STS 917/2016, 2 de Diciembre de 2016

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa del acusado, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 197.1 º y 201.2 del C. Penal , en relación con el art. 18.1 de la Constitución .

La parte recurrente sostiene su impugnación sobre la tesis de que los servicios higiénicos que fueron grabados mediante las cámaras que el acusado instaló debajo de los lavabos correspondían a personas que trabajaban dentro del centro escolar y que, por lo tanto, eran personas identificadas o identificables, no personas indeterminadas. Y pese a que todo el personal del centro conocía los hechos y la existencia del procedimiento penal contra el acusado, ninguna persona se personó en la causa a denunciarlos, excepto la secretaria del colegio, Irene , y la representante legal del Patronato de la "Fundación Educativa Escolapias", titular del Colegio DIRECCION000 , que denunció a título particular, otorgando ambas el perdón al acusado en la vista oral del juicio.

En virtud de lo expuesto, considera la parte recurrente que no se cumplimenta en el presente caso el requisito de procedibilidad que exige el art. 201 del C. Penal , esto es, la existencia de denuncia previa por parte de los ofendidos o agraviados por el delito, por lo que se carece de legitimidad procesal para tramitar el procedimiento y dictar la condena correspondiente.

2. El art. 201.2 del C. Penal dispone que para proceder por los delitos de descubrimiento y revelación de secretos será necesaria la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Sin embargo, advierte que no será necesaria la denuncia cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

   Por lo tanto, estamos ante la imposición de un requisito de procedibilidad o de perseguibilidad que permite calificar a estas infracciones penales como semipúblicas (o cuasipúblicas, como también las denomina la doctrina). No son, pues, en principio, delitos públicos y perseguibles de oficio a no ser que se den las circunstancias especiales referidas en el citado precepto.

   El legislador sopesa, pues, los derechos e intereses de la persona ofendida o agraviada por el delito y los fines preventivos de la pena y del derecho penal, y permite que la iniciativa corresponda al individuo ofendido y no al Ministerio Fiscal cuando aquél estime que la tramitación del procedimiento supone un menoscabo de su dignidad personal que incrementa los perjuicios que ya de por sí le ocasionó la acción delictiva. Sin embargo, esa perseguibilidad privada es desplazada a manos de la acusación pública en el caso de que concurra un interés general relevante o cuando al afectar el delito a una pluralidad de sujetos se pondere que el conjunto de los derechos subjetivos afectados adquieren una transcendencia social que debe tutelarse con la intervención del Derecho penal.

   En el presente caso la Sala de instancia consigna en la sentencia que nos hallamos ante uno de esos supuestos exceptuados que prevé el texto legal, por cuanto el acusado realizó, valiéndose de microcámaras de vídeo, captaciones de imágenes de forma clandestina e indiscriminada en tres servicios higiénicos o aseos del colegio DIRECCION000 de Zaragoza, donde numerosas personas realizaban actos de intimidad corporal apartados de la mirada ajena. Dos aseos estaban situados en la planta de calle y un tercero en la planta primera. Las grabaciones las realizó durante un tiempo comprendido entre principios de 2013 y el 26 de marzo de 2014, obteniendo imágenes de personas desnudas o semidesnudas en situaciones íntimas mientras utilizaban los servicios.

   En la fundamentación de la sentencia impugnada, al justificar la aplicación del art. 197.1 del C. Penal , se afirma que la conducta del acusado atentó contra la intimidad de un número plural e indiscriminado de personas, que no han sido identificadas, si bien el acusado conocía y tenía identificadas cuando menos a algunas de ellas, puesto que algunos de los archivos aparecen rotulados con nombres de mujeres. La Audiencia hace hincapié en que nos hallamos ante el supuesto que la norma contempla como un hecho que "afecta a una pluralidad de personas", por lo que considera que el delito cometido es público y perseguible de oficio y no semipúblico, de ahí que no pueda exigirse el requisito de procedibilidad que esgrimió la defensa para excluir el ejercicio de la acción penal, ni que tampoco deba operar el perdón del ofendido para extinguir la responsabilidad penal ( art. 201.3 del C. Penal ).

   También señala la Audiencia que, aparte de los 22 archivos en el que se plasman imágenes de 22 mujeres utilizando el inodoro, mujeres que el acusado identifica con determinados nombres, fueron igualmente intervenidas en el domicilio tarjetas MicroSD con dos vídeos de contenidos similares a los anteriores archivos y 82 archivos de vídeo borrados.

   En la sentencia impugnada también se argumenta que si bien cuatro de los testigos policiales que practicaron el registro en la vivienda del acusado manifestaron que en el disco duro intervenido en el domicilio se apreciaban mujeres impúberes desnudas en el interior de los servicios higiénicos del referido colegio, en la prueba pericial no pudo accederse al contenido de ese disco. Ello impidió la aportación de la pericia y el visionado de las correspondientes imágenes en el plenario, contingencia que determinó la inaplicación del subtipo agravado referente a la afectación de menores de edad.

3. Por consiguiente, y a tenor de lo que se acaba de referir con respecto a la sentencia cuestionada, no cabe duda de que, como remarca el Tribunal sentenciador, se está ante un supuesto en que la acción delictiva afecta a un número elevado de personas, tanto por el tiempo que duró la grabación de las personas que utilizaban los servicios higiénicos del colegio como por el material que se le intervino al acusado en su domicilio.

   Es cierto que las dos personas que habían denunciado los hechos (la profesora secretaria del colegio que percibió debajo del lavabo una microcámara grabadora y la directora del Patronato de la "Fundación de las Escolapias") renunciaron al ejercicio de la acción penal a título particular como ofendidas por la acción delictiva y perdonaron al acusado en la vista oral; sin embargo, la existencia de un número indeterminado de víctimas, muchas de las cuales no podían ni siquiera ser identificadas, constata que concurre el supuesto fáctico de la afectación a una pluralidad de personas, como resalta la Sala de instancia. Siendo así, el interés general o supraindividual que contempla el legislador en casos singulares desplaza de forma clara al de las dos personas que renunciaron al ejercicio de la acción penal a título particular en la vista oral, una de las cuales afirmó incluso que sí estimaba que los hechos debían investigarse hasta el final.

   Por lo tanto, resulta patente y diáfano que el caso enjuiciado no contempla un supuesto en que el autor graba las imágenes de una persona concreta o de varias personas determinadas cuya intimidad corporal pretende visionar, sino que se está ante una grabación de un número elevado de personas indeterminadas que utilizaban tres aseos de un colegio, dos ubicados en la planta de calle y un tercero en la primera planta (para profesores). Concurre así el supuesto fáctico a que se refiere el legislador para convertir un delito semipúblico en público y por lo tanto investigable y perseguible de oficio.

   Frente a lo que se acaba de exponer es claro que no puede prosperar el argumento de la defensa en el sentido de que el juez debió identificar a todas las personas que aparecían en las imágenes para ofrecerles las acciones y preguntarles después si perdonaban o no al ofendido. Esa argumentación defensiva sería aplicable a un caso en que las víctimas fueran unas personas concretas y determinadas, pero no ante una acción delictiva que abarca a un número importante de personas algunas de las cuales ni siquiera serían identificables. De ahí que la Sala de instancia tanto por el número como por la indeterminación de las víctimas aplique con atinado criterio el supuesto de "pluralidad de personas", al superponerse el interés general que se genera por el importante número de personas afectadas por el uso de los servicios higiénicos sobre el de algunas víctimas concretas que pudieran ser identificadas.

   El conflicto que puede darse entre los intereses personales de la víctima o agraviado y los fines preventivos que cumplimenta el ius puniendi estatal es resuelto por el legislador mediante la aplicación de requisitos de perseguibilidad y la regulación del perdón del ofendido. Y la norma que en este caso regula la cuestión ( art. 201 del C. Penal ) dispone que en los supuestos en que la conducta contra la intimidad afecte a una pluralidad de personas el delito es perseguible de oficio. Esto significa que el legislador considera que el interés de la colectividad o de la generalidad prevalece cuando la conducta por el alcance que tiene al afectar a un número considerable de personas debe ser controlada por el ius puniendi estatal dada su gravedad. De modo que la pena ha de operar en estos casos disuasoriamente con el fin de prevenir conductas similares del mismo autor o de otros que pudieran realizar actos de pareja entidad, ya que desbordan los márgenes propios de un grupo familiar o de otra índole integrado por un número escaso de personas cuya intimidad resulta vulnerada. Se atiende así también a la tutela del bien jurídico de la intimidad pero apreciado o calibrado desde una dimensión más social o colectiva. Tanto el interés de la víctima o agraviado como el de la generalidad de los ciudadanos son intereses públicos, pero a la hora de tutelarlos se acude en mayor o menor medida al ius puniendi atendiendo al grado de menoscabo del interés general que ocasiona la conducta delictiva.

   Coincidiendo con la línea argumental que se acaba de exponer, conviene recordar que en la sentencia de esta Sala 1532/2000, de 9 de octubre , en un caso en que la comisión del tipo penal del art. 197 afectaba a los numerosos integrantes de una asociación de parapléjicos y grandes minusválidos físicos, cuyos datos más íntimos referentes a su estado de salud y minusvalía fueron violados por el autor del delito, aplicó el apartado 2 del art. 201 del Código Penal , ponderando que la persecución del delito no exige denuncia previa por tratarse de un supuesto de pluralidad de víctimas en el que la supuesta concesión de perdón por el representante de la Asociación de Parapléjicos denunciante no habría extinguido en ningún caso la acción penal. De modo que ni se exigió la denuncia previa de las víctimas a título individual ni tampoco se obligó a preguntar a los integrantes de la Asociación si perdonaban personalmente al autor del delito.

   En virtud de lo que antecede, el motivo se desestima.

1. En el motivo segundo invoca la parte, por el cauce del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 45 y 56 del C. Penal , en relación con el art. 197.1 del mismo texto legal .

Sostiene la defensa como tesis impugnativa que la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con los menores durante el tiempo de condena ha sido indebidamente aplicada, pues estima que el delito cometido que es objeto de la condena no guarda relación directa con ésta.

Alega el impugnante que la Audiencia incurre en contradicción cuando absuelve al acusado del subtipo agravado previsto en el apartado 6 del art. 197 del C. Penal , referente a los casos en que los hechos delictivos hubieran afectado a menores de edad, y al mismo tiempo le aplica la pena de inhabilitación de profesión relacionada con menores. Considera la parte que con tales decisiones se vulnera el art. 56 del C. Penal , precepto que exige que los derechos de los que se inhabilita al acusado tengan relación con los hechos cometidos, vinculación que deberá determinarse expresamente en la sentencia en que se impone la pena accesoria.

También incide la defensa en que el Tribunal sentenciador incurre en una segunda contradicción al imponer la pena de inhabilitación relativa a profesión relacionada con menores en un supuesto en que los dispositivos de grabación fueron hallados en los aseos destinados a profesores y demás personal del centro.

2. Frente a esas alegaciones, la Sala de instancia fundamenta la imposición de una pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión relacionada con menores argumentando que los hechos fueron cometidos por el acusado en el horario que desempeñaba su actividad laboral docente y en el colegio en el que la realizaba, donde cursan estudios menores de edad, con el consiguiente riesgo que las referidas conductas generó para los alumnos.

Por consiguiente, la Audiencia tuvo en cuenta que los dispositivos de grabación se instalaron no sólo en la planta dedicada a los profesores, sino también en la planta de calle, donde lógicamente no acudía a los aseos sólo el personal general del centro sino cualquiera de los menores que pudiera deambular por la zona. Con lo cual, aunque el Tribunal de instancia, según se consignó supra , no acabó condenando por el subtipo agravado relativo a la afectación de menores de edad, sí admitió que los menores corrieron el riesgo de ser grabados. Es más, el Ministerio Fiscal imputó al acusado el subtipo agravado y la sentencia recurrida especifica que cuatro funcionarios policiales apreciaron en el disco duro del ordenador del acusado escenas de niñas que todavía no habían alcanzado la pubertad con su cuerpo desnudo dentro de los aseos, si bien esas pruebas testificales no las consideró el Tribunal suficientes para apreciar el delito subtipo agravado, al haber resultado fallida la prueba pericial practicada sobre el disco duro del ordenador del imputado.

Ahora bien, esa absolución con respecto al subtipo agravado no evitó que la Audiencia, con datos suficientes en su haber relacionados con el tipo de alumnos y de enseñanza que se impartía en el centro docente, apreciara la existencia de un riesgo evidente de que los menores que acudieran esporádicamente a cualquiera de los aseos de la planta de calle resultaran grabados en el curso de actos de intimidad corporal realizados en los aseos que eran asequibles a cualquier persona que deambulara por el colegio.

Así las cosas, el motivo de impugnación no puede acogerse.

1. En el tercer motivo del recurso se alega, bajo la cobertura procesal del art. 849.2º de la LECr . , la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la causa que demuestran la equivocación del juzgador.

En el factum de la sentencia se declara probado que el acusado presenta un trastorno sexual o parafilia denominada "voyeurismo" que se manifiesta en la conducta consistente en observar clandestinamente a personas (generalmente desconocidas) cuando están desnudándose, desnudas o en plena actividad sexual. Esa visión le provoca excitación sexual, sin que ello -remarca la sentencia- limite su capacidad de comprender y de actuar conforme a esa comprensión.

Y en el fundamento tercero de la sentencia la Audiencia argumenta que en la conducta del acusado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, puesto que el trastorno de la personalidad que padece, la parafilia denominada voyeurismo , no afecta a la capacidad del sujeto de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud de la acción, para lo cual sería preciso que estuviera asociado a otros trastornos psíquicos relevantes que no concurren en el presente caso, por lo que debe excluirse la atenuación punitiva.

Frente a ello aduce la defensa que en el informe de fecha 10 de febrero de 2016, emitido por la psicóloga Debora , que fue ratificado en el plenario, se afirma que el acusado presenta un trastorno sexual o parafilia denominado voyeurismo , así como una personalidad de tipo compulsivo, lo que le confiere un tipo de comportamiento y unas vivencias ambivalentes que le provocan pensamientos e impulsos que a menudo no podía contener ni controlar, por lo que tiene su capacidad de cognición y su voluntad condicionadas.

2. Pues bien, del informe psicológico aportado por la defensa y de la ratificación que se ha practicado en la vista oral del juicio no se desprende que el acusado padezca una limitación de sus facultades cognitivas que le impidan cerciorarse o ser consciente de que la conducta enjuiciada, consistente en la instalación de microcámaras en diferentes aseos del centro escolar donde trabaja, sea una conducta ilícita. Así lo expuso la propia perita en la vista oral del juicio a preguntas del Ministerio Fiscal, cuando respondió que el acusado sí sabía diferenciar lo que estaba bien de lo que estaba mal. Por lo cual, ha de entenderse que el acusado era sabedor de la ilicitud de la conducta que realizaba, conocimiento que se ve verificado además por la clandestinidad con que instalaba las microcámaras.

De otra parte, y en lo que se refiere a su capacidad volitiva, y más en concreto en lo que concierne a sus facultades para controlar el impulso que alberga por su trastorno de voyeurismo , en el dictamen de la defensa se afirma que su voluntad se encuentra condicionada por la referida parafilia, sin que se especifique, ni en el dictamen ni en el plenario, con la debida claridad cuál es el grado concreto de intensidad del voyeurismo que padece y cómo repercute en el autocontrol de sus actos. Y desde luego en la vista oral del juicio no se hizo referencia a que padeciera ningún otro trastorno de la personalidad que pudiera incrementar los efectos impulsivos que el voyeurismo pudiera ocasionarle.

Así las cosas, no puede concluirse que la Sala de instancia haya errado en la apreciación de los efectos del padecimiento del acusado cuando declara probado que la excitación que le genera el voyeurismo no limita de forma significativa su capacidad de actuar y de autocontrolar su comportamiento en orden a adecuar su conducta a las exigencias que impone el cumplimiento de la norma, ya que no constan otros trastornos psíquicos relevantes que acentúen su parafilia. Por lo cual, considera que no procede aplicar en el caso una atenuante.

La decisión de la Audiencia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala que examina los trastornos de estímulo sexual y sus efectos en la capacidad de culpabilidad, en el sentido de que, en principio, no impiden ni limitan la capacidad de actuar del acusado conforme a su conocimiento de la ilicitud de su acción. Sólo ocasionalmente ha estimado esta Sala una disminución de imputabilidad en supuestos graves en que se constataba una afectación asociada a otros trastornos psíquicos relevantes, por ejemplo, la toxicomanía, el alcoholismo o una neurosis depresiva; es decir, que los trastornos de estímulo sexual como el voyeurismo y otros similares (como pudiera ser la pedofilia) no afectan a la capacidad de voluntad y entendimiento con trascendencia en la imputabilidad del sujeto activo si no aparece asociada a otra anomalía o trastorno psíquico. Su trascendencia a efectos de determinar su culpabilidad vendrá determinada por su capacidad de entender la ilicitud de sus actos y de controlar sus impulsos, sin que se establezca un criterio inamovible, ya que ha de examinarse cada caso y ponderar sus consecuencias en función de su gravedad, como ha efectuado aquí el Tribunal sentenciador ( SSTS. 696/2008 , 873/2009 , 947/2009 , 1308/2009 y 803/2010 , entre otras).

Para corroborar todo lo argumentado es suficiente con comprobar lo extraordinario y extraño que resulta que esta Sala aplique una atenuación de responsabilidad en un supuesto en que un acusado actúe sólo motivado por una parafilia de voyeurismo , sin ningún otro trastorno complementario que intensifique sus efectos.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación, imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).