STS 921/2016, 12 de Diciembre de 2016

El Juzgado Mixto nº 1 de Purchena, incoó Procedimiento Abreviado nº 58/2013, seguido por delito de estafa y apropiación indebida, contra Carlos Daniel , Calixto y Genaro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, que con fecha 25 de Febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El 8 de enero de 2008, Carlos Daniel , español, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., empresa que actuaba públicamente en el mercado dando apariencia de solvencia, formalizó con Marí Luz , un contrato privado de compraventa de una de las viviendas en construcción, propiedad de INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., sita en CALLE000 , vivienda nº NUM000 , plaza de garaje y trastero nº NUM000 , de la localidad de Olula del Río (Almería), pactando un precio total de 137.194 euros, del que Marí Luz entregó al acusado, a la fecha de la firma del contrato, 3.000 euros. La intención de la compradora Marí Luz , era destinar dicha vivienda a que fuese su domicilio habitual.- Con posterioridad, el 11 de febrero de 2008, Marí Luz realizó una transferencia bancaria desde su cuenta corriente a la cuenta titularidad de INVERSIONES VILLAPRINCESA, S.L., nº 2077 1094 35 3100133238, de la entidad Bancaja, por importe de 17.000 euros. Cuanta corriente de la que disponía libremente y de forma exclusiva Carlos Daniel .- A causa de circunstancias sobrevenidas, ajenas a este procedimiento, fue imposible dar cumplimiento definitivo a este contrato, de manera que no se comenzó a edificar nada, ni siquiera se procedió a la demolición de los edificios existentes en las parcelas destinadas a la construcción, resultando que, Carlos Daniel , con ánimo de ver incrementado ilícitamente sus patrimonios, en lugar de devolver a Marí Luz las cantidades recibidas de forma anticipada al cumplimiento del contrato de compraventa, se la quedó para sí, haciendo caso omiso a los requerimientos efectuados por Marí Luz .- La cantidad total percibida por los acusados y no devuelta a Marí Luz asciende a 20.000 euros.- Calixto fue administrador de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., desde su creación hasta que fue cesado por Junta General Extraordinaria y Universal del día 26 de febrero de 2007, fecha a partir de la cual, ejerció en tal condición como administradora Nicolasa .- Genaro fue del mismo modo administrador de la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA S.L., desde que así se acordó por Junta General Extraordinaria y Universal del día 25 de julio de 2007, tras el cese de Nicolasa , y continuó en dicho cargo hasta que renunció al mismo, por escritura de fecha 1 de julio de 2009". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Daniel como autor de un delito de apropiación indebida agravado ya definido, a la pena de cuatro años y un mes de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses con cuota diaria de tres euros, sujeta a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada cuota de multa no satisfecha, y al pago de un tercio de las costas causadas.- Del mismo modo Carlos Daniel indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Marí Luz en la cantidad de 20.000 euros. De dichas cantidades responderá de forma subsidia la mercantil INVERSIONES VILLAPRINCESA SL.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Calixto y a Genaro de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían siendo acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas generadas.- Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Noviembre de 2016.

La sentencia de 25 de Febrero de 2016 condenó a Carlos Daniel como autor de un delito de apropiación indebida concurriendo los subtipos agravados de vivienda habitual y de aprovechamiento de credibilidad empresarial a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que Carlos Daniel , a la sazón apoderado de la mercantil Inversiones Villaprincesa S.L. formalizó con Marí Luz un contrato privado de compraventa de una de las viviendas en construcción, propiedad de la citada mercantil, pactando el precio de 137.194 € que Marí Luz iba a destinar como vivienda habitual. En las fechas indicadas en el hecho probado, 8 de Enero de 2008 y 11 de Febrero de 2008, Marí Luz entregó 3.000 € y 17.000 € respectivamente, en efectivo la primera cantidad a Carlos Daniel y por transferencia la segunda cantidad a la c/c de la titularidad de Inversiones Villaprincesa.

Por circunstancias sobrevenidas fue imposible el cumplimiento del contrato privado de compra de la vivienda, y en esa situación, Carlos Daniel en lugar de devolver a Marí Luz las cantidades recibidas --20.000 €-- se los quedó, haciendo caso omiso a los requerimientos de Marí Luz que interesaba la devolución de tales cantidades.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado, el que lo desarrolla a través de tres motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- El motivo primero por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

En una larga argumentación que ocupa las páginas 26 a 34 de su recurso, cuestiona la concurrencia de los elementos que vertebran el delito de apropiación indebida del que ha sido condenado el recurrente, considerando que no concurren los elementos relativos a que la acción delictiva aparezca definida en términos de apropiación o distracción del dinero en perjuicio de otro, no concurriendo tampoco el ánimo de lucro concluyendo que la falta de tales elementos impide la existencia del delito de apropiación del que ha sido condenado el recurrente.

Antes de dar respuesta al motivo, debemos recordar el ámbito y contenido del derecho a la presunción de inocencia cuando tal denuncia se efectúa en esta sede casacional.

En tal caso, esta Sala debe efectuar una triple verificación :

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia efectuada .

La sentencia considera en su f.jdco. primero que de la valoración de la prueba practicada en el acto de la Vista Oral la participación del acusado en los hechos es indubitada. Ha quedado suficientemente acreditado e incluso admitido por todas las partes, incluido el propio recurrente, que la querellante Marí Luz , contrató con la mercantil Inversiones Villaprincesa S.L., con la finalidad de adquirir una vivienda que se estaba construyendo y que iba a ser su domicilio habitual, del mismo modo que ha sido sobradamente acreditado y admitido, que el dinero entregado a cuenta de la vivienda a a adquirir no fue devuelto a Marí Luz , ni tampoco se realizaron las viviendas en cuestión.

En el f.jdco. tercero de la sentencia recurrida se afirma que la conducta descrita en los hechos probados debe ser incluida en el delito de apropiación indebida interesada por el Ministerio Fiscal, y reseñado de forma alternativa por la Acusación Particular, que también la calificó como constitutiva de un delito de estafa del que ha sido absuelto el recurrente.

Analiza la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos del delito de apropiación indebida en el caso que nos ocupa. El acusado recibió el dinero de Marí Luz , y, en vez de destinarlo a los fines a que estaba obligado, le dio otro uso, dando como resultado que ante la imposibilidad ulterior de realizar la construcción de las viviendas, no devolvió el dinero recibido a la perjudicada, incumpliendo la adopción de las garantías legales que existen para devolver las cantidades recibidas al futuro comprador ante la imposibilidad de concluir la obra.

Retenemos del f.jdco. tercero el siguiente párrafo de la sentencia :

"....Como decíamos concurren todos los requisitos del tipo penal, así el primero, la recepción del dinero, que no ha sido discutida, y ha resultado acreditada, no solo por la contundencia de la declaración de la perjudicada, mantenida en el tiempo refiriendo la entrega de dichos importes, sino que el propio acusado Carlos Daniel admitió haber intervenido en el contrato, y admite que debió recibirse el dinero. Al folio 30 de la querella consta el contrato de compraventa donde se hace constar que en ese acto se entregan 3.000 euros, y al folio 42 consta justificante de la transferencia por importe de 17.000 euros. Dicho dinero, ha sido admitido por todas las partes que se destinaba a la adquisición de una vivienda, en concreto a la indicada en el contrato elaborado a tal fin y que obra al folio 29 de las actuaciones.

El segundo requisito del tipo penal consiste en apropiar o distraer en perjuicio de otro (...). En este caso los hechos enjuiciados tienen encaje en la segunda conducta, esto es, la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. En este supuesto la acción típica consiste en no darle al dinero recibido el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto. En este caso, es indubitado que al dinero no se le dio el destino adecuado, siendo muestra de ello, que no se ha devuelto ni se ha realizado la obra en cuestión.

El tercer requisito, consiste en que tal actuar cause un perjuicio a tercero, en este caso, y sin perjuicio de analizar más detalladamente dicho daño más adelante, baste indicar que ha supuesto la pérdida a la perjudicada del importe de 20.000 euros.

Por último restaría analizar el ánimo de lucro, que del mismo modo estaría presente. La jurisprudencia ha elaborado de forma progresiva un concepto de ánimo de lucro que en la actualidad alcanza a cualquier aprovechamiento o satisfacción, para sí o para un tercero, aunque ni siquiera llegue a tener contenido económico (...). Hemos de concluir inequívocamente que la adquisición de los 20.000 euros, permite aseverar la existencia de dicho ánimo de lucro....".

Asimismo, la sentencia sometida al presente control casacional razona el porqué el acusado conocía la ilicitud de su actuar y que el dinero recibido de la perjudicada no fue destinado a la construcción de la vivienda concernida. En relación a la autoría del recurrente se dice en la sentencia, tras justificar la exención de responsabilidad de las otras dos personas también acusadas que fueron absueltas en la sentencia --f.jdco. quinto, último párrafo--:

"....Por la prueba analizada la participación de Carlos Daniel es indiscutida, tal y como hemos indicado, era él quien controlaba la empresa y administraba sus fondos. Era dicho acusado el que disponía y tomaba decisiones en exclusiva sobre la empresa y siendo él, el único que decidió el destino que se dio al dinero entregado por Marí Luz , un destino desconocido, pero en cualquier caso diferente al que le era propio, cual es la construcción de la vivienda adquirida....".

Más aún, hay que recordar, que con el fin de garantizar las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda durante la construcción de esta por el adquirente al promotor, poniendo fin a abusos y escándalos que se traducían cuando no se construían las viviendas y tampoco se devolvía el dinero recibido, con total desprotección de los derechos de los futuros adquirentes de las viviendas y paralelo beneficio para las constructoras y promotoras de viviendas, la Ley 57/1968 de 27 de Julio estableció la obligación de las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas de garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales hasta la total devolución "....para el caso de que la construcción no se inicie o no lleguen a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido...." .

A tal fin, tales fondos debían --y deben-- ingresarse en una cuenta especial, constituyendo un patrimonio separado y no integrado en el patrimonio del constructor o promotor, destinado especial y exclusivamente a la construcción concernida .

Tal prevención pasó a la Ley de Ordenación de la Edificación --Ley 38/1999 de 5 de Noviembre-- , que recogió esta garantía en su Disposición Adicional Primera .

En concreto, dicha Disposición Adicional Primera , que estaba en vigor al tiempo de la entrega de las cantidades anticipadas por Marí Luz decía concretamente:

"....La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

a)La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b)La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c)La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d)Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas....".

Con posterioridad, la Ley 20/2015 de 14 de Julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ha modificado dicha Disposición Adicional robusteciendo las garantías del futuro comprador con una regulación más detallada --y más garantista-- que por su extensión no citamos, bastando retener, al respecto, la Exposición de Motivos de dicha Ley en donde se dice:

"....Se introduce en la Ley de Ordenación de la Edificación, como alternativa a la suscripción obligatoria de un seguro, la obtención de una garantía financiera que permita cubrir el mismo riesgo. Además se dota de una mayor seguridad jurídica a la posición del adquirente de la vivienda, frente al promotor, eliminándose, entre otros aspectos, el actual régimen basado en un sistema dual de pólizas (pólizas colectivas) certificados individuales de seguro de caución. También se introducen modificaciones referidas a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción....".

Pues bien, en el presente caso el recurrente / condenado no garantizó la devolución de los 20.000 € recibidos para la adquisición de la vivienda que se iba a construir, y cuando tal construcción devino por las razones que fuesen inviables --ni siquiera se comenzó la demolición de los edificios existentes--, tampoco devolvió el dinero recibido , de suerte que tal situación consumó el delito de apropiación indebida , no tanto por el requisito de no tener garantizada la devolución de acuerdo con la Ley sino porque enlazado con ello el promotor incumplió definitivamente la alternativa de entregar la vivienda o de devolver el dinero , consumándose el delito de apropiación indebida con la no devolución de las cantidades recibidas, no exigiéndose que se conozca el destino dado a las cantidades entregadas anticipadamente por las personas que iban a adquirir la vivienda y que le habían anticipado dinero a tal fin.

Es claro que en el escenario contemplado de entrega de cantidades anticipadas para la compra de una vivienda al promotor o constructor, el elemento subjetivo del delito de apropiación que se comete no consiste solo en el ánimo de apoderarse de las cantidades recibidas por el comprador para tal fin de compra de la vivienda, sino fundamentalmente en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo concernido en orden a darle al dinero el destino acordado o garantizar la recuperación del dinero entregado en otro caso -- STS 282/2012 , entre otras--, por el cumplimiento de las garantías previstas en la Ley.

Por ello tiene declarado la jurisprudencia de la Sala, el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada concretado en la devolución de las cantidades recibidas anticipadamente, lo que supone un plus que integra la acción dentro del derecho penal.

Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del Cpenal .

En definitiva ese plus supone que a consecuencia del incumplimiento de las garantías no devuelve el dinero, pero tampoco entrega la vivienda por no haber dedicado tales capitales a la construcción concernida.

En síntesis , los promotores quedan obligados a:

1- A aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-- solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores , que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes .

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite que el perceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que fuese consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .

5- En caso de incumplimiento de las obligaciones citadas pero que se devuelvan las cantidades anticipadas, solo existiría una responsabilidad administrativa.

Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición del comprador de devolución del dinero anticipado entrega las cantidades adelantadas , entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción.

Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan . Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y de los avales correspondientes.

Cabalmente, la situación del caso de autos es la que resulta claramente delictiva. En efecto, según el factum , al resultar imposible la construcción comprometida, e interesada la devolución del dinero entregado por Marí Luz , el recurrente que no había garantizado tal devolución incumpliendo las obligaciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, tampoco devolvió el dinero, con lo que se llegó al "punto de no retorno" que determina la consumación del delito de apropiación indebida . En tal sentido SSTS de 2 de Abril 2012 ; 370/2014 de 9 de Mayo ; Recurso de Casación 516/2015 ; Recurso de Casación 1781/2014 ; 216/2016 de 15 de Marzo ó 641/2016 de 14 de Julio.

En conclusión, no existió el vacío probatorio que se denuncia, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba , error en el que había incurrido el Tribunal sentenciador al condenar al recurrente. Tal error se acreditaría con los documentos aportados por la defensa en el acto de la Vista y a la vista de ellos, habría de concluirse que el dinero recibido se destinó a gastos de la promoción de viviendas y por tanto no fueron en provecho del recurrente que no se benefició, ni por tanto hubo ánimo de lucro.

Tales documentos citados en el motivo son los siguientes:

Documento 1.- Extracto de movimientos de la cuenta bancaria de titularidad de la mercantil Inversiones Villaprincesa, S.L:, expedido por la entidad Bankia.

Documento 2.- Agrupación de parcelas donde se proyectó la construcción de las viviendas de que se trata en el presente procedimiento, con el visado del Colegio Oficial de Arquitectos de Almería.

Documento 3.- Licencia de parcelación, expedida por el Excmo. Ayuntamiento de Olula del Río, de los terrenos sobre los que se proyectaron las citadas viviendas.

Documento 4.- Solicitud a la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, sobre oferta de adquisición de suelo presentado por dicha empresa pública.

Documento 5.- Escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, otorgada ante el Notario Don Fernando Tenorio Blanco, con el número 19 de su protocolo de fecha 3 de Enero de 2007.

Documento 6.- Escritura pública de permuta de suelo por obra futura, otorgada ante el Notario Don Fernando Tenorio Blanco, con el número 2.201 de su protocolo, de fecha 25 de Julio de 2007.

Documento 8.- Escritura pública de permuta de suelo por obra futura, otorgada ante el Notario Don Fernando Tenorio Blanco, con el número 2.202 de su protocolo, de fecha 25 de Julio de 2007.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

   Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

   También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

   El recurrente pone un especial énfasis en el documento nº 1 de los citados en el que se aprecia que el día 28 de Noviembre de 2006 se llegaron a ingresar en la c/c de la empresa 100.000 €, lo que acreditaría la buena solvencia de la empresa y el serio propósito de iniciar la construcción.

   Al respecto, se recoge en la sentencia --f.jdco. cuarto--:

   "....Desde que se recibe el dinero de la denunciante en la cuenta corriente de la empresa, su saldo era de cero euros sin que los ulteriores movimientos contables de la empresa justificasen que el dinero entregado se destinase a la obra. Analizados dichos movimientos contables de la cuenta de la empresa (dcto. nº 1 aportado en la Vista) se comprueba que con es dinero se hacen reembolsos no justificados y se abona dinero de comisiones o a compañías de teléfonos, así como transferencia a terceras personas ajenas a esta causa. Así pues se constatan gastos ordinarios de la empresa pero no se destina dicho dinero a la construcción de viviendas en sí, ni se justifica desembolso alguno directamente dirigido a verificar dicha obra....".

   El recurrente en su argumentación, trata de dar una interpretación diferente a los apuntes contables de tal documento nº 1 , con el intento de que esta Sala acepte tal interpretación exculpatoria, lo que claramente queda extramuros del ámbito del motivo. Tal documento carece de toda literosuficiencia para acreditar el pretendido error que se dice cometido, y lo mismo se predica del resto de los documentos citados en el motivo que se reconoce por el propio recurrente que se presentaron con la única pretensión de cuestionar la existencia del delito de estafa del que inicialmente se acusaba al recurrente.

   Es lo cierto que de tal delito de estafa ha sido absuelto el recurrente por lo que los documentos 2 a 8 carecen de toda eficacia para cuestionar el delito de apropiación indebida del que también se le acusaba --de forma alternativa-- y del que finalmente ha sido condenado.

   También dentro del presente motivo cuestiona los subtipos agravados aplicados en la sentencia de tratarse de apropiación indebida agravada por tratarse de vivienda habitual y por abuso de la credibilidad empresarial -- nº 1 º y 6º del art. 250.1 Cpenal --.

   La sentencia de instancia justifica en el f.jdco. cuarto --último párrafo-- la concurrencia de ambos tipos agravados.

   "....Por todo ello, hemos de concluir inequívocamente en la comisión del delito en cuestión, esto es, en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal . Si bien y como interesaba el Ministerio Fiscal, debe aplicarse dicho precepto en relación con el art. 250.1.1 º y 6º en la redacción anterior a la LO 1/15 .

   Efectivamente el apartado primero del art. 250.1 CP agrava la pena del delito de apropiación indebida cuando concurra sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. Ahora bien, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas STS 6-10-95 ), cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este artículo, sólo aquella que pueda considerarse como bien "de primera necesidad" o "de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales. Por ello, y admitiendo la perjudicada que su finalidad era destinar esa vivienda a su uso como vivienda habitual, atendido que el lugar en cuestión no es típico de segunda residencia, el precio elevado pactado y las propias características de la vivienda, que la hacen ilógica para ser destinada a segunda vivienda, tendría encaje en el tipo penal designado.

   Interesaba del mismo modo el Ministerio Fiscal la aplicación del tipo agravado del art. 250.1 6ª, esto es, que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". Atendida la credibilidad de la empresa, su actuación en el marco social, donde se reconoce tenían una caseta de ventas abierta al público, dando apariencia de credibilidad y solvencia, que justificó la confianza de la perjudicada y la ulterior entrega de dinero, justifica la aplicación de dicha modalidad agravada....".

   El recurrente discrepa de la concurrencia de ambos subtipos .

   En relación al subtipo de tratarse de vivienda habitual se limita a afirmar en el motivo que ¿acaso las primeras viviendas son de características distintas a las restantes?, ¿cuáles son los lugares típicos de segunda vivienda?, o que la existencia de una caseta de ventas es normal y no le da credibilidad a la empresa.

   En este control casacional , verificamos que la concurrencia del subtipo agravado de estar destinada la vivienda en cuestión a vivienda habitual de la perjudicada es clara e incuestionable, careciendo de fuerza los interrogantes que efectúa el recurrente al respecto, que tiene un mero valor retórico.

   El hecho probado reconoce tal destino y así lo dijo la propia perjudicada .

   No ocurre lo mismo con el otro subtipo agravado de abuso de la credibilidad empresarial, ya que anudado este subtipo al hecho de tener la empresa una oficina de ventas , es claro que tal elemento no puede dar lugar a la aplicación del mismo.

   El delito de apropiación indebida tiene como característica --que comparte con el delito de estafa-- el previo conocimiento del sujeto activo y el perjudicado previo conocimiento que genera una natural confianza propia en todas las relaciones sociales.

   La situación de abuso de credibilidad empresarial supone un plus distinto y más acentuado que puede justificar el plus de punición , en otro caso se estaría valorando dos veces una misma situación: una en la descripción del tipo penal y otra para agravar la conducta, con violación del art. 67 del Cpenal . La tesis de la sentencia de instancia conduciría a la aplicación sistemática de tal agravación en todos los casos de apreciarse el delito de apropiación indebida en relación a la no devolución de las cantidades anticipadas al promotor por los futuros compradores de viviendas, lo que en modo alguno es sostenible.

   Procede en consecuencia eliminar este subtipo agravado de abuso de la credibilidad empresarial lo que incide en la pena a imponer, lo que se acordará en la segunda sentencia.

   Procede la estimación parcial del motivo con el alcance expuesto.

   Cuarto.- El motivo tercero denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6º del Cpenal dada la demora extraordinaria producida en el procedimiento.

   Hay que recordar que el propio Ministerio Fiscal en la instancia interesó la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada solicitando la pena de dos años y seis meses de prisión y multa, tesis que no aceptó la Acusación Particular --que solicitó la pena de seis años de prisión-- ni tampoco la sentencia recurrida que impuso la pena de cuatro años y un mes de prisión y multa de doce meses con tres euros de cuota diaria.

   En el f.jdco. sexto la sentencia rechazó la aplicación de la atenuante de dilaciones en los siguientes términos :

   "....La presente causa se inicia por querella interpuesta en diciembre de 2010, incoándose un proceso en el Juzgado en febrero de 2011, acordando la práctica de diligencias. No siendo localizados los denunciados, se ordenó su búsqueda en marzo de 2011, y ante la falta de contestación de la Guardia Civil, se recordó dicha orden el 20 de marzo de 2012. En mayo de dos 2012 se personó Carlos Daniel acordándose ese mismo mes fueran oídos todos los denunciados, cosa que se verifica por exhorto a los juzgados de Almería en noviembre de dos mil doce, a pesar de haberse recibido dicho exhorto en junio de 2012. Tras esa declaración en julio de 2013, se acuerda unir los antecedentes penales, dictándose auto de transformación en abreviado, y presentándose escrito de acusación por el fiscal en diciembre de 2013 y por la acusación en marzo de 2014, dictándose auto de apertura de juicio oral en ese mes, y tras presentarse el último escrito de defensa en marzo de 2015, cuando se remiten las actuaciones para enjuiciamiento.

   De este modo, se comprueba que no se ha producido ninguna paralización que puede ser calificada como excesiva y que justifique la atenuante referida. Ciertamente se produjo una paralización al inicio de la tramitación de la causa, antes de ser localizados los denunciados, y por tanto, no permite justificar la atenuante al no ser responsabilidad del juzgado. Posteriormente, desde la declaración de los denunciados en noviembre de 2012 hasta el siguiente acto procesal en julio de 2013, se produce una posible paralización, que sin embargo no permite aplicar dicha atenuante, ya que dicho plazo de unos ocho meses, en principio no puede reputarse excesivo, pero es más, no consta cuando se recibe en el Juzgado el exhorto procedente de Almería, ni por tanto las razones o motivos de ese lapso de tiempo.

   Por todo lo expuesto, y conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremos según la cual, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que depende, SSTS 23.4.2001 , 29.11.99 , y en igual línea SSTS 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 , que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. ( STS 922/2010 ), se concluye que de la prueba y sobre todo de las alegaciones realizadas por las partes que pretendían la aplicación de dicha atenuante, no resulta la misma debidamente acreditada, y por tanto no procede su aplicación....".

   La argumentación del Tribunal de instancia es correcta y debe ser mantenida desde la doctrina de esta Sala en relación a la aplicación de la cuestionada atenuante de dilaciones.

   Desde luego su valoración como muy cualificada carece de toda justificación . Si la atenuante ordinaria exige ya que la demora sea extraordinaria, la muy cualificada exige que esta sea super-extraordinaria lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando para demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años . En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ; 883/2009 se refiere a la cuasi prescripción ó 238/2010 para cuatro años y ocho meses .

   Obviamente, no es este el caso de autos en el que solo se contabiliza una dilación de unos ocho meses que el Tribunal de instancia considera como inhábil para la atenuante simple.

   En relación a tal atenuante simple, existe también una argumentación para su rechazo que consistiría en su irrelevancia penológica en la medida que al recurrente se le ha impuesto el mínimo legal en relación a la pena de multa y en relación a la de prisión, siendo el mínimo legal de cuatro años de prisión , se le ha impuesto cuatro años y un mes, lo que convierte en irrelevante la hipotética concurrencia de tal atenuante como simple atenuante.

   Por lo demás, como consecuencia de la eliminación del subtipo agravado de abuso de credibilidad empresarial, se efectuará una nueva y más beneficiosa y proporcional individualización penal en la segunda sentencia.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas del recurso dada la estimación parcial del mismo.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Carlos Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, de fecha 25 de Febrero de 2016 , la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Almería, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Pablo Llarena Conde Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil dieciséis.

   En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 1 de Purchena, Procedimiento Abreviado nº 58/2013, seguido por delito de estafa y apropiación indebida, contra Carlos Daniel , nacido en Cenon-Gironde (Francia) el día NUM001 /1975, hijo de Gines y de María Angeles , provisto de DNI núm. NUM002 , con domicilio en CALLE001 , NUM003 de Vicar, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa; contra Calixto , nacido en Barcelona, el día NUM004 /1982, hijo de Romualdo y de Francisca , provisto de DNI núm. NUM005 , con domicilio en CALLE002 nº NUM006 , NUM007 - NUM008 de Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa y contra Genaro , nacido en Almería, el día NUM009 /1953, hijo de Ambrosio y de Enriqueta , provisto de DNI núm. NUM010 , con domicilio en CALLE003 , nº NUM011 -Cortijo DIRECCION000 de El Alquián (Almería), sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace consta lo siguiente: