EUROS (82.712 €) al Ajuntament de Torelló y la suma de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS (1.149.647 €) a Agéncia Catalana de l'Aigüa (ACA). Declaramos la Responsabilidad personal subsidiaria y solidaria entre ellas del pago de dichas cantidades a las empresas COVIT, SA Y VEM DE TAPAS METALICAS, SA. Las cantidades referidas devengarán el interés legal del art. 576 LEC .

DECLARAMOS LA RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA del pago de las cantidades señaladas a AXA SEGUROS GENERALES, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (AXA-WINTERTHUR). Y ABSOLVEMOS a MAPFRE GLOBAL RSKS, Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros de la petición que contra ella fue formulada."

TERCERO

Con fecha 3 de marzo de 2016, se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva.

"ACLARAMOS el fundamento de derecho cuarto y fallo de la Sentencia de fecha 19-2-2016 dictada en las presente actuaciones y RECTIFICAMOS EL ERROR MATEMÁTICO relativo al cálculo de LA PENA DE INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES INDUSTRIALES que onsta en dicho fundamento y fallo de la Sentencia, al ser el imponible de uno o dos años, la cual queda Fijada en UN AÑO.

CUARTO

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Miguel Ángel , Diego , "Covit, S.L..", "Grupo de Defensa del Ter" y "Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y reaseguros" y "Ven de Tapas Metálicas, S.A.", que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, excepto los interpuestos por "Axa Seguros Generales", y "Ven de Tapas Metálicas, S.A." que fueron declarados desiertos por Decreto de 20 de mayo de 2016.

QUINTO

Las representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Miguel Ángel y "Covit, S.L."

  1. - Al amparo del art. 852 LECrim . Vulneración de precepto constitucional. Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la defensa del art. 24.1 CE .

  2. - Al amparo del art. 852 LECrim . Vulneración de precepto constitucional. Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE .

  3. a 17º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

  4. - Al amparo del art. 849.2º LECrim . por infracción de ley. Error en la apreciación de la prueba en relación con el cómputo de las dilaciones indebidas.

  5. - Al Igual que los anteriores se interpone al amparo del art. 849.2º LECrim . por infracción de ley. Error en la apreciación de la prueba.

  6. - Al amparo del art. 849.1º LECrim . por infracción de ley por incorrecta aplicación de los arts. 325 Y 263 CP .

  7. - Al amparo del art. 852 LECrim . Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE

  8. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación con los arts. 11 y 28 del CP .

  9. - Al amparo del art. 852 LECrim . Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE en relación con los arts. 109 , 110 y 11 CP .

  10. - Al amparo del art. 849.1º LECrim . por infracción de ley por incorrecta aplicación del art. 325 CP en relación con los arts. 1 , 2 , 84 a 95 de la Ley de Aguas , 245 , 251 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico y en el Anexo I de la Directiva 98/83 CEE .

  11. - Al amparo del art. 849.1º LECrim . por infracción de ley por incorrecta aplicación del art 263 en relación con el 77.2 CP .

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción ley por incorrecta aplicación del art 21.6 CP .

    Recurso de Diego

  13. - Este motivo primero, viene dividido por el recurrente en dos apartados:

    1. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (derecho debido) al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 en relación con el 9.3 y 120 de la CE

    2. Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim . y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías ( artículo 24.1 y 2 CE ).

  14. - Previsto en el art. 849.1º en relación con el 847, ambos de la LECrim . por infracción de ley. Por vulneración de los hechos declarados probados en la sentencia en relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente y delito de daños, se han vulnerado diversos preceptos penales sustantivos así como derechos fundamentales reconocidos en la CE.

  15. - Al amparo del art. 849.2º en relación con el 847, ambos de la LECrim . Infracción de Ley por infracción de las reglas de ponderación de la prueba, designándose como particulares los documentos que obran en autos, que demuestran el error del juzgador

    Recurso de "Grupo de Defensa del Ter"

  16. - Al amparo del art. 849. de la LECrim . por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

  17. - Al amparo del art. 849. de la LECrim . por infracción de ley, por inaplicación del art. 326.a) del CP , en su redacción anterior a la modificación de LO 1/15 de 30 de marzo.

  18. - Al amparo del art. 849.1º LECrim . Infracción de Ley: indebida reducción en un grado de la pena, por aplicación indebida de una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ªa CP .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes personadas de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de noviembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Miguel Ángel y "Covit, S.L."

PRIMERO

1.- El primero de los motivos de estos recurrentes denuncia la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española , en relación con el derecho a la defensa del artículo 24.1 de la misma.

El reproche se remite a las actuaciones de la Fiscalía de Medio Ambiente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que incoó las Diligencias de Investigación Penal 44/2000 . Le atribuye inacción y acomodo a la investigación llevada a cabo por los Mossos d'Esquadra, excesivamente dilatada por más de tres años, sin que esa investigación policial se sometiera a control de la Fiscalía.

Por su parte recuerda que la Fiscalía del TSJC incoó las Diligencias de Investigación Penal 3/2001.

Además de estimar que los Mossos d'Esquadra pudieron realizar una investigación totalmente prospectiva , que considera el recurrente prohibida absolutamente por la jurisprudencia de esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo.

También califica de irregularidades transcendentes la ausencia de solicitudes de prórroga a la Fiscalía General del Estado, pese a que el 26 de junio de 2003 entró en vigor la reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal operada por la Ley 14/2003, de 26 de mayo; y, por otro lado, tilda de vulneradoras de derechos fundamentales las omisiones de la Fiscalía de Medio ambiente después de la entrada en vigor del EOMF. La lesión en esa fase afectaría a derechos que forman parte del contenido nuclear del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24 CE .

Y denuncia como vulneración de las normas esenciales del proceso aquella ausencia de control por parte del Ministerio Fiscal sobre los Mossos d'Esquadra y como vulneración del principio de proporcionalidad la extensión temporal de las diligencias preprocesales durante más de tres años.

Alega que se le ocasionó indefensión que se concreta en la valoración de la prueba del tribunal a quo que niega la credibilidad de las pruebas periciales por el hecho de no estar realizadas en las mismas circunstancias que los informes de la ACA y TUBKAL. En concreto, en lo relativo al informe del Sr. Conrado .

En la misma línea tilda la actuación investigadora de vulneración de los derechos que conforman el estatuto procesal básico de las personas sometidas al ejercicio del ius puniendi del Estado, tanto con ocasión de la actuación de la Fiscalía como de los Mossos d'Esquadra durante la tramitación de las diligencias de investigación.

Recuerda que el Sr. Miguel Ángel en sede policial, manifestó que las investigaciones desarrolladas por la Agencia Catalana del Agua y la empresa subcontratada TUBKAL estaban siendo llevadas en secreto y que al acusado Diego , como se ha dicho, se le tomó declaración en calidad de testigo y sin apercibimiento de los derechos de los artículos 118 y concordantes.

La mera remisión de la investigación policial (que, de entrada, debería haber sido controlada por el Ministerio Público), sin formular denuncia o querella, constituye una infracción más a sumar a todas las ya enunciadas.

  1. - Cumple una primera advertencia en relación con este motivo: las diligencias previas a la apertura de diligencias tramitadas bajo la dirección de la Autoridad jurisdiccional no constituyen aún una actuación procesal.

Aquellas actuaciones que preceden al proceso pueden trascender a los derechos constitucionales que integran el estatuto de parte en la medida que con ocasión de las mismas se obtengan fuentes probatorias mediante actos que lesionen directa o indirectamente un derecho fundamental.

Y no lesionan tales derechos la naturaleza prospectiva de actividad de la policía ya que aquella es consustancial a ésta. Por lo que mal puede entenderse tal tacha formulada en el motivo.

La indebida o excesiva duración de esa fase previa a la verdaderamente procesal tiene en la actual configuración por el Código Penal la mera consecuencias de atenuar, en su caso, la responsabilidad penal. No, desde luego, con el alcance del artículo 11 de la ley orgánica del Poder Judicial .

La posición de los sujetos, a los que la investigación afecta, no es equiparable a la del estatuto de parte, propio de las actuaciones jurisdiccionales del verdadero proceso. En todo caso las consecuencias que se traduzcan en indefensión derivada en el verdadero proceso, por las limitaciones a la participación en las diligencias policiales o tramitadas por y ante solamente el Ministerio Fiscal, habrá de acreditarse especificando los efectos que tales limitaciones tuvieron en el ejercicio del derecho de defensa, como ocurriría si se hiciera imposible ésta por la tardía noticia de la investigación en relación con la naturaleza perecedera de los elementos de descargo, que, por ello, serían no obtenibles por el acusado para refutar la tesis acusadora.

Desde luego no ocurre eso en el presente caso. Los peritos, que intervinieron previamente, fueron sometidos a contradicción y las fuentes probatorias se obtuvieron en actividad de la que las entidades investigadas tenían sobrada noticia. Al extremo de desplegarse con presencia de personas pertenecientes a las mismas.

La supuesta falta de control de la actuación policial por el Ministerio Fiscal ni se acredita, ni se entiende en qué menoscaba el derecho de defensa, entendido éste como algo más que una vacua frase de no justificada alegación.

Ni, en otro caso, las eventuales nulidades pueden tener otros efectos que los derivados del artículo 238 y concordantes de la ley orgánica del Poder Judicial , ni serían accesibles a la casación no obstante por el mero artificio mecanismo de hipervalorarlas como lesiones de contenido constitucional.

Por todo ello el motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- También se invoca en el segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de precepto constitucional: el derecho a un procedimiento con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución española , en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la misma.

Se alega el derecho a la intimidad domiciliaria de las sociedades mercantiles COVIT y VEM, que se dice vulnerado por las actuaciones dentro de los fábricas y de las instalaciones de las mercantiles.

Se afirma que no estaba presente ninguna persona que pudiese legalmente representar a COVIT o a VEM como para consentir la entrada en su domicilio.

Se reitera la invocación del término prospectivas con pretensión descalificadora por injustificada de esa actuación.

  1. - Lamentablemente el motivo no expone cuál sea el recinto invadido cuya configuración justifique atribuirle la condición de domicilio.

En nuestra STS nº 353/2009 decíamos que ya en su Sentencia 228/1997, de 16 de diciembre, el Tribunal Constitucional advertía que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales. Por esta razón, tal concepto y su correlativa garantía constitucional no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectación ¬como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (171/1989, FJ 2º)¬, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad.

Y dice la sentencia, que el local en el que se produce la intervención policial que se denuncia en este motivo, estaba abierto al público y se encontraban en el mismo dos empleados.

También es verdad, que la citada sentencia añadía que pese a que los almacenes, locales comerciales y fábricas no sean susceptibles de calificarse como domicilio s, a efectos de la protección constitucional dispensada por el artículo 18 de la Constitución Española , los registros practicados en tales inmuebles deben respetar los requisitos y garantías que exige «en cualquier edificio o lugar cerrado» el art. 567 y demás preceptos concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre ellos, el de la presencia en su realización del Secretario judicial, pero ello a los fines de fe pública judicial, sin que la ausencia del mismo constituya pues vulneración de derecho fundamental más allá de las consecuencias de la privación de aquella autentificación pública.

Ciertamente que el Derecho Fundamental de la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( art. 18. 1 y 2 CE ), y la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como domicilio «cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente», pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal . No constituye aquél domicilio alguno ( SSTS 6.10.94 y 11.11.93 ) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución Española , al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( STS 1219/2005 ).

La entrada y registro del local del recurrente, consistente en una nave de almacén abierta al público y sita en un polígono industrial, se realizó con la previa autorización de la persona que tenía la disponibilidad del local, la empleada del recurrente, no quedando, en todo caso, afectado ningún derecho fundamental pues la nave en cuestión no puede considerarse domicilio, ya que no se trata de un lugar donde se realiza una actividad íntima de la persona, ni reúne las características ni los medios para ello, aunque el recurrente alegue dormir esporádicamente allí por la sencilla razón de que las resoluciones judiciales niegan expresamente que dicha alegación haya sido acreditada ( ATC 290/2004 de 19 de julio ).

Por ello el motivo se desestima.

TERCERO

1.- En los siguientes motivos ¬tercero a décimo¬ se alega que la sentencia condenatoria incurre en error de valoración de prueba. Para ello, en los citados motivos, se van indicando documentos de los que el recurrente pretende que deriva la evidencia del citado error.

  1. - Con carácter general, aplicable a todos los citados motivos, debemos recordar las exigencias de tan estrecho cauce casacional.

    1. Los presupuestos para la estimación del motivo acogido al cauce del artículo 849.2º d e la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las siguientes:

      1. Que ha de partirse de que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

      2. Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

      La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación.

    2. Los requisitos son:

      1. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal de tal manera que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

      2. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Lo que se conoce por "litero suficiencia".

      3. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      4. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - El motivo tercero invoca como documento el Informe pericial efectuado por el Dr. Pedro acerca del particular relativo al tiempo invertido por el vertido para su desplazamiento entre la zona de Puigbacó (foco contaminante) y el pozo T-11 (ubicación de agua potable que resultó contaminada).

    Como sutilmente indica el atento escrito de impugnación formulado por el Ministerio Fiscal , el Tribunal de instancia no formó su convicción sobre un informe documentado. Lo hizo a partir de las manifestaciones de los peritos en la vista del juicio oral. Es decir que el documento, que refleja el informe anterior a dicho acto, solamente constituye una parte de los elementos de juicio, de necesario complemento con lo manifestado en dicho juicio oral. Lo que desclasifica la documentación escrita previamente presentado como documento hábil a los efectos del artículo 849.2. Por este cauce no cabe invocar el resultado de pruebas de naturaleza personal.

    A lo que habría de añadirse que en realidad lo que el recurrente hace es discrepar de una valoración jurisdiccional que asume no solamente ese medio de prueba sino otros varios, incluso periciales, no idénticos.

    La trascendencia o relevancia, por otra parte, de ese elemento de juicio no alcanza la calidad de determinante. Lo buscado por el recurrente es desacreditar la conclusión de que los vertidos que se tienen por efectuados por las empresas gestionadas por los acusados, sean las responsables de la contaminación en el pozo T-11. Pero a esa conclusión llega el Tribunal por más elementos, que le llevan a excluir la existencia de otros focos de contaminación entre el polígono de ubicación de aquellas industrias y el pozo citado. Lo que, conforme a la doctrina antes expuesta sobre el alcance del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , impide admitir la impugnación por esa vía con tal argumentación.

CUARTO

1.- En el cuarto motivo por el mismo cauce del artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal se alega error en la apreciación de la prueba en relación con las mediciones efectuadas en la red de suministro público y en los pozos de captación de Torelló.

Como documento se indica la Comunicación remitida por la Delegación Territorial en Barcelona del Departamento de Sanidad de la Generalitat de Cataluña a la empresa SOREA, de 22 de noviembre de 2000: Folio 8 del tomo I de la pieza documental.

Y se alega que lo más relevante de dicha comunicación es el cuadro comparativo de mediciones

Concluye que el hecho probado primero no se corresponde con mediciones efectuadas en el cuarto trimestre del año 2000 en los pozos de captación y suministro de agua de Torelló y que ello conllevaría el cuestionamiento de los presupuestos de la condena a la que se ha visto sometido nuestro representado.

La resolución ignoraría que en años precedentes (1999) los índices de percloroetileno en la red de abastecimiento de aguas eran incluso superiores a los del año 2000,

  1. - Pero, como indica el Ministerio Fiscal en su ya citada y atinada impugnación, no existe contradicción entre lo expresado en el citado documento y el factum , puesto que se refieren a mediciones realizadas por empresas distintas, en fechas distintas y en puntos diferentes.

Además, en caso de existir contradicción entre lo expresado por Sorea y por el Departamento de Sanidad, nos llevaría a concluir que el citado documento sí está contradicho por otras pruebas. Por ello el documento invocado tampoco se atiene a los requisitos y presupuestos que exige el citado precepeto procesal.

El motivo se rechaza.

QUINTO

1.- El quinto motivo, en contumaz pretensión de amparo en el artículo 849.2 de la ley de enjuiciamiento criminal alega otro error en la apreciación de la prueba ahora en relación con la existencia de un límite máximo de concentración de percloroetileno en aguas destinadas al consumo humano.

El documento ahora invocado es la comunicación dirigida por la Delegación Territorial en Barcelona del Departamento de Sanidad de la Generalitat de Cataluña al Alcalde de Torelló, de 30 de enero de 2001

Por otra parte se alega que la Directiva 98/83/CE no había sido transpuesta al ordenamiento español el 30 de enero de 2001; y que en aquella fecha no existía ningún límite máximo de concentración de percloroetileno en aguas de consumo humano . El mencionado límite de 10 µg/l no entró en vigor en España hasta el día 22 de febrero de 2003, casi tres años después del inicio de la investigación policial

  1. - Lo relativo a la entrada en vigor en España de las previsiones de la Directiva europea 98/83/CE no constituye desde luego un error de hecho a denunciar por este cauce.

Sin perjuicio de su tratamiento en el marco de los fundamentos relativos a la subsunción del hecho probado en la norma, podemos adelantar aquí como lo hace el Ministerio Fiscal el siguiente conjunto normativo a la fecha de los hechos: Constitución Española, arts. 43 , 45 , 51 , 148.1.9 a, 149.1.23a ; Directivas 76/464 del Consejo, de 4 de mayo de 1976, traspuesta por Real Decreto 258/1989, de 10 de marzo (BOE de 16 de marzo) y 91/689 CE de 12 de diciembre (completada por la Decisión del Consejo de 22 de diciembre de 1994, vigente hasta el 1 de enero de 2002, por Decisión 2000/532, de 3 de mayo); artículos 1 , 2 , 84 a 95 de la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1985 ; 233 , 234 , 245 y concordantes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de Abril de 1986 , etc., la afirmación de aquel documento que enfatiza el recurrente reza "la normativa vigente en materia de aguas de consumo público, que está basada en la directiva 80/778 de la CE, no contempla la obligatoriedad de controlar la presencia de PCE en el agua de distribución, por la cual cosa no establece ninguna concentración máxima admisible para este parámetro."

Y ello es una opinión del autor del informe que en modo alguno vincula al Tribunal penal ni, desde luego, constituye un hecho a tener por probado o no sino una calificación de la situación jurídica en el tiempo de los vertidos. Materia ajena por ello al cauce casacional elegido.

El motivo se rechaza.

SEXTO

1.- El sexto motivo también se funda en un supuesto error de valoración de la prueba y el documento que avalaría tal tesis vendría constituido por el Informe de progreso de ACA-TUBKAL de noviembre de 2001 y julio de 2002.

Haciendo abstracción del percloroetileno (en fase libre y en fase disuelta) encontrado en el pozo T-17, los hechos probados de la Sentencia recurrida no hacen la más mínima referencia a la cantidad de percloroetileno que habría en el medio en Torelló. Pero, dice el motivo, lo cierto es que la contaminación por percloroetileno en Torelló sí aparece cuantificada en determinados documentos obrantes en la causa, los propios peritos hidrogeólogos de la acusación particular concluyen que la cantidad total de percloroetileno presente en el acuífero del Ges se situaría en torno a los 35-50 kilos de producto disuelto.

Entiende el recurrente que tal dato impediría al órgano sentenciador especular acerca de la cantidad de producto vertida y acerca del proceso de evaporación del percloroetileno (producto extremadamente volátil).

Antes bien, añade, habría de asumirse la posibilidad de que existieran focos de contaminación autónomos o de que se hubieran producido vertidos de terceros no relacionados con la actividad industrial en la que intervienen los acusados.

  1. - Como, una vez más, subraya el Ministerio Fiscal, tales documentos no sólo no acreditan error alguno en el juzgador, ni sirven de base para añadir nuevos párrafos a capricho del solicitante, sino que constituyen una prueba más de la existencia del delito, puesto que, como se dice en el informe de Tubkal, " con estos resultados y ponderaciones es del todo necesario actuar en la zona y sanearla".

Dice el recurrente que si, como aparece acreditado en autos, tan solo existen 35-50 kilos de percloroetileno en todo el medio desde Puigbacó hasta el pozo de suministro (T-11), ello impediría al órgano sentenciador especular acerca de la cantidad de producto vertida y acerca del proceso de evaporación del percloroetileno (producto extremadamente volátil. En realidad lo que hace el motivo es contraponer a lo que tilda de especulación del tribunal otra de signo contrario. Pero, como dijimos al exponer los presupuestos y requisitos del este cauce casacional, el documento ha de proclamar el hecho "verdadero" que propone el recurrente sin acudir a inferencias que lo desarrollen y, menos, si cabe, a especulaciones.

Además la sentencia, según justifica sus conclusiones en el fundamento jurídico segundo, asume la información dada por otros medios. Como el informe al Alcalde de Torelló por la Generalitat que asegura el hallazgo de percloroetileno y de tricloroetileno en las aguas de abastecimiento público, según las mediciones efectuadas por la empresa SOREA, encargada de la gestión de esas aguas (folios 8 y 9 de la pieza documental), en cantidades muy superiores a las que se consideraban nocivas, en aquellas fechas, para la salud humana -en concreto el pozo tenía una concentración de 22 ug/l (folio 41 pieza documental). En dicha investigación participó la Agéncia Catalana de l'Aigua -ACA- y posteriormente la empresa TUBKAL contratada por la anterior con la finalidad de proceder a la limpieza y descontaminación de las aguas.

Lo que priva a las mediciones invocadas por el recurrente del carácter de prueba documental no contradicha por otras que requiere el cauce casacional elegido.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

Otra vez por le mismo cauce señala otro supuesto error valorativo de la prueba, en relación con las circunstancias en que podía producirse la adquisición de percloroetileno.

Son documentos invocado el Escrito de las defensas, de 1 de marzo de 2007, aportando la pieza de convicción (garrafa con 8 kgr. y albarán de compra) y el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic de fecha 21 de marzo de 2007 , que admite la pieza de convicción aportada.

Ello conllevaría, según el motivo, la revisión del proceso deductivo desarrollado por el tribunal a quo.

  1. - Nuevamente se olvida que no tienen naturaleza de documentos casacionales a estos efectos los producidos intraprocesalmente como consecuencias de las actuaciones procedimentales.

Y por otra parte tampoco son considerables los que exigen una contra-deducción a partir del texto del mismo y respecto de la llevada a cabo por el Tribunal. En tales supuestos el documento adolece de falta de la necesaria literosufiencia que haga innecesaria esa añadida y posterior argumentación.

El motivo se rechaza.

OCTAVO

1.- También pretende cometido error en la conclusión probatoria sobre la realidad de utilización de percloroetileno por otras industrias del polígono.

Invoca ahora las Actas e informes de la Junta de Residuos de Cataluña, inspecciones realizadas a lo largo del año 2001 y el Expediente sancionador incoado a ROCHERMA, S.L. por la ACA.

Para concluir, como en el motivo anterior que ello conllevaría una vez más la revisión de todo el proceso deductivo empleado por el tribunal a quo.

  1. - Valga la reiteración de lo dicho en el motivo anterior. El artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal no autoriza a discutir sobre la viabilidad de inferencias contrarias a las asumidas por el tribunal, por más que partan de documentos si éstos exigen tales especulaciones o inferencias como complemento imprescindible para concluir de manera diversa a la combatida en el recurso.

El motivo se rechaza.

NOVENO

1.- Con igual planteamiento que en los precedentes, el motivo noveno protesta la existencia de focos autónomos de contaminación en la margen derecha del río ges a la altura de COVIT como conclusión fáctica diversa de la de la sentencia que, por ello, sería errónea.

Invoca como documentos el Informe inicial de ACA-TUBKAL de julio de 2001, el Informe de progreso de ACA-TUBKAL de noviembre de 2001, los Mapas de concentraciones en ambas márgenes del río Ges, de junio de 2002 y el Informe pericial efectuado por Don. Pedro .

Los documentos referidos acreditarían la presencia de importantes concentraciones de percloroetileno en los pozos y sondeos de la margen derecha del río Ges. Entonces el recurrente formula la enésima inferencia a partir de ese dato: extraer conclusiones hidrogeológicas en relación con una eventual migración del contaminante entre ambas márgenes del río.

  1. - Como dice el Ministerio Fiscal en su impugnación, no se trata de documentos, sino de pruebas periciales personales documentadas, habiendo declarado los peritos en el juicio oral. Pero es que, sobre todo, tales documentos carecen de literosuficiencia. El recurrente, más que hallarlas en los documentos, elabora otras conclusiones "a partir de aquel dato documental" basándose en la declaración realizada en el juicio oral por su perito, Sr. Pedro . Olvida que, conforme a la construcción de la habilitación casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal reelaboración del discurso retórico delata la falta de suficiencia del documento por sí solo.

Y, por otra parte, también contraría aquella doctrina jurisprudencial en la medida que funda el motivo sobre elementos que han sido analizados por la Sala sentenciadora conjuntamente con la totalidad del acerbo probatorio. Particularmente contra el parecer de otros peritos que como el de la defensa también informaron en el juicio oral.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO

Reitera la estrategia impugnativa cuando denuncia error valorativo en relación con la existencia de focos autónomos de contaminación en el centro del municipio de Torelló.

El presente motivo se fundamenta en los siguientes documentos literosuficientes obrantes en los siguientes folios: Informe inicial de ACA-TUBKAL de julio de 2001, Informe pericial efectuado por Don. Pedro .

También existen documentos obrantes a la causa que demuestran, por sí solos, la existencia de tales focos autónomos en el centro del municipio: anexo I al informe de progreso de la Agencia Catalana del Agua y TUBKAL de julio de 2001.

Nuevamente a partir de tales datos camina por la vía de la inferencia para llevar aquellos hasta otro dato ya diverso del proclamado por los documentos: esos focos están en cota más alta que el río Ges, donde iban los vertidos criminalizados. Luego aquella contaminación sería ajena a las empresas de los acusados.

  1. - Reiteramos: Con independencia de las consideraciones de tales argumentos en sede de otro motivo (presunción de inocencia), no cabe en este cauce entrar a tal debate.

El informe del perito de parte son conclusiones que se remiten a los informes periciales ACA y TUBKAl. Pero estos informes se reiteraron oralmente en la vista del juicio oral. La pluralidad de tales medios probatorios y su inequívoca naturaleza de prueba personal, les excluye como documentos a invocar bajo el amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se rechaza.

DÉCIMO PRIMERO

También se incide en la misma causa de inadmisión del motivo cuando en el undécimo se denuncia error valorativo, ahora en relación a la evaporación del percloroetileno.

Se invoca el informe pericial de consumo de PER en COVIT, realizado por Faustino , el Informe pericial sobre el balance de PER en COVIT, efectuado por Faustino , el Informe pericial sobre la máquina de desengrase por percloroetileno de VEM, elaborado por el Dr. Rubén , el Informe pericial de consumo de PER en VEM, el Informe emitido por la Agencia de Residuos de Cataluña a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, de fecha 22 de febrero de 2006 y las Fichas de horas trabajadas de la máquina de desengrase por percloroetileno de VEM.

  1. - Una de las cuestiones que se pretende nuclear del presente procedimiento penal es la cuestión relativa a la evaporación del percloroetileno ; . Pretende el recurrente que, por tal fenómeno se justifiquen los resultados de balance entre el producto adquirido y el hallado en las inspecciones.

Olvida que no se trata de documentos, sino del resultado de pruebas personales que sólo pueden ser valoradas por el Tribunal que las presenció dado el principio de inmediación.

Por otra parte que la conclusión del Tribunal lo que hace es interpretar de manera diversa que la parte o, si se quiere, que su perito, las conclusiones puestas a su disposición por varios peritos y otros medios de prueba, siendo por ello inutilizable el documento invocado como hábil a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo se rechaza.

DÉCIMO SEGUNDO

Al mismo amparo procesal se denuncia error de valoración probatoria, ahora referido a los resultados hallados en el pozo T-41 que vendría acreditado por el tan reiteradamente invocado informe del perito Don. Conrado .

Reprocha a la recurrida que no extraiga conclusiones a partir de la comparativa entre el aceite utilizado por la empresa COVIT en su proceso productivo y el aceite hallado en el pozo T-41.

  1. - Recogemos aquí lo informado por el Ministerio Fiscal en su impugnación. Se trata de una prueba pericial, no documental, practicada en el plenario y, además, basada en premisas o suposiciones que parten de lo declarado por los acusados, y de la cual no se puede deducir el párrafo que pretende introducir el recurrente, y mucho menos la conclusión expresada en el párrafo final del motivo.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO TERCERO

1.- El enésimo error valorativo que se refleja en este motivo remite a la prueba sobre el estado del pozo T41, que estaba sellado y en desuso.

El presente motivo se fundamenta en el Informe inicial de ACA-TUBKAL de julio de 2001, que se considera literosuficiente.

El recurrente pretende se tenga por acreditado que la situación del pozo como tapado no era reciente. Y de ello infiere que no sería posible entonces continuar entendiendo acreditado como mecanismo de vertido el constituido por el vertido en dicho pozo.

  1. - La obstinación del recurrente en acudir a cauces inhábiles para canalizar esas pretensiones nos obliga repetir con el Ministerio Fiscal que el informe de ACA Tubkal de julio de 2001 ya han sido citados como documentos en varios de los motivos precedentes y que se trata de una prueba pericial, practicada en el juicio oral bajo el principio de inmediación. En este caso (como también en otros motivos precedentes) se realiza la argumentación poniéndolo en relación con la aprueba testifical. Ni tiene naturaleza de documento, ni es literosuficiente.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO CUARTO

Y lo mismo decimos en relación al motivo decimocuarto. en él se alega error ahora en relación con las tuberías halladas dentro del pozo T- 41.

El presente motivo se fundamenta en el Informe pericial de inspección del pozo T-41, efectuado por Faustino , que se pretende literosuficiente.

Con ese informe, en lo relativo a las tuberías existentes en el citado pozo, quiere desvirtuar la conclusión de la sentencia sobre la conexión entre ese pozo T-41 y las instalaciones de COVIT. Pero se trata otra vez de una inferencia para la que el supuesto documento es un punto de partida. Por ello no literosuficiente.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO QUINTO

En el décimo quinto motivo el error se remite al origen de cantidades, como las que se dicen, de percloroetileno en el pozo T-17.

El presente motivo se fundamenta en el Informe pericial efectuado por Don. Pedro .

A los mismos argumentos que dijimos en los motivos anteriores -contraposición con otros medios de prueba y ausencia de literosuficiencia- se añade, como dice el Ministerio Fiscal en su impugnación que en este caso más que un hecho se pretende introducir en los hechos una probabilidad: "..el origen más probable de las cantidades halladas en el pozo T-17 es un vertido directo." Y ya, de paso, se añade que "sin embargo no ha quedado acreditada ni la autoría de dicho vertido directo ni el momento en que se produjo."

El motivo se rechaza.

DÉCIMO SEXTO

En en este motivo el error se remite a la movilidad del percloroetileno hallado en el pozo T-17.

El presente motivo se fundamenta en los siguientes documentos que se dicen literosuficientes el Informe pericial efectuado por Don. Pedro y el Informe inicial de ACA-TUBKAL de julio de 2001.

Tampoco aquí cabe hacer añadiduras al amplio elenco de argumentos que impiden dar a tales documentos el carácter casacional en los términos que exige el artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal conforme a la exposición que hicimos más arriba.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO SÉPTIMO

1.- en este motivo la tesis del recurrente ya reconduce el error a otros de los aspectos esenciales de su impugnación: Las responsabilidades en materia medioambiental y de gestión de residuos en COVIT.

Se fundamenta en los siguientes documentos literosuficientes: Declaraciones anuales de residuos de COVIT. De tal documento el motivo se refiere a que en los dos primeros folios de cada declaración anual consta la identificación de la persona responsable en materia de residuos dentro de la empresa declarante. Allí aparece la firma de D. Blas bajo la identificación "El encargado de residuos".

En el segundo folio (1502) aparece de nuevo el nombre de D. Blas en el apartado correspondiente a "Identificación de/de la responsable de residuos" Idéntico fenómeno puede observarse en relación con los años siguientes.

  1. - Nuevamente pretende el recurrente construir un dato por inferible, que no por indudablemente fijado en el documento que invoca.

La suscripción de tales documentos ni predica su acomodo a la realidad ni excluye superior control sobre quien suscribe, ni cabe aislarla de los demás medios probatorios que llevaron al Tribunal a identificar al recurrente como el que detentaba el efectivo domino del hecho constitutivo del delito que se le imputa.

Es decir el documento invocado no tiene la literosuficiencia ni la exclusividad acreditativa que exige el cauce casacional elegido.

El motivo se rechaza.

DÉCIMO OCTAVO

En el decimoctavo motivo ya se denuncia un error referido al cómputo de los tramos temporales de paralización a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas. Considera que deben añadirse momentos no atendidos en la recurrida y cuya suma superaría los 20 meses..

La cuestión no consiste en un error de hecho y menos cabe invocar como documentos a estos efectos los folios de la causa. El debate habrá pues de reconsiderarse en el ámbito de los motivos amparados en el artículo 849.1 de la Ley Procesal .

El motivo se rechaza.

DÉCIMO NOVENO

Tampoco constituye un error valorativo de la prueba lo que se hace objeto del motivo decimonoveno. En éste lo discutido es si determinados conceptos económicos deben merecer el tratamiento de daño. Se refiere a la relación de gastos ocasionados al Ayuntamiento de Torelló aportada por su Alcalde.

En todo caso lo que el motivo pone de manifiesto es que dicha relación tan sólo se trata de una simple manifestación de parte carente de todo soporte. Pero una cosa es pretender un dato de hecho en cuanto manifestado o negado por un documento y otra cuestionar la credibilidad del documento que se invoca. Esto último es ajeno al cauce casacional que se utiliza.

El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO

En este motivo se comienza a denunciar ya vulneraciones de preceptos penales al amparo del apartado 1 del artículo 849 de la Ley de enjuiciamiento criminal , lo que exige circunscribir el debate a la calificación jurídica de los hechos respecto a su subsunción en los preceptos que se indican. Pero sin que para ello pueda añadirse ni excluirse dato alguno de hecho diverso del relatado en la declaración de los que la sentencia considera probados.

En el motivo se enuncian como vulnerados los artículos 325 y 263 del Código Penal . Pero ello se hace correlativamente a los motivos 3º a 13º del recurso. Es decir que la pretensión es formulada de manera tributaria a la previa estimación de aquellos motivos que pretendían la modificación del relato de hechos probados.

Dado que tales motivos han sido rechazados, este motivo ni cabe tenerlo por formulado, ni, en todo caso, sería, con tal fundamento, estimable.

Sin perjuicio de su eventual reconsideración de estimarse el siguiente en el que vuelve a impugnarse la premisa fáctica de la imputación, siquiera entonces bajo pretexto de su configuración prescindiendo las exigencias de la presunción constitucional de inocencia.

VIGÉSIMO PRIMERO

1.- En efecto en el motivo vigesimo primero se pretende poner de manifiesto las múltiples y reiteradas incongruencias insalvables cometidas por el tribunal a quo en la valoración de la prueba practicada en el plenario y de los elementos probatorios obrantes en la causa.

Se denuncia que se declare probado, alegando inexistencia o insuficiencia de prueba, que el origen de la contaminación sólo podía ser industrial y que la comparación o balance entre cantidad de producto comprado y cantidad de producto declarado como residuo demuestra la existencia de residuos no declarados y actuantes como vertido contaminante. Afirma que no cabe, por no existir prueba, atribuir a los vertidos contaminantes la muerte de peces que toma en consideración la sentencia de instancia . Niega que el pozo T-41 actuase en el mecanismo de vertido ya que no existían conexiones entre planta y pozo que así lo permitieran, Y niega que el mecanismo de vertido consistiera en arrojar el percloroetileno a través de las salidas de aguas residuales y pluviales, Y niega en fin que los aceites hallados en el pozo fueran los aceites usados por COVIT en el proceso de desengrase con percloroetileno de las piezas embutidas.

Como tesis alternativa se proclama la existencia de múltiples focos de contaminación autónomos, que otras empresas del área del polígono de Puigbacó empleasen percloroetileno, el cual podía adquirirse a granel de manera general. Que el utilizado por las empresas de los acusados se evaporaba sin llegar a contaminar. Tal uso genera residuo dependiendo del proceso productivo es decir si, y sólo si, va adherido a otro producto que sea considerado residuo y del que no pueda desprenderse ya. Pero tan solo entre 35 y 50 kilos de percloroetileno se obtuvieron al descontaminar.

  1. - En cuanto al contenido de la garantía de presunción de inocencia cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

    Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

    La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

    La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

    Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

    La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

    No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

  2. - Sobre la suficiencia de la prueba que determinó la convicción del Tribunal de instancia

    En el fundamento de derecho tercero (mal numerado como segundo) expone la recurrida su valoración de la prueba. Destaca como puntos esenciales: a) la existencia de los vertidos, b) la contravención de las normas protectoras de medioambiente y c) que aquellos vertidos pueden perjudicar el equilibrio de los sistemas naturales.

    Y argumenta sobre los datos que tuvo por acreditados y la racionalidad de inferir a partir de ellos los enunciados que declara probados en relación a tales extremos.

    1. - La utilización del producto contaminante y la existencia de sus residuos tras la utilización la infiere la sentencia

      No parece discutible la adquisición de importantes cantidades de sustancia contaminante por ambas empresas de los denunciados a la suministradora Cat- Premier. Sin constancia de iguales adquisiciones por otras empresas de la zona. Los recurrentes apenas pretenden acreditar la "posibilidad" de tales adquisiciones fuera de control.

      La sentencia recuerda que contó con el informe de AMBIO para la identificación de una zona de almacenaje en las instalaciones de COVIT, donde se guardaba de forma inadecuada y sin mantenimiento adecuado. Por lo que se toman muestras del suelo que dio como resultado concentraciones de percloroetileno en el subsuelo de la empresa COVIT.

      Por otra parte VEM no declaraba el destino dado a los ineludibles residuos. La sentencia contó con prueba testifical del uso (D. Diego y el Sr. Nazario ) y COVIT, que sí declaraba la generación de residuos, contabilizaba muchos menos de los producidos.

      Las instalaciones en ambas entidades fueron inspeccionadas con presencia de personal de las mismas. (Sra. Virginia y Sr. Heraclio ) detectándose obras recientes que explican el mecanismo de contaminación (cambios de tuberías, desagües dirigidos a la depuradora, anulación de arquetas) y la ausencia de mecanismos de depuración. El testigo Sr. Romualdo llegó a reconocer el desvío al río cuando se estropeaba la máquina, en que se usaba el elemento contaminante. Otro testigo (Sr. Heraclio ) ratifica esa ausencia de actividad de prevención mediante descontaminación de residuos.

      Y de manera fundada la recurrida excluye la tesis de la evaporación como explicación del destino de los residuos que conjurara la contaminación.

      La empresa VEM ni siquiera contaba con estación depuradora (EDAR) dirigiendo a los residuos una fosa séptica los residuos., en mal estado y que dejaba filtrar al subsuelo las aguas residuales. La sentencia no asume el informe de tres peritos de la defensa dadas las condiciones en que llevaron a cabo el estudio: sobre una reproducción de máquina más pequeña que la utilizada en la empresa que era más antigua y de características que hoy impedirían su uso. Ni los informes pueden excluir que, aunque no vayan los residuos directamente al agua, por rebose de la cubeta que los acoge esa agua sí resulta contaminada por el percloroetileno mezclado con grasa de la máquina, que se percibió estaba mal cuidada. Y que esa agua iba al río. Invoca la sentencia al efecto los informes periciales en contraposición al del Sr. Adolfo . Así como el hallazgo de gran cantidad del contaminante en el pozo T-17 usado por la empresa VEM.

    2. - La existencia del producto contaminante en el agua potable, constituido por los residuos dejados tras el uso del percloroetileno la establece a partir de las muestras tomadas en el tiempo y lugar que describe con paciente y abundante minuciosidad la sentencia. Resalta ésta como la toma de muestras se hizo a presencia de una persona que actuaba designada por la empresa COVIT (Dª Virginia ). Relativiza minimizándolas determinadas circunstancias concurrentes en esas tomas de muestras, como la falta de un caudalímetro para conocer el caudal del agua. La detección alcanza a los acuíferos que proveen al denominado pozo T-11 destinado al suministro de agua potable a Torelló. La concentración alcanza al tiempo de las tomas de muestras a 22 ug/l. Subraya la autoridad y credibilidad que confiere a tales muestras por la que deriva de quienes intervienen en la misma (SOREA) y por la posterior investigación de ACA y TUBKAL.

      Y enfatiza la credibilidad de las constataciones de estos datos porque aparece posteriormente corroborados por los trabajos de descontaminación y seguimiento de la actuación decidida a partir de la inicial denuncia.

      En cuanto a la toxicidad la sentencia también se cuida de señalar que el riesgo para la salud, pese a la manifestación del perito Sr. Conrado y según manifestaron los demás peritos, era evidente, real y conocido en 1998 por la comunidad técnica y científica, pues no se encuentra ninguna otra justificación diferente a la existencia de este peligro para, proceder al cierre del pozo que suministraba el 60% de agua potable a la población de Torelló. Actuación administrativa que, no puede ser calificada de caprichosas o arbitraria,

    3. - La relación entre la actividad de las entidades de los acusados y la contaminación detectada. Nuevamente el Tribunal se decanta, de entre los informes aportados, por los que le suministraron organismo como ACA y TUPKAL, por la independencia y solvencia de sus autores. Y también porque actuaron a partir de información obtenida "sobre el terreno" y en "tiempo oportuno". Tanto en fase de detección, como al tiempo de la limpieza y en el control posterior. En contraposición al criterio, que desecha, de otros peritos de parte que actúan a partir de la información que aquellas administraciones habían recabado por sí mismas.

      Resalta que en los puntos anteriores al polígono de ubicación de las empresas de los acusados, no se detecta contaminación alguna. También subraya la inexistencia de contaminación en el río Ter. La primera indudable conclusión era pues que el origen se encontraba entre la llegada del río Ges al municipio, en el polígono Puigbacó, y el pozo T-11.

      La individualización de la responsabilidad en las empresas COVIT y VEM es fruto de la investigación que atiende a que: el elemento contaminante se sitúa en aguas subterráneas llegando a los acuíferos del Ges que nutre los pozos de Torelló. Con los informes de peritos hidrogeólogos se determina la línea de migración de aquel elemento detectada mediante peziómetros. Y la atribución a aquellas empresas del origen cuenta con el aval de D. Norberto y D. Jesús María .

      La sentencia, además de otras múltiples referencias a los motivos de asumir los informes oficiales frente a los pareceres del perito de parte, recuerda que en al actividad desplegada a partir de la denuncia intervinieron por COVIT tanto el acusado D. Lucas como el Sr. Jose Enrique ¬Gerente¬. Y por VEM intervino como representante de la empresa Don. Nazario .

      Así como advierte que dispuso de una amplia prueba pericial, no solamente mediante informes preelaborados y aportados antes de la vista del juicio oral, sino por la práctica de esa perícial química conjunta en el acto del juicio oral, y en la que intervinieron tanto los técnicos del Instituto Nacional de Toxicológica Dras. Celsa y Natalia , como del ACA ¬Dª Dres Regina , D. Desiderio y Dª Candida ¬, el Dr. Marcos de Ecoprogres y el Dr. Conrado , perito de la defensa por Sima 11 SL.

      La elaboración pericial del mapa de concentraciones de percloroetileno y las corroboraciones en las tareas de descontaminación efectuados por TUBKAL ratifica la vinculación exclusiva con ambas empresas cuyas instalaciones son los focos contaminantes identificados. No desvirtuada por focos a la otra orilla del río Ges de la que contó con información pericial hidrogeológica que la vincula al mismo proceso de contaminación. Tras explicar la pluralidad de información pericial en juicio oral, la sentencia subraya que aquella pone de manifiesto la intercomunicación de acuíferos como explicación de que la contaminación se sitúe a ambas márgenes del río Ges, sin necesidad de acudir para tal explicación a otros focos contaminantes en esa otra banda del río. En particular se señala el dictamen del Sr. Constantino , fallecido pero cuyo informe fue sometido a contradicción, previa lectura en juicio oral.

      Tampoco el examen pericial sobre el denominado periodo de migración del contaminante desde su producción al foco en que llega a contaminar carece de la prueba que avala la tesis de la imputación. La sentencia explica las razones de preferir el informe de los peritos ACA u DUBKAL frente al de parte, Sr Pedro . En relación a la migración iniciada en el pozo T-41 de COVIT. Tanto más cuanto, reitera, los resultados de la pericia adoptada fueron corroborados por las comprobaciones al tiempo de la descontaminación, frente a la especulación sostenida en la pericia de la defensa.

  3. - La tesis alternativa, cuya asunción debería, en el parecer del recurso, suscitar una duda razonable, que desmoronase la objetividad poco cuestionable de la certeza reflejada en la sentencia, carece sin embargo del aval probatorio suficiente.

    Tal como acabamos de exponer la sentencia ya va descartando los resultados probatorios invocados por la defensa sobre existencia de otros focos contaminantes. Y, en concreto, sobre el uso atribuido a otras concretas empresas del percloroetileno. Desde luego los recurrentes no acreditan tal uso limitándose a invocar la posibilidad teórica de que adquirieran sin control la sustancia. Pero la sentencia cuenta con las inspecciones llevadas a cabo por los agentes policiales en esas otras empresas (Nadeu i Sala SA, Costertec SA o Rocherma SL).

    Desde luego más rotunda, si cabe, es la exclusión de la tesis de la evaporación como explicación de destino de los residuos antes de llegar a contaminar por su tránsito en el suelo, más exactamente subsuelo.

    Las alternativas al mecanismo contaminante apuntados por los recurrentes tampoco desautorizan los informes periciales que de manera conteste lo exponen con exhaustiva minuciosidad.

    Lo cual nos lleva a concluir que la imputación es fruto de conclusiones elaboradas a partir de datos introducidos en el proceso por prueba pericial y testifical no dudable. Y las inferencias a partir de tales premisas son en lo interno coherentes y de indudable acomodo a máximas de experiencia además de a cánones de lógica. Sin que las propuestas de las defensas sobre otros contaminantes, imposibilidad de que los focos de sus empresas alcanzaran al agua potable dado el tiempo de la actuación y hallazgo de sus efectos, y la distancia entre los lugares de producción y afectación, así como la existencia de otros mecanismos de explicación del destino de los residuos, particularmente por evaporación, consigna generar una duda razonable ante la aplastante fuerza de convicción de los medios probatorios expuestos por la recurrida en avala de su tesis.

    Por todo ello debemos rechazar este motivo del recurso.

VIGÉSIMO SEGUNDO

1.- También como vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, pretende el recurso que se excluya la afirmación de los hechos en que se funda la imputación de autoría por aplicación de los artículos 11 y 28 del Código Penal a sendos acusados de un delito contra los recursos naturales y el medioambiente, definido en el artículo 325.1 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de daños del artículo 263 del Código Penal .

Pretenden los recurrentes que la garantía constitucional de presunción de inocencia les excluya de su responsabilidad por debilidad en la prueba en cuya virtud se predica su dominio funcional del hecho.

AIegan que la premisa de la sentencia según la cual conocieron, consintieron y, con capacidad para adoptar las medidas necesarias, no impidieron los vertidos, no cuenta con prueba directa o indirecta de ninguno de los anteriores extremos, y sí en cambio contraindicios que niegan su concurrencia. El tribunal a quo ha necesitado realizar diversas presunciones contra reo.

Como tesis alternativa postula que D. Miguel Ángel hizo delegación efectiva de las responsabilidades medioambientales atribuidas a por su cargo de director gerente.

La atribución de funciones y responsabilidades al Sr. Miguel Ángel es especialmente extensa, siendo el responsable de todos los aspectos relativos al funcionamiento integral de COVIT.

Niega incluso que la denominación de su cargo fuera el de Director General cargo que ocupaba el Sr. Teofilo . Niega que exista prueba de que la delegación de funciones efectuadas a D. Blas no fuese efectiva ni correctamente supervisada por el Sr. Miguel Ángel

Lo cierto es que la transcripción del acta del juicio efectuada por el recurrente recoge que el mismo responde al Ministerio Fiscal que su cargo era el de GERENTE. Y que era el gerente cuando tenía delegadas todas las funciones del día a día de la empresa, de la responsabilidad. Ciertamente también protesta de que en su responsabilidad contaba con varios sujetos colaboradores: un consejo de calidad, que estaba integrado por el director técnico, el director de procesos, el director de planning, el director de calidad y el adjunto de gerencia.

El recurrente manifiesta en el motivo: que el Sr Miguel Ángel manifestó que el responsable en materia medioambiental era Don. Blas y que existían un consejo de calidad formado por los diversos delegados en materias operativas (incluido el Sr. Blas ) que permitía al Sr. Miguel Ángel realizar una supervisión efectiva de cada una de esas delegaciones, incluida, por supuesto, la medioambiental.

El motivo abunda también en consideraciones, ya de naturaleza jurídica y no fáctica, sobre la corrección de la atribución de un deber de cuidado que excluye pueda efectuarse por la mera titularidad de un "cargo".

Sí insiste en que la ausencia de prueba del componente subjetivo constituido pro la consciencia del riesgo.

Y aún añade que no consta que ninguna persona (empleado de COVIT o VEM) utilizada omisivamente como instrumento inimputable vertiera organoclorados al río, y menos aun siguiendo los designios expresos o tácitos de alguno de los acusados.

  1. - Pese al ámbito fáctico en que nos sitúa el motivo, no cabe prescindirse la previa construcción jurídica de la responsabilidad penal en el ámbito de una organización como lo es la empresa en la que se desenvuelve una compleja actividad como sistema productivo en el que se generan riesgos. Los eventuales autores despliegan su actividad en el marco de un nada simple entramado organizativo.

    No es sencillo solucionar los problemas dogmáticos para establecer criterios de atribución de responsabilidad penal. Así pueden no ser totalmente satisfactorios expedientes como el dominio funcional, la comisión por omisión o la autoría mediata.

    En todo caso los datos fácticos exigibles deben informar sobre la relación entre el hecho delictivo y el complejo que constituye la empresa, la singularización dentro de su entramado de los ámbitos en que puede identificarse a la persona competente para decidir, asumiendo la responsabilidad sobre la actividad generadora del riesgo

    También ha de recordase que el delito medioambiental penado en el artículo 325 del Código Penal viene configurado como un delito de los conocidos como de peligro hipotético. Lo expusimos entre otras muchas en la STS 713/2014 donde dijimos que se trata de un delito de aquellos en los que, no solamente no es necesario que se llegue a producir una lesión del bien jurídico que se pretende proteger, sino que ni siquiera el resultado del peligro para el mismo ha de ser probado, bastando con que se prueben los presupuestos del tipo ya que el peligro, en tal caso, se presume, siquiera cabría eludir la sanción penal si efectivamente se probara la inexistencia de lesión y peligro. Y constituye, eso sí, un presupuesto a probar la potencialidad en abstracto del comportamiento para generar el peligro para el equilibrio de los sistemas naturales, o, de tratarse del subtipo agravado del inciso final del hoy apartado único del citado articulo 325.

    Un sector doctrinal estima que es insatisfactoria la forma de estructurarlo como delito de peligro concreto, que es lo que se había consolidado en la jurisprudencia de esta Sala ¬SS 11-3-1992 , 16-12-1998 , que fue la primera tras la vigencia del nuevo Código, 14-2-2001, 30-1- 2002 y 26-6-2002¬, sugiriéndose, como más acertado considerarlo como de peligro hipotético .

    En estas modalidades delictivas de peligro hipotético , también denominadas de peligro abstracto-concreto, peligro potencial o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido . En estos supuestos la situación de peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

    En nuestra STS 141/2008 de 8 de abril , establecimos que la categoría de los denominados delitos de peligro abstracto-concreto o de peligro hipotético no requiere la concreción del peligro en proximidad de amenaza para un bien determinado. Basta la producción de un estado de riesgo pero desde la perspectiva meramente ex ante.

    Esa tipificación se asimila a la de los tipos de resultado en la medida que aquel estado de riesgo ha de valorarse en cuanto resultado separado de la conducta. Ello no impide que la existencia del delito se constate por la mera concurrencia de la conducta típica sin que la verificación deba extenderse a la valoración de ese resultado, que resulta implícito en la tipificación del comportamiento por el legislador.

    Lo cierto es que el tenor literal de la norma no expresa la exigencia de un peligro concreto, y que la estructura del tipo tampoco lo exige, por lo que debemos concluir que nos encontramos ante una figura delictiva de peligro hipotético o potencial.

    En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2004 se dejó establecido que, después de algunas resoluciones en otros sentidos, la última jurisprudencia se ha inclinado por considerar que se trata de un delito de peligro hipotético o potencial ( STS nº 388/2003, de 1 de abril Aunque no siempre se haya coincidido en la configuración esta modalidad típica. Puede consultarse la STS 840/2013 de 11 de noviembre o la nº 838/2012 de 23 de octubre ).

  2. - Con tales premisas ya estamos en condiciones de configurar los requisitos fácticos de la imputación del delito al acusado recurrente.

    En primer lugar, se exige una actividad que entraña riesgo, la cual se inserta en un proceso productivo del que el riesgo es uno de sus momentos no susceptible de considerarse aisladamente. Por lo que el delito viene atribuido en esa medida a la empresa como complejo organizado.

    Esa organización empresarial, como acabamos de ver al transcribir las respuestas en el juicio oral del recurrente, y los mismos términos en que se expresa el motivo, estaba dotada de un ámbito competencial que se articula en torno a lo que se denomina la gerencia de la empresa .

    El recurrente ostentaba la plena responsabilidad dentro del ámbito de competencia de la empresa. Ciertamente con la participación en ese ámbito de otros sujetos. Distribuidos por subámbitos: calidad, dirección técnica, de procesos, de planning, e incluso una adjuntía. Pero esa estructura así integrada caía toda bajo la dirección y responsabilidad del gerente. Por eso el mismo recurso ha podido afirmar: que permitía al Sr. Miguel Ángel realizar una supervisión efectiva de cada una de esas delegaciones, incluida, por supuesto, la medioambiental.

    No se trata pues de que el Sr. Miguel Ángel se valiera de elementos personales irresponsables. Ni cabe entender su cargo como una posición vacía por supuestas delegaciones en otros. Ni el mismo relata en su recurso que protagonizaba la configuración, planeándola y siguiendo su desenvoltura. Por ello tampoco cabe hablar de una omisión que desembocara en la actividad empresarial generadora del riesgo. Su participación era activa y efectivamente controladora.

    Y ello era suficiente para imputarle la acción típica que, como hemos dicho ni siquiera exige la efectiva producción de un daño, porque basta que sea objetivamente potencial causante de aquél.

    El recurrente, dentro del ámbito competencial atribuido en la empresa, tenía el dominio de la actividad con la que dicha empresa en su conjunto generó el riesgo, al controlar la utilización del elemento contaminante sin la adopción de las medidas que conjuraran el riesgo para el sistema natural y para la salud de las personas.

    Esos eran los datos fácticos de prueba exigida. Y de prueba lograda por la misma manifestación del recurrente en el juicio oral y ahora al exponer el motivo casacional que, pro ello rechazamos, ya que ninguna vulneración de la garantía de presunción de inocencia cabe estimar en datos así constatados.

    El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO TERCERO

1.- Aunque sobrevalorando la trascendencia dela infracción hasta darle contenido constitucional, en este motivo los recurrentes denuncian que la aplicación de las previsiones de los artículos 109 , 110 y 11 del Código Penal ha sido arbitraria, hasta el punto de ser contraria al derecho a la tutela judicial

Desde luego con ello se ignora el estrecho margen que tal garantía deja para alegar discrepancia con la fundamentación o expresión de motivos por parte de la resolución contra la que se recurre.

Porque tal derecho constitucional se satisface al superar el limitado ámbito de la exposición de las razones que conducen a la decisión. De suerte que resulte exteriorizado el iter de conformación, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, seguido por el Juzgador. Bastando que no pueda hablarse de ausencia de tal motivación o tildarse de absolutamente arbitraria. Sin que la discrepancia por parte del recurrente autorice a la frívola calificación que hace de arbitrariedad en relación a dicha argumentación. Ya que esa discrepancia cuenta con el vehículo adecuado en los recursos por infracción de ley.

Solamente pues en esa perspectiva examinaremos la tacha formulada como referida a aquellos preceptos.

  1. - Se argumenta que no cabe calificar como daños acreditados la mera relación de gastos presentada por el Ayuntamiento, sin acompañar de documentación de soporte.

Ciertamente la sentencia evalúa esos daños argumentando que aunque no se han aportado las facturas, da por acreditada dicha cuantía en virtud de la declaración testifical de Gonzalo -Alcalde de Torelló en las fechas de los hechos- que explicó con total convicción para el Tribunal todos los trabajos que tuvieron que realizar para poder abastecer nuevamente el agua a los vecinos de la localidad con motivo del cierre del pozo contaminado al que se ha hecho referencia.

A ello debemos ahora unir que la parte recurrente no ha dedicado ni una línea a cuestionar la coherencia de tal cuantificación con los daños descritos en la relación indicada.

Se limita a decir que se trata de una manifestación de parte interesada. Pero parte es el Ayuntamiento. Persona diversa de la del Alcalde que solamente preside la Corporación, pero no se identifica con ellas. Lo que excluye la tacha de parcialidad que le atribuye el recurrente. Y hace desde luego no arbitraria la credibilidad atribuida en la sentencia a tan cualificado testigo.

El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO CUARTO

1.- Ya como verdadera infracción de ley, en este motivo, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia vulneración por incorrecta aplicación del artículo 325 del Código Penal , en relación con los artículos 1 , 2 , 84 a 95 de la Ley de Aguas , 245, 251 del reglamento del dominio público hidráulico y el anexo i de la directiva 98/83 CEE.

Se argumenta que el relato fáctico de la Sentencia de 23 de febrero de 2016 carece de diversos de los elementos que integran el tipo objetivo del delito contra el medioambiente del artículo 325 del Código Penal . En particular, no existen en los hechos probados referencias concretas de los siguientes elementos típicos: (i) la contravención de las normas de carácter general protectoras del medioambiente, y, (ii) la acción contaminante, esto es, los vertidos concretos a las aguas superficiales y subterráneas del río Ges.

La atipicidad del enunciado fáctico de la sentencia, atendiendo a la descripción típica del precepto según redacción vigente al tiempo de los hechos, deriva, según el recurrente, de la falta de indicación de la norma no penal infringida y de la expresión del modo en que tal infracción se considera cometida por los autores. Aquella norma y ese supuesto modo comisivo se encuentran, según el motivo, ausentes de la descripción de los hechos considerados probados. Y tal ausencia no sería remediable por su cita ya en sede de fundamentación jurídica.

Alega que no son de aplicación ni el Real Decreto 849/1986 que aprueba el Reglamento del dominio hidráulico, ni las normas sanitarias referidas al agua potable.

Sostiene también que la sentencia de instancia confunde en este ámbito la regulación de licencia de actividad ambiental, la autorización de vertidos y la gestión de residuos.

Añade, por otra parte que en aquel momento no existía una norma administrativa protectora del medioambiente. No estaba vigente, se recuerda, la Directiva 98/83 CEE sobre limite de concentración en aguas de consumo humano.

  1. - El propio recurso admite que La Ley de Aguas, en su artículo 89 , establece una prohibición general de efectuar vertidos directos o indirectos que contaminen las aguas, entendiéndose por contaminación la alteración de las condiciones del agua que perjudiquen su calidad en relación con su uso posterior o su función ecológica. Esta prohibición, no obstante, no es absoluta, ya que los artículos 92 y 93 permiten el vertido siempre que se cuente con autorización administrativa, y se cumplan los requisitos desarrollados reglamentariamente. En relación con ello, el artículo 254.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico admite la posibilidad de autorizar vertidos de organohalogenados.

Pero estima que tal norma no consta en los hechos probados de la sentencia. Y además COVIT contaba con tal autorización.

No obstante, y el motivo lo reconoce, la declaración de hechos probados proclama que ninguna de las empresas contaba con autorización de licencia de actividad ambiental ni para vertido de residuos. Y el Reglamento del dominio público hidráulico exigía autorización administrativa para la actividad que podía provocar la contaminación.

Que no se exija la autorización con específica referencia a productos organohalogenados, no supone la autorización general para tal uso.

También reconoce el recurrente, y lo dice la sentencia, la solicitud de licencia no tuvo resultado positivo hasta el año 2002, después de los comportamientos contaminantes.

Sobre la cuantificación del efectivo resultado contaminante no es necesario entrar. Basta recordar la naturaleza del delito examinado que glosamos antes con cita de jurisprudencia al efecto. Se trata de un delito de peligro hipotético. El comportamiento descrito en el hecho probado en sí mismo ya entraña la posibilidad del daño que sin necesidad de que éste llegue a producirse, consuma la infracción penal.

El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO QUINTO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal se denuncia en este motivo la infracción de ley por incorrecta aplicación del artículo 263 en relación con el artículo 77.2 del Código Penal .

Refuta la tipicidad de daños porque éste exige una acción dolosa que destruyera o menoscabara una propiedad ajena tal como corresponde al alcance y contenido del concepto de daño. según el recurso Los daños causados no han sido especificados. No es posible saber qué propiedad ajena fue destruida o menoscabada.

Afirma el recurrente que el encaje del Dominio Público Hidráulico en el concepto propiedad ajena supone una interpretación artificial extensiva. considera que "propiedad ajena" debe considerarse desde una concepción civilista. Los bienes públicos, por definición, propiedad de toda la sociedad, difícilmente pueden calificarse como ajenos a los dos acusados, ciudadanos y por tanto no ajenos a dichos bienes.

  1. - Tan pintoresca tesis es desvirtuada por el precepto penal vulnerado que prevé específicamente los daños "que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal".

Y es difícil concebir más grave afectación de un bien de uso público, como el agua potable, que degradarla hasta hacerla no utilizable.

Desde luego la efectiva causación de ese daño merece tipificación específica y diversa de la del delito medioambiental que, como dejamos expuesto, se consuma antes de tal producción del daño por la mera posibilidad del mismo.

El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO SEXTO

Como infracción de precepto penal sustantivo ¬ artículo 21.6 del Código Penal ¬ se solicita que para el caso de que se estime el motivo formulado al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba en relación con el cómputo de las dilaciones indebidas.

En aquel motivo solicitaba que se tuviera en cuenta otros periodos de paralización diversos a los ya valorados por la Audiencia cuya suma supera los 20 meses.

Pero ya en aquel momento remitimos a éste para dar respuesta a la pretensión en la medida que los datos históricos de los avatares procedimentales no eran lo discutido, sino su valoración a efectos de esta norma.

La sentencia de instancia constató dilaciones injustificadas que se han hecho constar de forma específica en el hecho probado cuarto y que suponen un total de 35 meses, en los que no ha habido ningún impulso procesal sin causa que lo justifique.

Pero excluyó de tal consideración otros periodos como los que pretenden estos recurrentes por estimar que no son dilaciones en cuanto justificados para adoptar resoluciones concretas del Juez Instructor o la Audiencia.

Sí consideró computables a efectos de hacer la valoración de dilación extraordinaria injustificada el periodo en que las actuaciones estuvieron tramitándose en la Fiscalía de Medio Ambiente del TSJC de tres años y tres meses, y en las que se encomendó a la Unidad de Policía medio ambiental de los ME la investigación de los hechos.

Pero compartimos el criterio del tribunal de instancia cuando, dando tratamiento de atenuante muy cualificada rebaja la pena en un grado. Lo que no cabría ya es rebajar en dos grados por las mismas razones que no se hizo en la instancia: la causa era extremadamente compleja en su investigación, el número de pruebas practicadas muy ingente y porque las defensas han planteado a lo largo de la instrucción algunas diligencias de investigación totalmente innecesarias, con interposición de varios recursos de reforma y apelación que han contribuido también a que la causa se dilatase en el tiempo.

En nuestra STS 578/2016 de 30 de junio , con cita de las STS nº 586/2014 de 23 de julio y nº 126/2014 de 21 de febrero recordábamos la doctrina de esta Sala conforme a la cual: Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria, ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable.

Y entre los criterios que debemos analizar para la constatación de esa desmesura, cabe acudir no solamente, en cuanto a la duración, al tiempo extraordinario desde la perspectiva global del total procedimiento, sino a otros más específicos: como la pluralidad y dimensión de los periodos de paralización o ralentización.

La cualificación también reclama que la falta de justificación sea más ostensible o de mayor entidad que la considerada para la atenuante ordinaria.

En el presente caso las dilaciones son no solamente de extraordinaria duración, sino injustificadas, particularmente las previas a la fase ya jurisdiccional. Pero el mero dato cronológico de añadir veinte meses a la dilación no supone un cambio cualitativo en la calificación de falta de justificación.

Pero ello no supone que se llegue al extremo de considerar aplicable la máxima reducción posible de dos grados.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de Diego

VIGÉSIMO SÉPTIMO

1.- Con mejorable técnica casacional y dudosa coherencia entre el enunciado y el contenido del motivo, el primero del recurso de este penado pretende denunciar infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de enjuiciamiento criminal y 5.4 ley orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (derecho debido) al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 en relación con el 9.3 y 120 de la Constitución Española .

Tal enunciado, al parecer, pretende englobar tres motivos, que examinaremos prescindiendo de los gratuitos exabruptos con que, en dudoso amparo en el derecho de la defensa, se llega a acusar al Tribunal de instancia de tomar evidente partido por determinadas tesis, en referencia a una especie de pre-juicio o parcialidad que, además, incurriría en asumir valoraciones que son contrarias, según el discurso del recurrente, a las leyes de la física.

  1. - Aquel examen tratará de superar las dificultades de un discurso cuyo anclaje legal no va más allá de referencias que rayan en lo coloquial. Como las alusiones a la supuesta arbitrariedad de la motivación de la sentencia recurrida, por lo demás bien excepcional y meritoria en cuanto a la exquisitez de su motivación y concienzudo análisis de los medios de prueba dispuestos.

    Y no comparte la separación que este recurrente pretende imponer en el examen de las imputaciones que se hace a sendos acusados. Porque, no solamente parten de una compartida gerencia en la cúspide, (el fallecido Sr Jose Enrique Consejero delegado de ambas empresas) sino que culminan con la suma de comportamientos que, sobre ser ambos potencialmente dañinos en cuanto derivan del uso del mismo tipo de contaminante, acaban por materializar el daño en el mismo punto final. Y las actividades investigadores dispusieron de la sinergia que les dotó de eficiencia en el descubrimiento de los coetáneos usos contaminantes y daños cogenerados.

    De ahí que en gran medida demos respuesta a los motivos de este recurso remitiéndonos a las respuestas al anterior, el cual, en nada escasa medida ya asumió el uso de argumentos defensivos extendidos al que ahora examinamos.

  2. - El motivo parte de un primer reproche: para llegar a los hechos probados se ha realizado no una valoración sino una asunción acrítica del atestado de los Mossos d'Esquadra. Y lo que es peor, se ha ninguneado la prueba practicada que no seguía el hilo acusador y que ponía en duda (mejor dicho, echaba por tierra) la tesis condenatoria ya preinstalada.

    Se tilda a los peritos aceptados por la recurrida de falta de "experticia" palabro que, se supone, pretende una desautorización técnica de los peritos. Ciertamente gratuita, cuando menos.

    Para de inmediato seguir alegando desde la perspectiva de la presunción de inocencia que concretaría el ampuloso exceso verbal del encabezamiento del motivo.

    Y pasa entonces a analizar lo que denomina "conclusiones" que tildará de erróneas. Como si ello fuera lo que caracteriza la vulneración de aquella garantía constitucional.

    A ellas nos referiremos separadamente.

    1. .- Inicio en el uso de PCE por VEM. Afirma el recurrente que el uso de PCE es muy anterior al año 1991. Cuando aún no estaba en la empresa el acusado. Y que la fijación de aquella fecha de inicio carece de fundamento probatorio.

      La intrascendencia del dato es más evidente de lo que la parte parece suponer. Los actos atribuidos al recurrente que justifican la imputación del delito se llevaron a cabo hasta el año 2000. Y la prescripción es de imposible estimación

    2. - Falta de justificación para la acumulación procedimental de los objetos constituidos por sendas imputaciones a los dos penados. Asimismo el recurrente, en lo que califica de "inciso" en este motivo, se queja de la "falta de garantías" de la investigación pre-procesal del Ministerio Fiscal, cuyo resultado alega que no debió asumirse como prueba en el juicio conforme a lo que califica de "imagen partidaria y sesgada que se formó la Sala contra los acusados. Esto es, partiendo de una teoría de culpabilidad preconcebida ..." Nada menos..... El penado afirma que durante el año 2000 apenas se usó PEC y en todo caso durante el primer semestre.

    3. - Cuestiona que se negara el uso de PCE por otras empresas y afirma que éste podía ser utilizado sin que la suministradora a la recurrente (Catpremier) tuviera exclusiva de su distribución. Achaca el error de la sentencia al seguidismo que se hizo desde el inicio a los pareceres de los Mossos dŽEsquadra. Cuando no predisposición a creer solamente el resultado arrojado por los medios probatorios de la acusación.

      El abundante discurso del motivo contrasta con la falta de un elemento de juicio que permita afirmar el uso efectivo y contrastado por otras empresas de PCE y no una mera posibilidad. Que apenas pasa de teórica. Y que, en cuanto tal, sería de imposible refutación.

      Ninguna duda que merezca la consideración de razonable acerca del foco originario de la contaminación deriva del uso, profuso pero inconcreto, de argumentos en el motivo. Y desde luego yerra, quizás por apresurada lectura de la sentencia, al atribuir a ésta una condena de VEM partiendo como único dato del hallazgo de contaminante en el pozo T-17.

    4. y 6ª .- (Se omite la cuarta). Se refiere a la valoración de las pruebas periciales. Afirma que todos los peritos tienen por imposible que el elemento contaminante hallado en el pozo T-17 proceda de VEM. E indica lo dicho por los Srs. Rubén , Faustino y el perito testigo de ACA D Héctor . Así como el informe del Sr. Pedro .

      Olvida el recurrente que la sentencia asume el mapa de aguas subterráneas, tras análisis de muestras por CECAM de Girona, ACA Y TUBKAL, que llevó a localizar los focos, con ratificación por el testigo Jesús María de ACA en juicio oral, subrayando el aval científico en el modo de obtener las muestras. La consideración sobre las muestras tomadas en relación con VEM (junio y septiembre de 2001), en particular la referencia a que los trabajos de descontaminación vinieron a corroborar lo que, antes de ellos, podría ser una especulación más o menos avalada técnicamente.

      Pero es que lo más subrayable es que, como recuerda la sentencia, lejos de la supuesta prescindencia de criterios únicos sin contradicción, la Sala de instancia parte de que el resultado fue sometido a debate en la perícial química conjunta practicada en el acto del juicio oral, y en la que intervinieron tanto los técnicos del Instituto Nacional de Toxicológica Doña. Celsa y Natalia , como del ACA - Dres Regina , Desiderio y Candida -, Don. Marcos de Ecoprogres y el Dr. Conrado , perito de la defensa por Sima 11 SL.

      La imputación a VEM de los vertidos que contaminaron el pozo de abasto nº T-11 la infiere de las adquisiciones del contaminante por VEM, la imposibilidad de imputar a otras empresas por las prolijas razones que expone y que ya hemos considerado al responder al otro recurso, la inexistencia en VEM de mecanismos hábiles de descontaminación de residuos, sin que la existencia de PCE fuera declarada por esa empresa, la declaración de dos testigo, empleados de VEM ( Alexis y Nazario ) que reconocen el uso de PCE aunque minimicen su resultado contaminante, la exclusión por la sentencia de instancia de la tesis más o menos imaginativa de la evaporación ¬formulada por los peritos Don. Adolfo , Rubén y Faustino , sometidos a crítica por la sentencia¬ como garantía de que la contaminación se eludía toda por tal fenómeno, que esa empresa no disponía de EDAR en la zona Gorg Negre al lado del río Ges, la deficiencia constatada en inspección de la contribución que prestaba la fosa séptica, receptora de aguas residuales y cuyo rebosadero permitía el acceso del agua a una cañería subterránea que vertía al río Ges, a donde aquella llegaba, añadiendo que incluso la cubeta no rebose PCE, el agua sí circula ya contaminada mezclando el contaminante en la grasa. En cuanto al pozo T-17 tenía PCE en gran cantidad en agua contaminada usada para riego.

      Ta cúmulo de indicios llevan a la conclusión de la imputación en términos que la lógica y experiencia no pueden sino avalar sin que las interesadas afirmaciones de parte logren debilitarla suscitando dudas de suficiente entidad.

    5. y 8ª.- La digresión acerca del modo de funcionamiento de la máquina en que se utilizaba el PCE ya ha sido desautorizada sobradamente en la recurrida. Nos remitimos a su fundamentación en este particular: balance de contaminante adquirido y usado, tesis de evaporación, credibilidad de pericia de parte sobre una máquina diversa de la más antigua que usaba VEM.

      Ni la referencia a un hipotético estancamiento del contaminante en el pozo T-17 excluiría las otras vías de contaminación que describe la sentencia con origen en VEM a que acabaos de hacer referencia.

    6. - Hace referencia el recurso al tiempo que tardaría el elemento contaminante en discurrir desde el foco origen al punto del pozo T-11 dedicado al abasto. La sentencia argumenta el descarte del parecer del perito Pedro , conforme al cual aquella duración del viaje contaminante del PCE no sería inferior a 10 años, en referencia al pozo T-41 como punto origen. Y se funda la recurrida en la ausencia de un estudio de campo que dotara al informe del perito de más credibilidad que su titulación académica.

    7. - La referencia a que la sentencia no especifique que las muestras que afectaban a VEM fueron solamente dos, es claramente irrelevante para desvirtuar la razonabilidad lógica y científica de la conclusión inferida por el Tribunal al decidir sendas condenas.

    8. - Acude el recurrente al argumento de que, dado el método de muestreo, la no discriminación de los usos del medio y destino del objeto de la muestra y las normas vigentes no puede asegurarse que se alcanzaran límites contrarios a norma en el agua destinada a abastecer a la población para consumo humano.

      Basta recordar la naturaleza de delito de peligro hipotético a que hicimos antes mención para comprender que la consumación del delito ocurre por la mera posibilidad de la contaminación, incluso cuando no llega aún a resultados impuestos por el canon de la norma reguladora. Lo que traslada a la inanidad la línea argumental en cuanto a esta conclusión.

    9. - En relación a las conclusiones del INT, que califica de tardías, advierte de que las pruebas llevadas a cabo al efecto se refieren solamente a la otra empresa (COVIT) , lo que hace innecesario mayores consideraciones en este lugar.

    10. - También discute la imputación de la utilización del contaminante al ya fallecido Sr Jose Enrique como responsable de la empresa, protestando la falta de disposición del recurrente. Siquiera admite que entró en la empresa en el año 1992. Y el cargo desempeñado era el de Director Técnico y de Producción de VEM.

      El motivo se rechaza.

VIGÉSIMO OCTAVO

A modo de subapartado del motivo anterior, señalado con la letra B) se impugna la sentencia por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías

La genérica e inconcreta referencia se circunscribe en la exposición del motivo a la fase de investigación pre procesal. Las tacha de excesivamente dilatadas en el tiempo (tres años y medio) pese a lo cual culminaron sin formulación de denuncia o querella ante la jurisdicción. También la falta de adecuada supervisión de lo efectuado en ese periodo por los agentes policiales.

Baste pues, dados esos temas como objeto de debate, lo dicho al respecto al resolver idéntica queja del otro recurrente.

VIGÉSIMO NOVENO

Señalado como segundo, se formula otro motivo en el que se denuncia infracción de ley por cuanto respecto de los hechos que se han declarado probados en la sentencia en relación A delitos contra los recursos naturales y Al medio ambiente y el delito de daños, se han vulnerado diversos preceptos penales de carácter sustantivo, así como normas jurídicas de derechos fundamentales y libertades reconocidos en la Constitución Española que deben de observarse en la aplicación del Código Penal.

La amplitud del enunciado se limita en la argumentación que se refiere mucho más concretamente a indebida aplicación del artículo 325 y 263 del Código Penal y 130 del mismo en cuanto a la alegada prescripción. Y, finalmente, también se rebate la aplicación de los preceptos relativos a responsabilidad civil: artículos 109 a 112 del Código Penal , alegando que no se individualizó como procedía.

  1. - Empieza por reclamar la aplicación del Código Penal anterior a 1995 ya que sitúa los hechos de comienzo en esa fecha. Olvida la imputación de persistencia en el comportamiento hasta el año 2000.

    En todo caso niega la concurrencia del elemento del tipo penal constituido por el peligro grave para el medio ambiente. La norma vigente al tiempo del hecho, que alcanza hasta la terminación del comportamiento imputado, que es el Código Penal de 1995, exigía en efecto un peligro grave para el "equilibrio de sistemas naturales". Tal peligro en la redacción posterior, hoy vigente, se erige en elemento de subtipo agravado del apartado 2 del artículo 325 . Pero castigado con la misma pena prevista en el artículo 325 en su redacción anterior. Por lo que la onerosidad de la pena no ha variado para el comportamiento imputado.

    Desde luego no puede ampararse en el informe del INT que, como el propio acusado dice, se refiere a COVIT exclusivamente. Y olvida en todo caso que el peligro potencial no equivale a daño efectivo. Por lo que esa invocación no excluye tal potencialidad dañina cualquiera que sea la medida del analizado como daño ya ocasionado.

    La imposibilidad de obtener consciencia del riesgo por parte del acusado aquí recurrente no pasa de ser una pura alegación defensiva que no se acompaña de argumento alguno que la haga verosímil.

  2. - Solicita asimismo que se considere extinguida la responsabilidad criminal por prescripción. Con aplicación de la ley que considera más favorable.

    Alega que el delito no debe calificarse de "permanente". Porque no se trata de que no se pusiera fin a las acciones comisivas, sino de que se estima, indebidamente en su parecer, "de una perpetuación de consecuencias de la posible infracción penal independientemente de la voluntad del acusado".

    Nuevamente es el recurrente quien pretende imponer una diversidad en la premisa fáctica pese a que el cauce casacional no lo tolera. El hecho probado no solamente proclama persistencia en los efectos de los comportamientos del acusado, sino que éste los reiteró en el tiempo con actos que llegaron al años 2000. Es obvio que con tal premisa ni se habla de un delito permanente ni cabe hablar de un dies a quo de cómputo de la prescripción anterior a la del último de los sedicentes comportamientos del penado recurrente.

  3. - Protesta también contra la acumulación de responsabilidad civil del recurrente a la del otro penado bajo la calidad de solidaridad.

    Entiende insuficiente que ambas empresas, de cuyo entramado organizativo derivaban las competencias atribuidas a los dos acusados, estuvieran bajo el mando del mismo Consejero Delegado (el fallecido y en su momento también acusado Sr Jose Enrique ). El recurrente estima que englobar indiscriminadamente comportamientos derivaría de la imposibilidad de vincular el pozo T-17 con la contaminación del T-11.

    No obstante, en la medida que el daño es resultado de la sinergía de la doble actividad, la solidaridad resulta ineludible como lo es la existente entre varios partícipes de un solo delito. Siquiera la imposibilidad de diferenciar entidades dispares en la contribución causal haga necesario atribuir la carga reparadora por partes iguales en la relación interna entre causantes, que no en la extrema frente a los perjudicados.

    El motivo se rechaza.

TRIGÉSIMO

1.- Finalmente, protestando acomodo a la habilitación del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reprocha a la recurrida infracción de las reglas de ponderación de la prueba. A este efecto, se designan como particulares los documentos que obran en autos, que demostrarían el error del juzgador, al no ser contradichos estos documentos por otros elementos probatorios.

El elenco de lo que denomina "documentos" el recurrente se integra en gran medida por dictámenes e informes periciales, así como, entre otros, los que instrumentan el atestado policial, u otros obrantes en expedientes administrativos en relación con la actividad inspectora desplegada por estos hechos o contestando a requerimientos de la autoridad jurisdiccional durante la instrucción.

Bastaría el sencillo recuerdo de que no constituyen documentos, a los efectos de este motivo casacional, ni las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento, ni tampoco los informes periciales, a salvo la excepción de que hicimos mérito más arriba al exponer los presupuestos y requisitos de este cauce casacional, para inadmitir este motivo. Por las mismas razones que rechazamos el formulado por el anterior recurrente penado.

Pero es que, además, este supuesto diverso motivo, y como el propio recurrente admite "la mayor parte de los documentos relacionados ya han sido objeto de análisis en cuanto a la valoración arbitraria contenida en la Sentencia, y por tanto damos por reproducidos los argumentos esgrimidos en aras a la brevedad procesal (atendiendo además a la extensión del primero de los motivos de casación)".

Y es que en realidad eso es lo único que se hace ahora. Insistir en la panoplia argumental que ya hemos rechazado al desestimar el anterior motivo.

Se vuelve a protestar la desvinculación entre la actividad de la empresa dirigida por el recurrente y la contaminación detectada, o, incluso, a negar la capacidad de generar riesgo con aquella actividad.

Así se trae otra vez a colación como bases para inferir conclusiones acordes a tal tesis exculpatoria: el momento en que se produjeron los hechos según la Sentencia, aspectos relacionados con la adquisición y uso de PCE por la empresa VEM, cuestionando el vertido directo al alcantarillado de grandes cantidades de PCE procedentes del decantador de la máquina de desengrasado de piezas, recordando una vez más los informes periciales, así como, también partiendo de los informes periciales, que pueda darse la contaminación del acuífero del río Ges como consecuencia de la filtración directa al subsuelo del PCE a través de una rotura del alcantarillado que utilizaba dicha empresa para desaguar al río GES y, también, que la contaminación del pozo (T-17) sea consecuencia de dichas filtraciones de PCE al subsuelo, o reiterando que no puede tenerse por controvertida la comprobación del destino del PCE adquirido por VEM porque las periciales no han sido controvertidas.

E insiste en la desvinculación de su actividad con eventuales contaminaciones partiendo de que no se ha probado la no utilización por otras empresas distintas de VEM de PCE, que considera podría indagarse a partir de la información administrativa sobre esas otras empresas, y partiendo también de inferencias basadas en informes periciales sobre la migración de la contaminación del T-17, en particular dado el tiempo que exigiría.

Vuelve a la crítica de las analíticas referidas a VEM y a cuestionar el uso de datos que revelan confusión entre conceptos como toxicidad del producto y riesgo.

  1. - En todos esos apartados concurre una nota común: aunque los documentos tuvieran la condición formal de tal a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no la tienen en su práctica totalidad, todas las conclusiones sobre resultado probatorio, es decir que desmienta o rectifique el enunciado de los hechos que declara la sentencia como probados, no derivan del texto de los documentos sino que, a lo sumo, éste es un mero punto de partida en el que se pretende anclar una especulación que conduzca por la senda de la inferencia a las tesis alternativas del recurrente respecto del objeto de prueba.

Anida en tal planteamiento una no atinada concepción de lo que es el recurso de casación. Surgió éste como mecanismo que garantizara una adecuada, además de uniforme, interpretación de la norma. La substantiva o la procesal. Pero siempre partiendo de un valladar no superable: la incolumidad del relato fáctico que el tribunal de la única instancia conformó por su análisis de la prueba cuya producción ocurrió a su presencia. Fue tardíamente que se admitió una excepción a la reconsideración de tal declaración fáctica. La que, dado que el documento podía ser valorado con identidad de inmediación, el supuesto en que uno revelara el error padecido. Pero, coherentemente, cuando otros medios de prueba, respecto de los cuales el Tribunal de casación carecía de aquella inmediación, hubiera sido fundamento de la decisión de la instancia.

Posteriormente incluso se produjo una evolución, y no solamente legislativa, por la que se rebajaron las exigencias del documento, ya no necesariamente auténtico ni que fuera evidente lo que proclamaba. Y, tras la instauración del sistema constitucional democrático, se autorizó el control de las conclusiones del presupuesto fáctico de la condena. Eso sí cuando, no con una evaluación alternativa de la prueba, sino con revisión del proceso crítico del tribunal de instancia, se pudiera decir que éste se apartó de las pautas de la lógica o la experiencia, o se fundó en material sin validez constitucional. Con lo que, además, se dio cumplimiento al derecho a una revisión de toda decisión de condena ratificado en tratados internacionales, incluso en ausencia de lo que pudiera denominarse segunda instancia.

Pero en ningún caso cabe acudir ni al cauce del artículo 849.2 ni al del 852, alegando error o vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, para impugnar con los planteamientos que solo cabe allí donde se autoriza una apelación y en los precisos términos en los que ésta es configurada por el legislador.

Y eso es lo que hace el recurrente en este motivo, como en puridad también en el anterior. Olvida que no es potestad de este Tribunal de casación suplantar al órgano jurisdiccional que recibió y valoró la prueba recibida en la instancia. Ni siquiera acudiendo al fácil expediente de enfatizar términos descalificativos. No bastan pues las referencias a "arbitrariedad, frontal distanciamiento de principios elementales de la ciencia, toma de postura a priori por parte del tribunal de instancia, sesgada lectura, cuando no directamente interesada, de los medios de prueba, etc.." Quizás con magnanimidad pueda tolerarse el desparpajo de su uso en aras del derecho de defensa. Pero una cosa es tolerar tal desenvoltura y desinhibición y otra no exigirle al menos lo que desde ella se reprocha al tribunal criticado en la literatura del recurso.

Por las razones que ya expusimos en los anteriores motivos de este recurrente, el aval dado por los órganos administrativos intervinientes, las plurales y contrapuestas pericias, e incluso las manifestaciones testificales, no es en absoluto contrario a lógica y ciencia, con el grado de desautorización que exige la garantía constitucional de presunción de inocencia, que la empresa VEM adquirió y usó el PEC en cantidad y modo que generó residuos de potencialidad lesiva para el sistema natural afectando al río Ges dese donde pudo llegar a la ubicación de agua potable destinada al abasto de la población para uso de los ciudadanos.

Y también hemos de reiterar que la posición del recurrente en el organigrama de la empresa lleva a que aquel riesgo le sea imputable. No por la formal ubicación en el seno de la misma. Sino porque, siendo la actividad generadora de riesgo, atribuible a dicha empresa, el papel del acusado no era el de mero garante que deba responder de omisiones, ni el que comete el delito a través de sujetos irresponsables inmediatos. El acusado es autor material directo en cuanto propulsor y controlador de aquella actividad de la empresa.

Y desde luego aquel papel o función del acusado no es en absoluto discutible. Ni en propiedad discutido. Lo único que se discute es su exculpación por la dependencia jerárquica, o la precedencia de actividades arriesgadas antes de su llegada a la misma, o que las atribución de determinados poderes es posterior a la detección del daño ecológico. Pero ninguno de esos aspectos neutraliza su posición de director del sistema productivo de la empresa, lo que le introduce en el ámbito competencia de las decisiones que incluyen el uso del PEC y el tratamiento de sus residuos. Que son las bases de la imputación al recurrente del peligro típico del delito por el que se le condena. Hubiera o no otras personas merecedoras de semejante imputación.

El motivo se rechaza.

Recurso de "Grupo de Defensa del Ter"

TRIGÉSIMO PRIMERO

Con amparo en el artículo 849.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal pretende esta acusación que se modifique el relato de hechos probados por considerar erróneo el establecido en la sentencia recurrida.

El dato a añadir sería la afirmación de que la actividad de COVIT SA era "clandestina". La documentación invocada acreditaría que la solicitud de legalización de su actividad fue archivada en 1982 y solamente después de ser descubierto el daño causado, solicitó autorización ambiental .

Basta recordar que los aspectos fácticos ahí referenciados no son contrarios a lo que la sentencia toma ya en consideración.

Ocurre que la calificación de la actividad, desde tal premisa, como "clandestina" no constituye un hecho sino un juicio de valor y como tal no discutible en el marco que lo pretende el motivo. Sino en el que se utiliza en el siguiente.

El motivo se rechaza.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

Ya al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reprocha a la sentencia que no tipifique el comportamiento de aquella entidad como constitutiva del subtipo agravado del artículo 326 a) del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Ya la sentencia da respuesta a esa pretensión de tal acusación en la instancia cuando recoge la doctrina jurisprudencial conforme a la cual "lo que exige la Ley para la aplicación del subtipo es que la industria o actividad funcione clandestinamente, equiparando clandestinamente al hecho de no haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones, pero no exige adicionalmente la expresa autorización para la realización de unos concretos vertidos". ( SSTS 1500/2004 de 16 de diciembre y 549/2003, de 14 de abril ).

Lo que el motivo del recurso, como el anterior, no afirman es que faltase esa autorización para las instalaciones, sino una específica para los aspectos arriesgados en relación con el medio ambiente. La diferencia de trato es harto justificada. Una empresa cuya existencia activa no es conocida es difícilmente inspeccionable. Lo que no ocurre si la misma es conocida pues entonces una diligencia inspectora elemental de la Administración ya permitirá detectar aspectos de la actividad sometida a más estrictos requisitos que los genéricos.

TRIGÉSIMO TERCERO

En el tercero de los motivos se denuncia vulneración del artículo 21.6 del Código Penal al conferir a la atenuante de dilaciones indebidas el carácter de atenuante muy cualificada. Interesa que no se proceda a rebajar en un grado la pena correspondiente.

Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico vigésimo sexto, tanto para denegar la rebaja de dos grados, como para considerar que, en definitiva, la ponderación llevada a cabo por el Tribunal de instancia se muestra dentro de los límites razonables de su facultad de individualización y acorde a los datos objetivos y los juicios de valor que se utilizan respecto de los mismos.

No cabe atribuir a maquinaciones de ocultación por los acusados la duración de una investigación que se prolonga como lo hizo la aquí base de la acusación, primero, y enjuiciamiento, después. Los datos a utilizar estaban sobre el terreno y aunque la pericia requería cierta atención, sigue pareciendo equitativa la compensación de complejidad y desidia que hace el tribunal de instancia. Tampoco el uso de recursos puede ser responsabilizado de la tardanza, no solamente porque son manifestación del derecho de defensa, sino también porque no necesariamente implican efectos suspensivo en todo caso.

Por ello el motivo se rechaza.

TRIGÉSIMO CUARTO

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas del recurso.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Miguel Ángel , y "COVIT, S.L." , Diego y "GRUPO DE DEFENSA DEL TER", contra la sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 23 de febrero de 2016 . Con expresa imposición de las costas causadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.